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私募基金的托管人责任问题不是一个新问题，私募基金投资者在投资产生亏损时可能会提起诉讼和仲裁，追究管理人履行职责过错的责任，但由于管理人赔偿能力有限或失联和失去管理能力，而托管人为大型商业银行和证券公司，赔偿能力通常较强，因此投资者在起诉或申请仲裁时往往把托管人作为共同被告或被申请人追究连带责任。
由于托管人在法律上的责任边界和实际履行职责的有效性、能力边界始终存在较大的争议，至今未有圆满解决，托管人纠纷争议解决的认识差异很大，因而仲裁和司法机关均在托管案件中持较为谨慎的态度。鉴于个案背后可能涉及众多投资者，很多案件的管理人还存在失联等非常情况，投资者权益保护存在较大实质困难，一般而言托管人对涉及其的案件重视程度都很高。本文以私募基金为主，研究资管产品相关托管人案件，试图归纳梳理出一些主要的争点问题，以对此类争议纠纷的有效解决有所裨益。
一、私募基金托管人职责的一般规定
首先，私募基金托管人职责的边界源于《证券投资基金法》（以下简称“基金法”）、《私募基金管理暂行办法》、《证券期货经营机构私募资产管理业务管理办法》等法律、规章和规范性文件的规定。
《基金法》第三十七条、第三十八条规定了托管人义务，其中最核心的是保管义务和监督义务：[1]安全保管托管账户内的基金财产，确保基金财产和托管人、管理人的固有财产隔离；审核管理人的投资指令是否符合合同约定的投资范围，并相应进行资金划付。
证监会颁布的《证券投资基金托管业务管理办法》（以下简称“《托管业务管理办法》”）第十七条至第二十三条、基金业协会颁布的《私募投资基金信息披露管理办法》第十条和《契约型私募投资基金合同内容与格式指引》第二十五条、中国银行业协会颁布的《商业银行资产托管业务指引》（以下简称“《托管业务指引》”）第十二条等条文也有规定。银行业协会的《托管业务指引》第十五条明确托管职责仅限于法律法规规定和托管合同约定的内容，通过反面列举的方式明确了托管职责所不包含的内容。
2019年12月23日中国证券投资基金业协会发布的《私募投资基金备案须知》（以下简称“《备案须知》”），该规定级别不高，但对于托管要求做了较为详细的说明。《备案须知》规定：
1.“契约型私募投资基金应当由依法设立并取得基金托管资格的托管人托管，基金合同约定设置能够切实履行安全保管基金财产职责的基金份额持有人大会日常机构或基金受托人委员会等制度安排的除外。”
2.私募资产配置基金应当由依法设立并取得基金托管资格的托管人托管。
3.私募投资基金通过公司、合伙企业等特殊目的载体（SPV）间接投资底层资产的，应当由依法设立并取得基金托管资格的托管人托管。托管人应当持续监督私募投资基金与特殊目的载体的资金流，事前掌握资金划转路径，事后获取并保管资金划转及投资凭证。管理人应当及时将投资凭证交付托管人。
4.如基金合同约定不进行托管的，应当在基金合同中明确保障私募基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制。
实践中，绝大多数的私募证券投资基金都是使用契约型基金模式，《备案须知》相当于对私募证券投资基金要求除个别情况外必须托管。同时，该规定也明确了具体的除外机制，如成立能够起到保管基金财产职责的受托人委员会等，但是实践中这种情况应该十分罕见。此外，《备案须知》也对此前利用SPV间接投资、逃避托管人监管的乱象进行回应，当私募基金通过公司、合伙企业等特殊目的载体间接投资于底层资产时，私募基金必须托管，但是对特殊目的载体本身是否需要进行托管未强制要求。从管理人尽责和托管人监督义务履行角度看，要求特殊目的载体必须托管甚至也需要备案的私募基金将在潜在的争议中更为有利。
其次，基金托管人的职责边界除了相关法律法规的明确规定之外，也取决于基金合同、托管合同的明确约定。
在争议解决中，裁判机关一般认为托管人的职责范围不应超过法律法规和基金合同、托管合同对托管人职责的约定范围。从现有司法/仲裁案例来看，合同对托管人职责的约定很重要，在基金托管人不存在违反合同约定的行为时，其对投资者的损失通常不承担法律责任。个人认为这也是在目前托管人法律层面责任边界依然存在模糊之处的情况下的一种平衡之举。如华南国际经济贸易仲裁委员会公布“华南国仲金融仲裁案例精选”中的仲裁庭观点，“……《私募基金合同》中并未约定基金托管人投资监督义务中包括复核各份额持有人赎回份额数量以及止损操作方面的监督，且《证券投资基金托管业务管理办法》列举的投资监督内容亦未包含前述义务，因此基金托管人不应承担连带赔偿责任。”再如，《证券投资基金法》就托管人在基金份额申购赎回的问题，主要设定了托管人“复核、审查管理人计算的基金资产净值和基金份额申购和赎回价格”的义务，并未要求托管人进一步监督管理人申购和赎回的过程。当然，若托管人在管理人安排申购和赎回的过程中存在其他过错或者违反合同约定的行为，并因此导致委托人损失的，不排除委托人可以据此追究托管人侵权或者违约责任的可能，否则托管人在目前法律体系下一般不应与管理人就基金份额认购和赎回承担连带赔偿责任。
二、私募基金托管人的法律地位
契约型私募基金是由投资人、管理人、托管人直接签署基金合同，三者的信托法律关系有《证券投资基金法》明确之法律依据。合伙型基金、公司型基金一般是设立合伙企业或者公司之后，由合伙企业或公司与基金管理人、托管人签署保管/托管协议，托管职责约定基本都涵盖《基金法》列举的托管一般职责，但是法律关系一直有争议，《基金法》对托管受托人的定位是否适用于所有类型的私募基金也有争议。《证券投资基金法》第二条规定，在中华人民共和国境内，公开或者非公开募集资金设立证券投资基金，由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，进行证券投资活动，适用本法；本法未规定的，适用《中华人民共和国信托法》、《中华人民共和国证券法》和其他有关法律、行政法规的规定。《证券投资基金法》第一百五十三条规定，公开或者非公开募集资金，以进行证券投资活动为目的设立的公司或者合伙企业，资产由基金管理人或者普通合伙人管理的，其证券投资活动适用本法。基于这两条法律规定，文义上私募证券投资基金适用无争议，且无论其组织形式是契约型，还是公司型或有限合伙型。但是《基金法》是否适用于私募股权基金则存在争议，不能从法条得出《证券投资基金法》适用于私募股权基金的必然结论，因此通常认为目前只是原则上适用私募股权基金，而未将私募股权基金纳入具体规制范围。
非契约型私募证券投资基金和私募股权基金下，投资人和托管人的法律关系不能简单判断为信托法律关系，根据《信托法》第八条的规定，信托合同为要式合同，在“两方模式”下，基金份额持有人与基金托管人之间没有订立书面合同，显然两者之间不应构成信托关系。这种情况其实不罕见，例如在传统大陆法系国家德国，投资人与基金管理人构成信托关系，但投资人与保管机构之间通常不单独建立合同关系，而由基金管理人与保管机构订立保管契约，构成保管合同关系；美国的公司型基金制度也仅规定托管人承担保管责任，而无对管理人之监督义务；我国的信托计划下信托公司作为受托人与商业银行签署的资金保管合同也是保管法律关系。“三方模式”下，除前述法定为信托法律关系的情况，应充分尊重和具体分析合同条款，包括是否存在财产所有权与受益权相分离的本质特征、各方的基本义务与职责。
如果投资人与托管人发生纠纷，在基金合同、托管协议真实有效的情况下，一般会遵循合同相对性的原则来认定各方的法律关系和纠纷的案由。契约型基金中的投资人可选择违约救济或侵权救济，而合伙型基金、公司型基金的投资者因为与托管人无直接合同法律关系，只能以侵权法律关系主张托管人承担侵权赔偿责任。侵权责任以“过错”为构成要件，而在考虑托管人是否构成侵权时，托管人是否存在违反托管协议约定之情形是认定托管人存在过错的重要考虑因素。
关于基金管理人和基金托管人是否为共同受托人的问题。《信托法》第三十二条规定：共同受托人处理信托事务对第三人所负债务, 应当承担连带清偿责任。第三人对共同受托人之一所作的意思表示,对其他受托人同样有效。共同受托人之一违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的,其他受托人应当承担连带赔偿责任。《证券投资基金法》第一百四十五条规定“基金管理人、基金托管人在履行各自职责的过程中, 违反本法规定或者基金合同约定, 给基金财产或者基金份额持有人造成损害的, 应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任；因共同行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害的, 应当承担连带赔偿责任”。《证券投资基金法》是以基金财产的运作与保管监督相分离为原则，明确了基金管理人和托管人分别应当履行的职责，从而形成基金托管人和基金管理人分工协作、相互独立、相互制衡、相互监督的模式。
因此根据作为特别法的《证券投资基金法》，托管人和管理人非共同受托人，应当就各自的行为分别承担赔偿责任，只有在共同行为时才承担连带赔偿责任。
2019年3月18日中国银行业协会发布《商业银行资产托管业务指引》（以下简称“《业务指引》”）第五条规定，本指引所称“商业银行资产托管业务”，是指商业银行作为独立的第三方当事人，根据法律法规规定，与委托人、管理人或受托人签订托管合同(包括但不限于明确托管权利义务关系的相关协议)，依约保管委托资产，履行托管合同约定的权利义务，提供托管服务，并收取托管、保管费用的商业银行中间业务。本《业务指引》中“保管”专指托管银行按照法律法规规定和托管合同约定，独立保存委托资产的行为。
银行业协会规定其意可能在于强调商业银行主要职责在于履行保管的义务。第十一条规定：“托管银行应与委托人、管理人或受托人明确职责分工，合理界定托管职责，根据法律法规规定和托管合同约定，分别履行职责和义务”。第十二条规定：“托管银行开展资产托管业务，应当根据法律法规规定和托管合同约定，承担下述全部或部分职责（法律上有效性）：（一）开立并管理托管账户；（二）安全保管资产；（三）执行资金划拨指令，办理托管资产的资金清算及证券交收事宜；（四）对托管资产的资产、负债等会计要素进行确认、计量，复核受托人或管理人计算的托管资产财务数据；（五）履行投资监督和信息披露职责；（六）保管托管业务活动的记录、账册、报表等相关资料；（七）法律法规明确规定的其他托管职责。”该《业务指引》从行业角度强调了托管人的保管职能，模糊了不同场景下托管人可能承担的受托人或保管人角色，在涉及契约型基金的具体案例中或被质疑，但是在私募股权基金的有限合伙模式下有一定意义，因为《基金法》是否在具体规则上适用于私募股权基金有一定争议。该《业务指引》第十五条规定：“托管银行的托管职责不包含以下内容，法律法规另有规定或托管合同另有约定的除外：（一）投资者的适当性管理；（二）审核项目及交易信息真实性；（三）审查托管产品以及托管产品资金来源的合法合规性；（四）对托管产品本金及收益提供保证或承诺；（五）对已划出托管账户以及处于托管银行实际控制之外的资产的保管责任；（六）对未兑付托管产品后续资金的追偿；（七）主会计方未接受托管银行的复核意见进行信息披露产生的相应责任；（八）因不可抗力，以及由于第三方（包括但不限于证券交易所、期货交易所、中国证券登记结算公司、中国期货市场监控中心等）发送或提供的数据错误及合理信赖上述信息操作给托管资产造成的损失；（九）提供保证或其他形式的担保；（十）自身应尽职责之外的连带责任”。
三、托管人职责与信息披露
《私募投资基金信息披露管理办法》第二条规定，本办法所称的信息披露义务人，指私募基金管理人、私募基金托管人，以及法律、行政法规、中国证券监督管理委员会和中国证券投资基金业协会规定的具有信息披露义务的法人和其他组织。同一私募基金存在多个信息披露义务人时，应在相关协议中约定信息披露相关事项和责任义务。但是通常私募基金《基金合同》规定，基金管理人作为信息披露义务主体，承担对基金投资者进行信息披露的责任。托管人仅根据约定复核管理人编制的定期报告，并仅向管理人出具书面意见。
因此，托管人是否系直接面对投资者的信息披露主体需要按照基金合同的相关规定来确认，而实践中由于基金合同托管人一般并非私募基金的信息披露义务主体，不承担直接向申请人进行信息披露的职责，因此托管人在基金的信息披露中职责是非常有限的。
那么托管人在信息披露中的主要义务是什么，根据《证券投资基金托管业务管理办法》第二十条的规定，“基金托管人应当按照法律法规的规定以及基金合同的约定办理与基金托管业务有关的信息披露事项，包括但不限于：披露基金托管协议，对基金定期报告等信息披露文件中有关基金财务报告等信息及时进行复核审查并出具意见，在基金年度报告和中期报告中出具托管人报告，就基金托管部门负责人变动等重大事项发布临时公告”。
但是，该办法系针对基金托管人的一般规定，主要适用于公募基金，某些内容不完全适用于私募基金托管。例如，根据私募基金的监管要求，契约型私募基金并无单独的托管协议，也无托管人报告；同时，该条款也并未要求托管人直接向投资者披露定期报告或者托管人报告，而是规定托管人仅复核财务报告并出具相关意见。
此外，“办理与基金托管业务有关的信息披露事项”中的信息披露义务范围到底是什么，实践中投资人和托管人理解亦不一。通常认为，托管人按照《证券投资基金托管业务管理办法》和合同约定进行信息披露的，一般仅限于财务数据的复核。同时，在实践中，存在托管人的信息披露义务是否属于附随义务的问题，如是，则在管理人失联或不履职而不向托管人提交财务数据复核请求的时候，托管人不会主动进行披露，此时又将存在托管人是否又会被质疑其未履行信息披露义务的问题。
四、托管人职责与投资监督
基金托管人最为核心的两项义务是资金保管和投资监督。对于私募证券基金而言，资金系闭环运作，资金安全不会出现大的风险，而对于私募股权基金或者私募配置类基金而言，又存在托管人监督职责履行困难，资金安全责任边界不清的问题，事实上已经超出法律解决范围。因此笔者认为，对于托管人的监督职责履行问题，主要是托管人如何监督基金管理人的投资运作在合法合约的范围中，具体有以下几点：
1.托管人对于管理人募集行为是否有法定监督义务。在基金募集阶段，管理人将募集资金通过募集账户转入托管账户，向托管人提交相关证明（成立公告或起始运作通知书等），托管人核实后出具《资金到账证明文件》。通常托管条款会约定，只有完成这一系列程序后，托管人才开始履行托管职责。托管人的主要义务系根据托管协议的约定履行对托管账户的托管义务，不参与基金募集，因此对管理人的募集行为不负有法定或约定的审查、监管义务。只要托管人履行了形式审查义务，没有违法违规以及违反合同约定的行为，一般来说没有理由承担责任。
2.托管人是否承担适当性义务和资金审查义务。托管人不是基金销售主体，一般也不应承担投资者的适当性管理义务和审查托管产品以及托管产品资金来源的合法合规性的义务，除非合同另有约定。基金销售的主体一般是基金管理人和基金代销机构，即面对投资者的是这两类机构，托管人是在销售完成后，资金从募集账户进入托管账户后开始履责。而容易出现合规法律风险的销售合规问题，主要是投资者适当性义务履行和资金合规性审查，均系由管理人承担相关职责，托管人不直接面对投资者，并不承担相关职责。此外，托管人是否需对《基金合同》的具体签署规范承担任何法定或约定的监督义务，市场实践也从无此要求案例。
3.托管人对管理人的保本保收益等违规承诺是否承担责任。实践中，管理人在销售过程中可能会向投资者以《差额补偿回购函》等方式承诺保本保收益。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第九十二条规定：“信托公司、商业银行等金融机构作为资产管理产品的受托人与受益人订立的含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底或者刚兑条款的合同，人民法院应当认定该条款无效。受益人请求受托人对其损失承担与其过错相适应的赔偿责任的，人民法院依法予以支持。”因此，投资者在出现纠纷时无法获得相关的收益，从而可能起诉管理人，并将托管人作为共同被告要求赔偿损失。在这种情况下，如果托管人与管理人不存在合意，相关行为系管理人单方行为，托管人对此并不不知情，则托管人对此依法不应承担任何责任。
4.托管人投资监督的重点。一般来说，托管人履行投资监督职责的重点是投资范围、备案情况、投资预警提示等列示于投资事项监督表中的内容。《基金合同》一般约定，私募基金托管人根据《投资监督事项表》的约定，对基金的投资进行监督，相关法律法规另有规定除外。私募基金托管人仅以《投资监督事项表》为限履行投资监督职责，对私募基金管理人的其他职责和行为不承担监督责任。例如，《投资监督事项表》规定托管人仅对《基金合同》约定的基金的投资范围、投资限制及预警、止损线进行监督，托管人对管理人就预警、止损线进行提示即为托管人履行了监督义务。因管理人未能按本合同要求执行操作，则相关损失由管理人承担，托管人对此不承担任何责任。
根据目前的监管规定，基金未备案时对外投资属于违规行为，一般基金合同中也会对此加以规定，那么如果在基金合同未生效或者未备案的情况下托管人即根据管理人的指令划付款项，则需对投资人承担违约责任。但是需注意，以往并无监管规定明确禁止“未备先投”，而仅仅有基金业协会合同指引有明确要求，法律效力不高，在2019年基金业协会的私募基金备案须知中开始对此有相对明确要求，但是依然有不明确之处。因此，发生“未备先投”时很容易产生争议，例如“投”指什么？是指打款还是也包括签署投资协议，是否现金管理等临时性投资也不行？在协会备案须知之前发生的所谓“未备先投”如何认定？如果“未备先投”是合同各方的真实意思表示，即使有悖于备案须知之规定，是否视为违约？笔者认为显然先备案再投资的做法是最佳行业实践，且虽然未上升为证监会层面的规范性文件，但在自律规则层面以及备案的工作中已经有相关要求，目前从托管人角度也开始从严掌握。但是并不意味着在严谨的争议解决中发生“未备先投”情况时必然可以将其作为强制禁止性规定。笔者建议需要注意监管规定、自律规则和司法仲裁的差异，建议关注合同签署的时间、当事人在合同中的具体约定、关注实质的投资者利益是否得到真正保护、尊重双方的真实意思表示和综合考虑托管人的勤勉尽责情况。此外，如果再往深层次研究，也有必要关注如果把“未备先投”视为强制性规定，和基金备案的法律性质和本源目的是否有潜在的冲突。
在具体的监督职责履行中，托管人是否勤勉尽责还需要注意形式审查问题。例如，投资指令是否加盖形式一致的印鉴；是否严格审核指令要素（比如弄错账户信息，导致资金错误划转）；是否收到相关投资协议作为证明材料等。
此外，还需注意，存在托管人职责因为商业谈判等原因在基金合同的投资监督部分之规定与投资监督事项表有不一致之处的问题，此时托管人职责如主张仅以投资事项监督表为限则未必能够得到裁判机关支持。
5.投资监督职责衍生的合同变更问题。在基金投资过程中出现投资范围或方式的变更是正常情况，此种情况下对于托管人而言，如果不能严格按照《基金合同》约定的形式和要求进行变更，则可能存在一定的过错。例如《基金合同》约定：“非因法律、法规及有关政策发生变化的原因而导致合同变更时，管理人、托管人首先就本合同拟变更事项达成一致。管理人就本合同变更事项以书面或电子方式向基金份额持有人发送合同变更征询意见函，但是该合同变更征询意见函须事先征得托管人同意。基金份额持有人应在征询意见函（或通知）指定的日期内按指定的形式回复意见。基金份额持有人不同意变更的，应在征询意见函（或通知）指定的日期内明确回复。”这一系列合同变更中具体的安排，存在较大的操作性风险，对托管人实际执行的要求很高。鉴于实践中托管人不直接面对投资者，托管人履职到何种程度才可认为是勤勉尽责，特别是如何确认系投资者的意思表示，托管人以形式审查辅之以是否符合投资者利益保护的综合考量（信义义务）来加以判断较为妥当。
此外，就托管人不直接面对投资者的情况而言，还涉及销售环节的基金合同三方签署问题。如果出现投资者非本人签署的极端情况，发生纠纷后，投资者以此为由主张不受基金合同约束或者要求托管人承担责任，托管人是否需要承担合同签署主体的审核义务及责任。笔者认为，需要尊重行业实践，不宜赋予托管人实质性审查的难以操作的义务。
五、托管人职责与基金清算
一般的基金清算问题在此不再赘述。在清盘退出阶段，基金托管人的职责一般是与管理人一并成立清算小组，并通过清算小组参与资产变现，出具清算报告，分配基金财产等。目前立法和监管规则上均有较多空白。
基金清算问题比较复杂的情况是基金合同到期未及时清算，尤其是对于管理人无法履职的情况下托管人的职责履行问题。按照《证券投资基金法》，托管人并无召集或者组织清算的义务，但在一般基金合同中托管人是清算组成员之一。那么托管人是否有可能被据此推定在管理人未能及时组织清算的情况下，尤其是合同未明确约定管理人负有牵头组建清算组义务的情况下，负有组织清算的义务以及应承担由此给委托人造成损失的赔偿责任？在管理人失联的情况发生时更加容易引起争议。《基金合同》一般明确约定各方应按合同约定执行，例如，约定“在管理人发生异常且无法履行管理职责时，托管人应当按照法律法规及合同约定履行托管职责，维护投资者合法权益。如因私募基金管理人依法解散、失联等无基金管理人履职的情形导致基金合同终止的，则私募基金托管人依据基金份额持有人大会的决议进行清算，如基金份额持有人大会未形成相关决议导致本基金无法及时清算的，私募基金托管人不承担责任。同时若出现私募基金管理人被基金业协会公告失联超过一定时间的情形，代表基金份额一定比例以上的基金份额持有人有权自行召集份额持有人大会。私募基金托管人对于基金份额持有人会议的召集不负有监督义务”。此时，基金可能形成僵局，即管理人失联，投资者因为各种原因未自行召集持有人大会，法律、监管规则和合同对私募基金持有人大会召开亦无召集和监督义务的规定。
笔者认为，以上僵局的产生需要立法和监管规则对各方责任和操作予以明确，否则不利于投资者保护，对于托管人而言也可能左右为难，存在法律责任的不确定性。例如，对于召开持有人大会来说，基金管理人相比托管人显然更具主动义务，应牵头承担组建清算组。而在管理人失联时，监管部门应允许向持有人开放相关投资者信息以便于持有人召集持有人大会，同时支持托管人为持有人大会召开提供便利。在具体协议安排时，在目前法律和监管规则依然有空白的情况下，各方应该对出现非常事件时的具体安排进行明确约定，以避免争议。
六、托管人承担责任的请求权基础
投资人追究托管人责任的请求权基础，可以基于违约责任，也可以依据侵权责任。《证券投资基金法》第一百四十五条第二款规定：“基金管理人、基金托管人在履行各自职责的过程中，违反本法规定或者基金合同约定，给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任；因共同行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当承担连带赔偿责任。”基金合同一般也有相应的违约赔偿安排，投资者可以据此主张托管人的违约责任。
如投资人提起侵权之诉，原告所需承担的举证责任重于提起违约之诉，因合同违约适用严格责任原则，即只要被告方违约无论其是否具有过错均应承担违约之责，除非其能证明其违约系因不可抗力，否则不能免责。而侵权适用过错原则，除非案件属于推定过错或实行无过错原则，否则原告需提供证据证明被告存在过错。当事人的请求权基础对于案件审理思路和适用法律依据有着重大影响，在责任竞合时应充分尊重当事人的选择权。
此外，请求权选择还可能涉及争议管辖问题。如果基金合同或托管合同对争议解决的管辖条款约定不明或明确是违约情形的管辖条款时，投资者为了规避合同的争议管辖条款，可能会选择侵权追责。因此，在合同起草时即应注意此问题，应将因合同产生的或与本合同有关的一切争议均纳入在争议管辖条款中。2015年最高人民法院曾在某案件中指出（1）“依照通常理解，该条款（即指仲裁管辖条款）约定了两方面的条件：一是提交仲裁的争议性质为任何争议，即不仅限于合同争议，也包括非合同性质的侵权争议或其他争议”；（2）“在解释仲裁条款范围时，如侵权争议因违反合同义务而产生，违约责任和侵权责任有竞合关系，则原告即使选择以侵权为由提出诉讼，仍应受到合同仲裁条款的约束，不应允许当事人通过事后选择诉因而逃避仲裁条款的适用”。
七、托管人的民事责任承担形式
对于责任人为二人以上的共同责任形式，可以分为连带责任、按份责任和补充责任。连带责任，是指各个责任人对外都不分份额、不分先后次序地根据权利人的请求承担责任。补充责任是既不同于按份责任,也不同于连带责任或不真正连带责任，是一种独立的责任形态，在责任人的财产不足以承担其应负的民事责任时，由有关的人对不足部分依法予以补充的责任。按份责任，是指多数当事人按照法律规定或者合同约定各自承担一定份额的民事责任。
对于连带责任和按份责任的法律规定，民法典第一百七十七条规定，二人以上依法承担按份责任，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担责任。第一百七十八条规定，二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。连带责任，由法律规定或者当事人约定。
如前所述，根据《证券投资基金法》第一百四十五条规定：“基金管理人、基金托管人在履行各自职责的过程中，违反本法规定或者基金合同约定，给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任。”契约型基金的基金管理人和托管人之间的关系非共同受托人关系，应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任，除非因共同行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害。一般基金合同款亦有类似约定：“管理人、托管人、基金投资者在实现各自权利、履行各自义务的过程中，违反法律、行政法规的规定或者合同约定，应当承担相应的责任；给基金财产或者合同其他当事人造成的直接损失，应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任”、“托管人无投资责任，对任何管理人的投资行为（包括但不限于其投资策略及决定）或其投资回报或由于基金产品设计缺陷或越权交易造成的任何损失不承担任何责任。托管人按照本合同约定履行了投资监督义务的，不对管理人的行为承担任何补充或连带责任。托管人不会因为提供投资监督报告而承担任何因管理人违规投资所产生的有关责任，也没有义务去采取任何手段回应任何与投资监督报告有关的信息和报道”。因此，除非投资者能够证明管理人和托管人是有意思联络的共同行为，否则要求托管人就管理人的行为承担连带赔偿责任并没有任何合同条款依据，而应由管理人自行承担赔偿责任。
在实践中，还有比例连带责任和比例补充责任的裁判。比例连带责任尚未见到在托管人案件中出现，但是在证券虚假陈述案件中已经很常见，其允许法院综合各种因素，灵活框定每一主体实际的赔偿数额。如此一来，裁判机关裁量权将更大，裁判压力会更小，而且适当的比例也将有效避免当事人因承担过重赔偿责任而影响经营稳定与金融安全。至于比例补充责任，实践中已有托管人案件的裁判，（2018）粤03民终16127号二审法院认为，托管人A银行按照基金已正常成立的情况执行基金管理人的投资指令，违背了基金合同约定，应承担补充赔偿责任，但基金托管人承担的责任界限也应当与基金管理人相区别，在尽可能保障投资者合法权益的同时，不应过分加重托管人责任，综合考量A银行等当事人的过错程度、对造成损失的影响以及与投资人所遭受损失的因果关系等因素，酌定A银行对投资人的损失承担15%的补充赔偿责任。
八、托管人责任与基金定损
《九民会议纪要》第七十五条规定：“金融消费者应当对购买产品（或者接受服务）、遭受的损失等事实承担举证责任……”，故原则上，投资者在请求退出并要求损失赔偿时，应对其损失承担举证责任。司法实践中，多数法院也认为对投资者的赔偿以其存在实际损失且损失金额能够确定为前提，若涉案基金未完成清算、结算工作，则不能确定投资者实际遭受损失的金额，不能支持其赔偿请求，投资者应在损失确定后再行起诉，尤其在基金存续期限尚未届满，或管理人仍向被投资目标公司积极主张权益或基金已在清算中的情况下，法院更倾向于作出该等判断并驳回投资者损失赔偿的诉请。但是，如果可以确定基金管理人已经没有任何兑付能力且基金已经没有剩余财产的，再对基金进行清算已经没有必要，此时，即使没有清算，投资人的损失也已经固定。
第一，若因管理人怠于履行清算、结算义务导致损失金额无法确定，则部分法院会按照前文所述思路，认定管理人行为属于“为自己的利益不正当阻止条件成就”，故确定损失的退出条件已成就，并按照推定金额判决赔偿［重庆渝中法院（2018）渝0103民初41号、贵州黔东南苗族侗族自治州中院（2019）黔26民终1146号］。亦有部分法院对管理人承担责任的依据不再做特别说理，通过结合其他管理人履职失当行为，综合认定管理人应承担违约责任，并判决赔偿投资本金及收益损失［江西南昌东湖法院（2020）赣0102民初494号、北京朝阳法院（2018）京0105民初75011号］。
第二，若基金虽未清算、结算，但有证据证明涉案基金因管理人或其实际控制人停业、被刑事立案调查、被注销私募基金管理人资格等原因，没有通过结算、清算确认应支付投资者金额的可能的，则亦有法院认为，尽管投资者尚未穷尽救济途径向管理人主张权利以挽回损失，严格意义上损失金额尚未确定，但为避免当事人诉累，可推定损失金额并判赔［湖南长沙中院（2019）湘01民终4693号、广东深圳前海合作区法院（2019）粤0391民初2856号］。
第三，若基金虽未清算、结算，但管理人或基金合同关系外第三人已作出向投资者支付确定金额本金及收益的承诺，则法院可直接依据该承诺判令相关主体向投资者支付本金和收益［重庆江北法院（2017）渝0105民初25762号］。但须注意的是，该种情形可能构成“基金损失发生后形成的金钱给付安排”，该等安排是否属于私募基金内部保底、其效力如何，在司法实践中仍是存在争议的问题，在该等安排被认定为无效保底的情况下，投资者或无法依据该等安排受偿。
另需说明的是，在前述第一、二种例外情形下，法院会推定投资者损失金额并进行判决，但标准不一，认定的损失金额范围包括以下不同情形：（1）未收回本金［湖南长沙中院（2019）湘01民终4693号］；（2）未收回本金和以本金为基数、按照预期年化收益率计算的投资日起至本金付清日止的收益［贵州黔东南中院（2019）黔26民终1146号］；（3）未收回本金、以本金为基数按照预期年化收益率计算的基金存续期内应得收益，和以未收回本金为基数按照中国人民银行同期贷款利率/LPR计算的逾期兑付期间资金占用利息［广东深圳前海法院（2019）粤0391民初2856号］等。
九、托管人责任与因果关系判断
实践中，涉及托管人的争议，很多情况下投资者以侵权之诉要求托管人承担损失赔偿责任。根据侵权责任的构成要件，侵权的构成需证明托管人的行为存在过错，且该行为过错与损害之间具有因果关系，这是确定托管人是否承担责任的必要条件。托管人如未履行资金保管、投资监督义务，发生错误扣划、扣划的指令不符合要求、超出投资范围、未备先投等情形，导致投资人的利益遭受损失的，则该因果关系可以成立；但私募基金托管人已经履行了合理、谨慎的专业人员注意义务，投资人的投资未取得投资收益甚至出现本金亏损的，则不能归咎于托管人。
容易出现争议的情形是，私募基金托管人在履行资金保管和投资监督乃至信息披露等职责时均严格依法依约，但是在操作环节上存在一些瑕疵，或者在非法定和约定的义务以外的事项上确实存在一些过错，此时如果基金因为市场风险有亏损，投资者往往会以此来要求托管人承担赔偿责任，这种情况下对过错行为和亏损事实之间的因果关系认定就存在较大的困难。
十、其它私募资管产品的托管问题
《资管新规》基本构建了大信托格局，较为全面、具体地规定了禁止刚性兑付和买者自负、信义义务和卖者尽责、信托财产独立性和禁止资金池、严格限制转信托和嵌套等诸多内容，这些都是信托法基本原则的体现。《九民纪要》第八十八条有关“营业信托纠纷的认定”规定：……根据《九民纪要》的规定，其他金融机构开展的资产管理业务构成信托关系的，当事人之间的纠纷适用信托法及其他有关规定处理。
对于私募基金以外的其他私募资管产品，如券商集合资管计划产品、银行理财产品、保险资管产品、信托计划等，从相关监管规定中均可以明确看出信托法律关系的定位，如《证券期货经营机构私募资产管理业务管理办法》、《商业银行理财业务监督管理办法》、《保险资产管理产品管理暂行办法》、《资金信托管理暂行办法（征求意见稿）》等规定。但是，私募基金之外的各种私募资管产品的合同签署模式可能存在多种具体情况，例如，信托计划的受托人是信托公司，信托计划由商业银行作为托管人，而托管人并非信托合同的一方当事人，由信托公司作为信托计划的受托人与托管人签署托管合同；再如，券商集合资管计划产品是在投资者、管理人、托管人三方签订的资管合同（类似于契约型基金）之外，还由管理人与托管人签署单独的托管协议。因此，如前所述，这些私募资管的产品需要依据法律和具体合同的约定来具体分析，不能一概而论。
[1] 第三十七条 基金托管人应当履行下列职责：（一）安全保管基金财产；（二）按照规定开设基金财产的资金账户和证券账户；（三）对所托管的不同基金财产分别设置账户，确保基金财产的完整与独立；（四）保存基金托管业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料；（五）按照基金合同的约定，根据基金管理人的投资指令，及时办理清算、交割事宜；（六）办理与基金托管业务活动有关的信息披露事项；（七）对基金财务会计报告、中期和年度基金报告出具意见；（八）复核、审查基金管理人计算的基金资产净值和基金份额申购、赎回价格；（九）按照规定召集基金份额持有人大会；（十）按照规定监督基金管理人的投资运作；（十一）国务院证券监督管理机构规定的其他职责。
第三十八条 基金托管人发现基金管理人的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者违反基金合同约定的，应当拒绝执行，立即通知基金管理人，并及时向国务院证券监督管理机构报告。基金托管人发现基金管理人依据交易程序已经生效的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者违反基金合同约定的，应当立即通知基金管理人，并及时向国务院证券监督管理机构报告。
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