对赌交易的税务考量（第八篇：对赌交易的设计与税收规划）

就对赌交易双方当事人而言，大家时间都很宝贵，既然愿意坐下来谈对赌交易，就期望能够交易成功。而对于投资方与目标公司对赌交易，虽然《九民纪要》并没有绝对否定这种交易模式的法律效力，但如果触及了我国《公司法》相关禁止性规定，例如《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”规定、第166条关于利润分配的强制性规定，也可能被判定为对赌协议无效。如果合同在履行过程中，尤其履行完毕被判定为无效，有关税务处理也很麻烦。虽然前面我们提到，税务机关可能会尊重法院的判决而退税，但还得与税务机关沟通，要花较大时间成本。因此，在选择对赌交易模式时尽量避免投资方与目标公司进行对赌。

前面我们已经提到，第三方参与对赌，不论是由第三人对赌赢的一方补偿还是第三人获得补偿，税收实践中，一般会被认定为一种赠与法律关系。对于捐赠方而言，其支付的补偿因不符合税前扣除的规定而不允税前扣除；对于受赠方而言，如果是企业，认为营业外收入征税。对于个人而言，还好我国个人所得税法没有捐赠所得，一般不予征税。对于自然人股东而言，还有可能认定为偶然所得而需要缴纳个人所得税。

由于正向对赌通常是采取分期支付的交易模式，从税收风险防控的角度而言，正向对赌模式是一种较为科学的模式。当目标公司未完成对赌目标时，受让方不再向转让方追加支付交易对价。虽然双方当事人已经办理了股权变更手续，但是，一旦对赌失败，双方解除合同，税务机关比较容易认可股权交易不成立。税务机关在股权交易不成立的情况下，更难以要求当事人还要就没有收到的股权转让款缴纳税款。在上一篇文章中，我们分析的已缴的个税3500万成功退税的案例，就说明了这一点。这种模式的税务处理虽然在实践中存在争议，但毕竟可以理解为收入未实现，没有收到追加的或有对价，税务机关更容易接受没有实际收入这一客观现实。而且也有国税函[2005]130号文件作为参考，与税务机关进行沟通较为容易一些。司法机关也更容易理解和接受有利于纳税人的税务处理方式，更容易得到司法机关的支持。

如果本案采用反向对赌模式，上市公司支付了全部的股权转让款，而且已经办理了股权变更手续，双方解除合同，原股东返还股权转让款，上市公司退还股权，再次办理变更登记，税务机关依据上述国税函[2005]130号文件的规定，几乎会认定为二次转让而不予退税，尤其在当事人协商解除合同的情况下。

这种对赌模式越来越得到市场主体的认可和推崇，前面我们分析了山东英达钢构与斯太尔动力（江苏）公司对赌案即是这种模式。最近还在“法律资本论”的微信公众号看到一篇文章，提到了广州新蜂业绩补偿案，也是约定向目标公司补偿这种模式。这种对赌模式不仅相对合理，因为对赌失败的股东向目标公司补偿有利于目标公司发展同时，如果设计合理，也可能直接有利于对赌赌赢的股东。而且，如上所述，这种对赌模式中，目标公司得到控股股东的补偿金在税务处理上不会认定为企业营业外收入而缴纳企业所得税，只要将捐赠计入资本公积即可。对于向目标公司给予补偿的股东，也可以调增其对目标公司长期股权投资的计税基础。这样的税务处理在实践中几乎没有争议，因为2014年第29号公告对此有明确的规定。只要严格按照该公告进行会计和税务处理，目标公司收到股东的补偿，就无需缴纳企业所得税。

股东之间的对赌，在股权转让的交易中，如果约定赌输的一方股东向赌赢的股东补偿，获得补偿的一方一般都会被税务机关认定为增加了股权转让所得。正如我们在第五篇中所分析的重庆开投集团，如果最后仲裁结果重庆开投集团获得了西部资源公司的补偿，税务机关一般会认定为股权转让所得而作为应税收入。前面我们提到的2014年第67号公告也规定，纳税人按照合同约定，在满足约定条件后取得的后续收入，应当作为股权转让收入。虽然2014年第67号公告是关于个人所得税的文件，但税务机关认定股权转让收入所形成的惯性思维是一致的。如果设计为西部资源公司因对赌失败而向目标公司补偿，不但西部资源公司可以增加长期股权投资的计税基础，而且目标公司得到的补偿也不计入应税收入。如果设计得科学合理，在一定条件下，重庆开投集团也可以获得免税收入。

在股权转让的交易中，如果约定股东之间对赌，且约定赌输的一方股东向赌赢的股东补偿，尤其采取反向对赌模式，一旦对赌失败，已经缴纳的税款就很难退回。这种模式税收风险特别大。微信公众号“陇上税语”在2020年4月6日就发了一篇文章，题为《股权转让终止，已缴的2亿个税双方各承担一半》。在这篇文章中就提到，九翎网络原股东周瑜等四个自然人因对赌失败，对已缴的2亿个税，双方当事人就约定各承担一半。我们认为，也许当事人认为税收政策规定很清楚也就没有申请退税。

如上所述，我国《合同法》以及《民法总则》都对附生效条件合同规则做出来明确规定。即只要合同双方当事人达成合意且不违反法律禁止性规定，就可以约定合同生效的条件。如果合同约定的条件不成则合同不生效，这就意味着不存在合同约定的交易，即使已经履行的部分也要回到合同签订之前的状态，此时就没有征税的事实基础。而且，同时约定好争议的解决方式，即申请仲裁机构仲裁或者向法院提起诉讼。万一出现对赌交易失败的情形，一旦法院作出判决，或者仲裁机构裁定认定合同未生效，正常情况下，税务机关也容易认可这一事实，当事人可以实现不缴税或者退税的目标。

前面我们已经提到，我们所探讨的对赌交易模式的税务处理，许多是没有明确的税收文件作为依据，这类税务处理就存在较大的不确定性。一般的逻辑思维而言，大家会期望避免这样的不确定性带来的税收风险。对于不确定性的忧虑，解决这一问题的方式，除了坐等税收文件出台之外，相对可行的途径之一就是在对赌合同签订之前尽量与税务机关进行良好的沟通。而且，如果能够得到税务机关的事前裁定，认可了有利的对赌模式，那就更好了。虽然得到税务机关的事前裁定难度较大，但有时也不妨试一试。

当然，在与税务机关沟通时，自身的对赌交易模式要设计合理，符合市场交易的习惯，而非仅仅为了避税的目的。对于许多对赌交易模式，虽然没有税收文件作为依据，但相关会计准则、司法判例、法律人的思维逻辑以及其他税务机关的操作案例，可能都可以作为沟通的依据和理由。还有参与沟通的人的说服艺术，各种要素的运用等，都可能影响最后的结果。