关于夫妻中未持股一方是否认定其为实际控制人的法律分析

结合审核案例，在认定共同实际控制人时，发行人及中介机构往往从夫妻双方对发行人股份的控制层面及实际经营管理层面进行论证，结合相关规定以及相关审核案例，对认定未持股一方为共同实际控制人的认定理由以及论证口径分析如下：

（一）夫妻双方对发行人股份的控制层面

根据目前的审核案例，多数在论证未持股一方符合《证券期货法律适用意见第17号》中所述“每人都必须直接持有公司股份或者间接支配公司股份的表决权”的条件时，均基于夫妻关系，从股权属于夫妻共同控制角度进行论证，说明未持股一方实际可以对公司股权进行控制而满足《证券期货法律适用意见第17号》相关规定的论证口径，结合相关规定、司法裁判案例以及监管审核案例，夫妻共同财产的认定并不必然构成未持股一方对股权共同控制的理由，还应结合实际决策过程中未持股一方对于股权权利行使是否可产生控制效果或实质性影响角度进行论证，具体分析如下：

1、法律等规定角度

根据现行有效的《公司法》以及即将于2024年7月1日生效的《公司法》第四条均规定，公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利，其中资产收益权则属于财产性权利，而参与重大决策和选择管理者的权利则属于管理性权利^【1】，股权系股东基于对公司的出资享有的管理性权利和财产权益的一种综合性权利。

从财产性权利而言，《民法典》第一千零六十二条的规定在原《婚姻法》（现已废止）第十七条的基础上，增加了“投资”二字，即“生产、经营、投资的收益”属于夫妻共同所有，更加明确了股票、证券、期货等投资产生的收益均属于夫妻共同财产。从《民法典》及原《婚姻法》角度而言，夫妻一方或双方在婚后合法所得的报酬、收益等物质性财产及相关的财产性权利受法律保护，其中基于股权投资相关的收益属于法定夫妻共同财产。

从管理性权利而言，根据《民法典》第一百二十五条规定，民事主体依法享有股权和其他投资性权利，即使存在夫妻共同财产的规定，但夫妻二人仍旧为独立的民事主体，能够依据其意思表示进行民事活动，包括对于表决权以及提名权的行使、股权的处分等。这在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>婚姻家庭编的解释（一）》中第七十三条也有所体现，在股权分割过程中，夫妻双方即使在协商一致的前提下将出资额部分或者全部转让给该股东的配偶，该配偶也并不当然成为公司股东，而仍需通过其他股东过半数同意，并且其他股东均明确表示放弃优先购买权的前提下，才可通过工商登记为股东，该说法即否认了股东配偶并非可以依据夫妻共同财产而当然成为公司股东。因此，在我国遵循商事登记对外公示效力的前提下，出于信赖利益保护以及不苛责对于股东婚姻状况的调查，对于善意第三人而言，涉及到“参与重大决策和选择管理者的权利”系由股权所登记的一方独立行使，而不应当然认为该等权利行使仍系夫妻双方的共同意思表示。

因此，结合上述《民法典》及《公司法》等有关规定，法学理论角度普遍认为夫妻共同财产的范围仅限于股权转让收益、股息红利等财产的资产收益权，而表决权、股东（大）会召集权、提案权等管理性权利基于股权公示效力，对于善意第三人而言，系由登记股东作为独立民事主体独立行使。

2、对股权管理性权利行使主体由登记股东行使的司法裁判案例

经公开检索，司法实践中，存在对股权复合型权利的认定以及夫妻共同财产仅限于财产性权利的相关案例。首先，最高人民法院在案号为（2023）最高法民终45号的案件中提出判决要点，认为夫妻一方所持有的股权在婚姻关系存续期间的“投资的收益”，为夫妻的共同财产，归夫妻共同所有。而“股东的权利”亦即股东权，是指股东基于向公司出资的事实而享有的权利，包括但又不限于股东的财产权利，此外还包括公司法和公司章程规定的参与公司经营管理、查阅公司账簿、表决等基于股东身份而享有的系列权利。股权的财产权利，属于“股东的权利”之一部分，二者并不等同。该等说法首先明确了股权系复合型权利，不可因财产收益系夫妻共同财产而认定股权即属于夫妻共同行使的权利。

其次，对于股权的管理性权利仅限于持股一方行使，最高人民法院第二巡回法庭在2020年第3次法官会议纪要中指出，根据《公司法》规定，取得完整无瑕疵的股东资格和股东权利，应同时符合向公司出资或认缴出资这一实质要件和被记载于公司股东名册等形式要件，不能仅因出资来源于夫妻共同财产就认定该股权为夫妻共同共有；当股权登记于夫妻一方名下时，该股权的各项具体权能应由股东本人独立行使，股东有权单独处分该股权。司法裁判中也存在诸多法院得出明确的认定意见，具体如下：

由上述裁判案例可见，股权中仅涉及到财产性权利属于夫妻共同财产，不能仅因出资来源于夫妻共同财产或股权的财产性权利为双方共同享有就认定该股权为夫妻共同共有，单从夫妻共同财产角度而言，无法说明未持股一方可享有完整的股权。

3、审核案例的论证情况

经检索相关审核监管案例，在论证未持股一方系实际控制人时，往往不仅仅通过夫妻共同财产而认定夫妻共同控制该股权，而是将结合股权管理性权利的行使程序同样由夫妻双方共同行使或经达成一致意思表示后由登记一方行使一并进行说明，具体如下：

除上述认定了未持股一方为共同实际控制人之一的案例外，审核过程中也存在未认定的案例如WLCD（创业板上市），因实际控制人配偶未支配发行人股权的表决权，无法对其所持有的股权形成控制或重要影响，因此认为不符合“每人都必须直接持有公司股份或者间接支配公司股份的表决权”的相关规定，从而未被认定为实际控制人。

由此可见，尽管明确股权属于夫妻共同财产，仍需从股权权利行使及决策机制进行进一步论述，明确登记一方在表决或决策之前，未持股一方系可以对该等股权权利行使产生实质性影响或共同进行控制的，从而论证股权不仅是财产性权利亦或是管理性权利均由夫妻双方共同控制，由此论证未持股一方实际可间接支配发行人股权。

综上所述，结合现行法律规定、学界普遍观点、司法裁判案例及相关审核案例，股权具备复合性权利，仅限于财产性权利为夫妻共同财产，而不涉及表决权、股东（大）会召集权、提案权等管理性权利，从论证实际控制人的认定角度而言，夫妻共同财产并不必然构成对股权的共同控制，该依据不应作为实际控制人认定的当然理由。因此，发行人律师在就认定未持股一方作为实际控制人的理由进行说明时，一方面可援引《民法典》规定论证财产性权利系夫妻共同享有，另一方面还应结合夫妻双方在公司日常经营过程中实际参与程度以及决策机制说明未登记为股东一方实际可对股权的管理性权利产生实质性影响，可以对股权的管理性权利进行控制，从而说明虽未被登记为股东但仍可对股权形成支配效果，因此符合《证券期货法律适用意见第17号》的相关规定。

（二）未持股一方参与公司的经营管理的具体情况

根据法律等文件的相关规定以及上市实践案例，对于实际控制人的认定，规定层面以及审核角度均秉持尊重企业实际的态度，要求中介机构应根据公司的实际经营决策情况，以公司自身的认定、股东的确认为主。因此，在论证实际控制人认定理由时，未持股一方实际对于持股一方在公司股东大会、董事会决议的影响、对董事和高级管理人员的提名及任免所起的作用等公司管理经营过程中起到的重要作用即成为实际控制人认定的重要依据。

1、法律及规范性文件等规定

根据现行《公司法》规定，实际控制人狭义解释为公司股东范围之外的人，2024年7月1日实施的新《公司法》删除了上述认定，除以上差异外，新旧《公司法》均明确了实际控制人应当系可以实际对公司行为进行支配的人。

《上市公司重大资产重组管理办法》第十三条对上市公司“控制权”的实质认定条件进行了进一步说明：“上市公司股权分散，董事、高级管理人员可以支配公司重大的财务和经营决策的，视为具有上市公司控制权”。

实务当中，拟上市公司在申报时认定实际控制人，较多借鉴证监会对于实际控制人的定义。根据《证券期货法律适用意见第17号》相关规定，实际控制人是指拥有公司控制权、能够实际支配公司行为的主体，同时要求结合公司章程、协议或者其他安排以及发行人股东（大）会（股东出席会议情况、表决过程、审议结果、董事提名和任命等）、董事会（重大决策的提议和表决过程等）、监事会及发行人经营管理的实际运作情况，实事求是的根据企业的实际情况进行认定。在此之前所适用的《〈首次公开发行股票并上市管理办法〉第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用—证券期货法律适用意见第1号》也同样说明了公司控制权是能够对股东大会的决议产生重大影响或者能够实际支配公司行为的权力，认定公司控制权的归属，既需要审查相应的股权投资关系，也需要根据个案的实际情况，综合对发行人股东大会、董事会决议的实质影响、对董事和高级管理人员的提名及任免所起的作用等因素进行分析判断。

因此，未持股一方在被认定为实际控制人时，根据上述法律及规范性文件等对于实际控制人的认定，不论是否属于公司股东，均应当具备经营管理权及决策权且足以对公司产生实质性影响，同时规定要求结合公司三会治理决策机制及实际控制人对董事、高级管理人员的提名及任免情况对上述结论进行论证。

2、实际控制人认定相关法律规定在司法实践当中的具体应用

司法实践中，法院在案件审理过程中存在对于实际控制人相关认定标准的意见，例如浙江省台州市中级人民法院在（2023）浙10民终273号案件中说明，“在判断和认定某民事主体是否为公司实际控制人时，需结合具体情况，综合以下各项影响公司行为的因素予以分析：（1）该主体对股东会、股东大会决议的影响情况；（2）该主体对董事会决议、董事及高管人员的提名或任免的影响情况；（3）该主体对公司日常经营管理的影响情况；（4）其他对公司行为具有支配或影响的情况”。再如广东省广州市中级人民法院在（2023）粤01民终28127号案件中发表裁判意见认为“对实际控制人的认定关键在于相应人员是否能够实际支配公司行为。能够通过股权控制关系、协议或者通过其他安排，决定公司的人事、财务和经营管理政策的自然人、法人或者其他组织，可以认定为实际控制人”。

由此可见，结合司法裁判案例，法院对于实际控制人的认定将结合相关人员对公司决策、人事任免、经营管理、财务管理等的影响程度进行判断，因此，在认定夫妻关系中未持股一方为共同实际控制人时，应当论证其是否对前述公司行为产生实际支配效果，具备认定为实际控制人的相关要素。

3、审核案例的论证情况

结合认定未持股一方为共同实际控制人的同类型审核案例，反馈问询过程中较多关注实际控制人认定的合理性，要求根据未持股一方的具体任职情况、对于公司经营管理的实际影响以及结合公司三会治理的决策情况进行说明，相关案例回复情况如下：

不仅限于夫妻间未持股一方对经营管理的重要论证，近期创业板在审企业HMWY，在论证共同实际控制人之一在报告期内未持有发行人股份，但将其认定为共同实际控制人的合理性时，HMWY及中介机构认为该未持股一方在此期间未通过直接或间接的方式在发行人处持股但并未实质影响其个人利益，同样也未影响其作为实际控制人之一深度参与发行人的经营管理，该认定从发行人创始背景、未持股一方对产品及技术的贡献、对董事会、股东大会审议内容和结果产生的实质性影响等进行论证，说明其在未持股期间被认定为共同实际控制人具有合理性。

因此，通过上述案例可见，如未持股一方仅在公司存在任职而未实际参与公司经营、人事、财务等方面的管理及决策且发生重要作用的，实践中往往不具备将其认定为共同实际控制人的要件；如认定的，在论证未持股一方为共同实际控制人时，应就该方自公司成立以来在公司的具体任职情况、对公司业务发展的重要程度、在公司股东（大）会、董事会、日常经营管理决策方面产生的重要影响等进行论证说明，结合公司实际情况，明确未持股一方确实对公司能够产生控制效果。

综上所述，结合现行法律及规范性文件等规定、司法裁判案例及相关审核案例，除前述针对未持股一方实际可通过夫妻之间的相关安排共同对股权形成控制外，更重要的是应结合未持股一方自公司成立以来具体任职情况，论证其实际在公司日常经营过程中的决策、人事任免、经营管理、财务管理等方面产生的实质性影响，从而说明虽未被登记为股东但确实可支配公司行为，能够与持股一方形成共同控制，因此符合《证券期货法律适用意见第17号》的相关规定。

（一）及时调整股权结构使未持股一方成为股东

根据全面注册制新规出台后的审核案例WLCD（创业板上市），公司未将实际控制人配偶（在公司处任董事）认定为共同实际控制人，其解释理由即为若将其认定为共同实际控制人不符合《证券期货法律适用意见第17号》之“二、（二）发行人主张多人共同拥有公司控制权的，应当符合以下条件：1.每人都必须直接持有公司股份或者间接支配公司股份的表决权”的规定。同时，近期创业板在审企业HMWY，尽管通过公司实际经营情况以及经营决策中发挥重要作用来论证其董事长路某某在未通过直接或间接的方式在发行人处持股的情况下认定为共同实际控制人的合理性，但仍旧在报告期内通过股份转让使路某某持股份额达到20%以上，从而对《证券期货法律适用意见第17号》的相关规定进行逐一比对论述。

目前虽有审核案例单从夫妻对股权进行共同控制的角度以及公司日常经营管理层面进行论证受到监管部门认可，但根据《证券期货法律适用意见第17号》明确规定的实际控制人必须持有公司股份而言，为减少审核障碍以及监管部门存在因不符合《证券期货法律适用意见第17号》相关规定而认为公司实际控制人认定依据不够充分的风险，仍应在报告期前考量及时调整内部持股安排，通过股权转让形式使未持股一方实现持股，同时结合《证券期货法律适用意见第17号》明确要求中介机构就实际控制人配偶“持有公司股份达到百分之五以上或者虽未达到百分之五但是担任公司董事、高级管理人员并在公司经营决策中发挥重要作用”进行说明的规定，建议未持股一方受让股份后的持股比例可至5%以上。

因此，中介机构进场后，应结合报告期安排进行具体判断及准备，如公司尚处于培育整改期，上市安排较晚的，建议及时于报告期开始前进行持股安排的调整，使未持股一方登记为公司股东，减少对于实际控制人认定的相关审核问询质疑；如已在报告期内的，届时审核机关会对报告期内发行人是否存在实际控制人变更等问题予以重点关注，结合前述HMWY、OKKJ等审核案例，可论证：（1）转让实质系在夫妻共同财产范围内进行的持股结构调整，未导致夫妻二人对发行人的实际控制能力出现实质性变化，不影响共同实际控制人对发行人的控制权；（2）调整前后夫妻双方对股权均可进行共同控制，出于夫妻之间的持股安排，双方均具备对发行人股权施加重大影响的能力；（3）结合任职及决策情况，公司共同实际控制人在股权调整前后均深度参与公司经营管理，股权调整未使得公司经营管理层发生重大变化、公司经营方针亦未发生变化，夫妻双方共同对发行人的经营管理等重大事项实施控制。

（二）未持股一方的任职应可对公司经营决策产生重要作用

实践中，是否在公司经营决策中发挥了重要作用系共同实际控制人认定的重要理由之一，审核部门将要求结合公司实际经营情况，就未持股一方担任职务的具体情况，是否可对公司日常经营的重要管理决策产生重要影响进行说明，因此未持股一方在公司中的任职安排以及可产生的作用将至关重要。

未持股一方在公司的任职情况及实际控制人的认定情况的审核案例如下：

在论证实际控制人认定过程中，在公司股东（大）会、董事会、日常经营管理决策方面产生的重要影响等进行论证说明，除通过对股东（大）会表决权的控制情况进行说明外，根据上述案例可见，未持股一方被认定为实际控制人的其大多在发行人处担任董事并兼任高管。

如未持股一方仅在公司某部门任职或其参与决策系以其他主体作出的意见作为其表决时的意见，其在公司经营决策中未发挥重要作用，在审核过程中论证其可对公司经营管理产生重要影响的，不被监管部门认可的风险较高。因此，根据公司实际经营管理情况，建议未持股一方可经选举为公司董事且独立履职，增强其对于董事会决策的影响作用，同时，建议根据公司自设立以来或未持股一方在公司任职以来实际参与日常经营管理及决策的情况聘任其为高级管理人员，稳定控制权同时可进一步体现未持股一方实际对于公司业务经营及发展可起到的重要作用。

（三）建议签署一致行动协议明确控制权及争议解决机制

根据《证券期货法律适用意见第17号》的规定，多人共同拥有公司控制权的情况，一般应当通过公司章程、协议或者其他安排予以明确。公司章程、协议或者其他安排必须合法有效、权利义务清晰、责任明确，并对发生意见分歧或者纠纷时的解决机制作出安排。

尽管《上市公司收购管理办法》第八十三条将夫妻关系认定为法定一致行动关系，但结合上述规定，即使是在夫妻二人均持有发行人股份的情况下，也并不必然将夫妻二人认定为共同实际控制人，审核部门仍旧将关注共同实际控制人之间对控制权的安排是否合法有效、权利义务清晰、责任明确，是否对发生意见分歧或者纠纷时的解决机制作出安排。

当前审核实践中，夫妻作为共同实际控制人的，出于对法定一致行动关系的认定，普遍未签署一致行动协议，也有较多案例在实际控制人夫妻并未签署一致行动协议的情况下通过审核并成功上市，对此法律规定或监管部门未作出明确要求。但结合前文所述，股权所涉及的管理性权利应由登记股东单独行使，夫妻共同财产仅系针对财产性权利，针对公司控制权的相关安排属于管理性权利，无法仅通过夫妻共同财产角度实现一致行动，即使为法定一致行动人，仍旧存在发生意见分歧或纠纷的情况，因此通过协议约束，从而协调夫妻二人在股东（大）会、董事会等议事程序中行使权利，确保事前沟通协商、保持一致立场和行动是具备必要性的。

因此，建议拟上市公司认定夫妻作为共同实际控制人时，可由夫妻双方签署协议，从而对双方之间的权利义务安排、意见分歧或者纠纷的解决机制等作出明确约定，进一步论证共同实际控制人的认定依据充分、公司控制权具备稳定性。

在认定未持股一方为实际控制人时，不论是对于夫妻之间的持股及共同支配的安排或是对公司经营管理决策产生的重要影响，均应取得足够的论证依据以说服监管部门，结合相关审核案例，发行人及中介机构在就共同实际控制人认定的合理性论证时，应履行的核查程序总结如下：

（一）持股层面

1、结婚证、婚前协议或婚后协议对于股权控制权安排的相关约定（如有）；

2、就夫妻之间对于公司股权管理性权利行使的相关约定及夫妻二人对于共同控制股权的决策机制进行访谈当事人，明确未持股一方未登记为股东的原因以及实际决策过程中由夫妻双方先行达成合意后再由登记一方进行行使等事项；

3、就未持股一方未登记为股东的原因、未持股一方可与持股一方共同控制股权以及实际决策过程中由夫妻双方先行达成合意后再由登记一方进行行使等事项，由夫妻二人出具书面确认；

4、就股权由夫妻二人共同控制的相关事宜及共同实际控制人认定访谈发行人全体股东或由股东出具书面确认；

5、共同实际控制人签署的《一致行动协议》，就权利义务安排、意见分歧或者纠纷的解决机制等进行的约定安排（如有）；

6、其他可证明未持股一方虽非公司股东但可实际控制公司相应股权的证明资料。

（二）经营管理层面

1、未持股一方自公司设立以来担任董事、高级管理人员或其他部门主管等相关任职的会议决议文件、聘任文件、劳动合同等相关任职证明材料；

2、公司章程、协议或者其他安排（如有）以及报告期内股东（大）会全套文件（股东出席会议情况、表决过程、审议结果、董事提名和任命等）、董事会决议全套文件（重大决策的提议和表决过程等）、监事会、总经理办公会决议等内部决策文件及董事、监事提名文件及高级管理人员聘任文件等，证明未持股一方实际可对公司董事会、经营管理层的提名及任免产生重要影响；

3、公司规章制度审批单、公司贷款及担保协议、大额费用报销单、资金使用审批单、合同审批记录、人事任免资料等公司内控流程中未持股一方的审批记录，证明其实际参与公司日常经营决策及管理的相关文件；

4、就未持股一方自公司设立或其在公司任职以来参与公司日常经营管理及决策的相关情况，对共同实际控制人、发行人全体股东、公司相关工作人员进行访谈并由签署人员出具书面确认；

5、其他可证明未持股一方在公司日常经营管理过程中发挥重要作用的相关证明资料。

基于上述，结合法律及规范性文件等规定、司法裁判案例及审核案例，在认定未持股一方为共同实际控制人时，应同时从持股层面及对公司经营管理层面论证其可产生重要影响，应结合夫妻双方在公司日常经营过程中实际参与程度以及决策机制说明未持股一方虽未被登记为股东但仍可对股权、公司日常经营管理决策等形成支配效果，二者缺一不可。

在上市申报前，如根据公司实际经营情况明确将未持股一方认定为共同实际控制人的，建议公司在报告期前就及时调整股权结构使未持股一方成为股东，持股比例可为5%以上，同时未持股一方在公司的任职应足以对公司日常经营管理产生重要影响。另外，可由夫妻双方签署一致行动协议，从而对双方之间的权利义务安排、意见分歧或者纠纷的解决机制等作出明确约定，进一步使共同实际控制人的认定依据更加充分、公司控制权更具稳定性。