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11月14日，最高人民法院对外发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称纪要)，重点对公司纠纷、合同纠纷、担保纠纷、金融纠纷、破产纠纷等案件审理中存在的争议问题统一裁判思路，对不良资产业务有何影响？笔者从以下三个方面作了详细分析。
一、简析公司决议对担保效力认定和归属的影响
二、关于“公司人格否认”及其他不良资产价值挖潜方法
三、浅析以物抵债法律实务
▌简析公司决议对担保效力认定和归属的影响
一、纪要对“公司决议对担保效力认定和归属”问题的规定对于公司法定代表人或其他人员违反法定程序，即未经股东（大）会或董事会决议，而擅自实施的以公司名义对外担保行为的效力认定问题，国内学界和司法界一直存在争议。纪要通过“关于公司为他人提供担保”部分的共7条（第17条至第23条）条文对该问题的认定给予了解释阐述，具体内容如下：关于公司为他人提供担保的合同效力问题，审判实践中裁判尺度不统一，严重影响了司法公信力，有必要予以规范。对此，应当把握以下几点：17.【违反《公司法》第16条构成越权代表】为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。18.【善意的认定】前条所称的善意，是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。《公司法》第16条对关联担保和非关联担保的决议机关作出了区别规定，相应地，在善意的判断标准上也应当有所区别。一种情形是，为公司股东或者实际控制人提供关联担保，《公司法》第16条明确规定必须由股东（大）会决议，未经股东（大）会决议，构成越权代表。在此情况下，债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查，决议的表决程序符合《公司法》第16条的规定，即在排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定。另一种情形是，公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保，根据《公司法》第16条的规定，此时由公司章程规定是由董事会决议还是股东（大）会决议。无论章程是否对决议机关作出规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东（大）会，根据《民法总则》第61条第3款关于“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”的规定，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛。公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外。19.【无须机关决议的例外情况】存在下列情形的，即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，合同有效：（1）公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构；（2）公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；（3）公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系；（4）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。20.【越权担保的民事责任】依据前述3条规定，担保合同有效，债权人请求公司承担担保责任的，人民法院依法予以支持；担保合同无效，债权人请求公司承担担保责任的，人民法院不予支持，但可以按照担保法及有关司法解释关于担保无效的规定处理。公司举证证明债权人明知法定代表人超越权限或者机关决议系伪造或者变造，债权人请求公司承担合同无效后的民事责任的，人民法院不予支持。21.【权利救济】法定代表人的越权担保行为给公司造成损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。公司没有提起诉讼，股东依据《公司法》第151条的规定请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。22.【上市公司为他人提供担保】债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效。23.【债务加入准用担保规则】法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务，该约定的效力问题，参照本纪要关于公司为他人提供担保的有关规则处理。”二、纪要“公司决议对担保效力认定和归属”相关规定简析纪要出台前，对“公司决议对担保效力认定和归属”问题的观点基本分为有效说和无效说两种完全不同的观点（见下表）。
从最高院相关历史判例看，无决议但公司仍需承担担保责任的判例居多，可推论此前司法实践对此问题一般采有效说而非无效说。但本次纪要发布后，可以肯定，司法裁判思路和基本观点将发生根本性变化，代表权限制论的无效说将成为全国法院系统就该问题在下一阶段的审判中统一观点。国内司法系统就该问题的裁判思路及观点的前后变化将如下表： |
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债权人对担保人内部文件负有较高注意义务的形式审查义务 |
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笔者认为，纪要中关于担保决议与担保效力关系的核心内容可概括如下：（1）原则上，只要未经有效决议授权的担保行为，就可认定属于越权代表或越权代理行为；例外情形为根据公司业务性质、治理现状或实际经营情况可推断即使无决议也为公司真实意思表示的情形，可推断为公司真实意思，效力不受是否取得公司决议的影响；另如债权人基于上市公司公开披露的担保已经有效决议的信息而签订担保合同，担保合同有效；（2）如债权人可证明其已对公司章程、决议等与担保相关的文件进行了审查，文件所记载内容形式符合《公司法》第16条、104条、121条等规定的，且相对人无过失的，则可认定债权人构成表见代理（表），担保合同有效，仍应由公司承担担保责任；如不良资产对该问题无可特殊适用的规则，纪要对担保决议与担保效力关系这一问题的观点变化将对不良资产业务产生较为重大的影响。因为无论是收购、处置（重组、转让、诉讼追偿等），担保、尤其是物保对资产价值都有着举足轻重的影响，而纪要发布后，担保决议的有无和效力将直接影响担保的有无，进而极大的影响资产价值。可以预见，之前在不良资产业务中并不太被关注的担保决议文件的“地位”将大大提升。纪要对债权人赋予了较高标准的审查义务，如不对担保决议文件进行关注并进行严格审查，资产中的担保被认定为无效而发生实际价值较估值大幅缩水的后果。根据纪要相关内容，并结合最高院民二庭相关观点，就担保决议相关问题，笔者就不良资产收购业务中应关注的担保决议相关问题总结要点如下，处置等业务中涉及担保决议的问题也均可参考该等要点。值得特别注意的是，纪要明确了债务加入亦需按照担保相关规则认定效力，故对于债务加入协议，也需取得债务加入相关决议文件，相关问题也一并参考以下审核要点。如前所述，担保决议的效力将直接影响担保效力的“有无”，作为受让方在收购估值时必须考虑此定性因素，建议要求转让方在尽职调查阶段提供所有担保的担保决议等相关文件进行核查，如无法取得该等文件，可能面临估值偏差较大的风险。具体需要获取的文件资料至少应包括：担保决议、作出担保决议时的公司章程、股东名册及董事名单等。如有可能，建议聘请专业法律中介机构调取工商登记档案、企业访谈等方式获取前述相关资料及信息，以提高信息的真实准确性。虽债权人负有的仅为“形式审查”义务，但根据纪要具体内容，债权人的审查义务标准较高，虽无需辨别对股东签章或董事签名的真伪、股东会或董事会会议程序是否违法，但仍需对决议是否由有权决议机构作出、是否为法定及章程规定多数通过等负有核查义务。综上，取得担保决议相关文件后，建议重点从决议类型和形式有效两方面对文件资料进行核查，并将作为例外情形的“公司意思推定”和“上市公司信息的公示公信”纳入考虑，根据综合情况对担保的有无进行定性判断，为准确估值提供基础。首先，决议类型原则上应为股东（大）会决议或董事会决议，如为公司股东或实际控制人提供担保的，则必须为股东（大）会决议。具体而言，对非关联担保的决议类型还需结合决议作出时有效公司章程的具体规定来判断，担保人的担保有权决议机构究竟是股东（大）会还是董事会。如公司章程未做具体规定，则股东（大）会或董事会决议皆为有效决议。如公司章程做出具体规定，则至少应取得章程规定的决议机构出具的有效决议。值得讨论的问题是，如果章程中明确由总经理或其他机构为担保决策机构，此时取得章程规定的决策机构出具的决策文件，是否应认为符合《公司法》第16条规定，担保为公司真实意思表示呢？法律法规及纪要均未给出明确答案，但从纪要相关表述“担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源”及学者相关观点，相关担保决策权仅可归属于股东（大）会或董事会为法定限制，不可通过章程意定予以突破，否则不利于中小股东保护。故此，仍建议在估值定价时采前述“保守”观点，即以取得有效股东（大）会或董事会决议为认定担保有效的先决条件。为避免被担保人抗辩证明具有过失而被认定不构成表见代理，对有权决策机构作出的决议，仍需注意重点核查以下三个方面：①决议应为章程规定的多数通过。在此方面，需关注公司章程对担保事项表决机制的规定，如表决权计算基数及表决权比例的具体规定等，据此核对决议是否为章程规定的多数通过。以股东会决议为例，须注意区别是以“全体股东表决权”还是“参会股东表决权”为计算基础，表决通过的比例是二分之一、三分之二、全部或是其他比例。②是否涉及应回避未回避的情形。需注意核实是否涉及违反《公司法》第16条中对关联股东的回避表决要求，《公司法》第124条中对上市公司关联董事回避表决的要求等，尤其需注意应回避表决股东/董事投票、但去除应回避表决股东的表决票仍达到章程规定多数通过的决议，仍可能因程序瑕疵而影响担保效力。③是否“名实相符”。易被忽略的是，核查决议文件，还需关注参会/表决（签字或签章）的股东/董事是否与公司章程、备案登记的股东/董事相一致。如为上市公司提供担保，则还应注意检索公开披露信息，并以公开披露信息为准对决议是否由有权决议机构及是否形式有效进行核查判定。3.无需有效担保决议的例外情形——是否符合“公司意思的推定”或符合“上市公司公示公信原则”如前手确未取得担保决议文件，或虽取得担保决议等文件但相关决议存在上述非有权决策机构作出、未经章程规定的多数通过或签字人员存在问题等瑕疵时，则需具体分析是否构成“公司意思的推定”或是否属于“上市公司公示公信推定”。通过核查担保时公司业务性质、公司治理情况、与主债务人的商业合作关系等，看是否存在足以认定担保行为符合公司利益的可推定为公司真实意思的情形，具体包括但不限于：（1）公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构；（2）公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；（3）公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系；（4）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。如担保人为上市公司，需注意核查上市公司提供担保时公开披露的信息，如上市公司在公开信息中披露该担保已根据公司治理程序获得董事会或股东大会有效决议，则该担保有效，上市公司应承担责任。如相关情况亦不符合“公司意思的推定”或“上市公司公示公信”，则一般将认定该担保合同无效，对担保人公司不发生效力，需注意在估值时进行价值的合理扣除。不仅对于新开展的收购业务需注意对决议文件进行审核，对于存量资产更应注意及时进行全面复核及重新估值，建议参考新收购资产时对决议文件的核查方法进行核查：①如发现未移交相关担保决议文件及相关章程等文件，应及时与前手沟通，尽量取得担保决议文件等资料；②如前手未取得担保决议文件，或虽取得担保决议等文件但相关决议存在上述非有权决策机构作出、未经章程规定的多数通过等问题，则需具体分析是否构成“公司意思的推定”或“上市公司公示公信”；③如亦不符合前述特殊推定，则需根据实际情况尽量补正该等瑕疵，如债务重组情形下尽量取得担保人追认的决议文件等；④如无法补正，则需注意重新评估资产价值，合理安排应对措施。需要注意，如担保合同被认定为无效，债权人并非绝对不能向担保人主张责任，如担保人存在过错，债权人有权要求其根据过错承担相应赔偿责任。具体规定包括，“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”，如担保人清偿能力较强，债权人可搜集担保人存在过错的相关证据，通过向其主张赔偿责任实现部分回收。
[1]《民法总则》第61条第2款，法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受.[2]《公司法》第16条，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。无效说所采代表权限制的解释路径为，《公司法》第16条对公司担保程序的规定是将公司对外担保决定权授予董事会或股东（大）会，该规定是对法定代表人等人员的代表权进行的法定限制，该情形下不应再适用《民法总则》第61条，而应适用《合同法》第49条、第50条关于表见代理（表）的规定，即“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”，“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”。如公司不予追认，则应区分相对人的主观状态，赋予不同的法律后果：如相对人善意无过失，则构成表见代理（表）中善意相对人，担保行为对公司生效，公司承担担保责任；如相对人善意但有过失，则担保行为对公司不生效，由行为人承担保证责任或赔偿责任；如相对人恶意（明知），公司不承担担保责任，行为人不承担赔偿责任。
1.《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要》，贺小荣主编，人民法院出版社2.《公司法定代表人越权代表效力判断的解释基础——基于最高人民法院裁判分歧的分析和展开》，高圣平、范佳慧，《比较法研究》2019年第1期
▌关于“公司人格否认”及其他不良资产价值挖潜方法
“公司人格否认”源于英美判例确立的“刺穿公司面纱”，是为避免公司独立法律人格被用于不正当目的而对公司独立法律人格和股东有限责任的一种突破，通过个案中要求股东或公司关联方对公司债务承担连带责任来平衡公司股东和公司债权人的利益。
我国在2005年10月《公司法》修订时，增加了“人格否认”条款，即第20条第3款“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”及第64条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”；并在《民法总则》第83条中规定“……营利法人的出资人不得滥用法人独立地位和出资人有限责任损害法人的债权人利益。滥用法人独立地位和出资人有限责任，逃避债务，严重损害法人的债权人利益的，应当对法人债务承担连带责任。”
目前，“公司人格否认”已越来越多的在我国审判实践中得到运用，但对于其具体构成要件和标准，法律及司法解释并未进行具体规定，学界有各类观点，司法实践中的裁判尺度也并不统一。“公司人格否认”构成要件问题已成为学理和实务中的难点问题。
在法学理论方面，朱锦清老师根据英美相关判例，将“刺穿公司面纱”制度的适用标准总结为“3+1”标准，“3”指“刺穿公司面纱”的三大必要条件，包括债权人非自愿（区分侵权之债和合同之债）、积极股东（股东参与公司管理）和封闭公司（非公众公司），是构成要件的大前提；“1”则是小前提，指“资本不足”或“主体混同”这两类案情具备其一。
在司法实务方面，我国司法实务也尚未明确“公司人格否认”的具体构成要件，上海市高级人民法院民二庭《关于审理公司法人人格否认案件的若干意见》中将其构成要件明确为三项：（1）股东实施了滥用公司法人独立地位和股东有限责任的行为；（2）逃避债务；（3）严重损害公司债权人利益。但该指导意见仅针对上海市，且从全国判例看，不同法院对具体标准的掌握并不相同。但整体来看，我国在审理“公司人格否认”案件时在认定标准上较英美法等域外法律为宽松，如并不强调“债权人非自愿”（且有意思的是，我国此类判例多集中在合同之债而非侵权之债上），也并不强调必须是“封闭公司”，甚至在个案中突破了法律文义将责任主体范围扩大到了关联方（采用类似于英美案例中“企业整体责任规则”）。我国公司人格否认判例的争议焦点和论证要点一般集中在公司股东是否滥用公司法人独立地位和股东有限责任，在多数案件中，一般会论证公司与股东或关联方之间的混同程度，如混同程度高则认定人格混同，可采用“公司人格否认”，少有讨论朱锦清老师的大前提。
纪要统一了“公司人格否认”的基本审理思路，明确了公司人格否认案件的基本原则：一是慎用，只有在股东实施了滥用公司法人独立地位及股东有限责任的行为，且该行为严重损害了公司债权人利益的情况下，才能适用；二是合理限定责任主体，只有实施了滥用法人独立地位和股东有限责任行为的股东才对公司债务承担连带清偿责任，而其他股东不应承担此责任；三是个案认定，公司人格否认不是全面、彻底、永久地否定公司的法人资格，否认公司人格的判决仅及于该案当事人，不适用于其后判决；四是综合判断，强调对此类案件需对各种因素进行综合判断，既审慎适用，又当用则用。可能正是基于综合判断的整体思路，纪要并未对“公司人格否认”的具体构成要件进行明确[1]，而仅对认定公司人格混同的根本判断标准等进行阐述，同时也明确了各方当事人在公司人格否认案件中不同情形下的诉讼地位。
回归纪要第10条至第12条对“公司人格否认”的具体规定，不难发现，与既往多数判例相同，其将判定“公司人格否认”的核心放在如何认定“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任”上，对其认定标准进行了阐述，且其在具体认定标准上恰与朱锦清老师总结的小前提的两大类案情可基本对应，即“主体混同”（对应纪要第10条“人格混同”和第11条“过度支配与控制”）”、“资本不足”（对应纪要第12条“资本显著不足”）。纪要并未明确“主体混同”和“资本不足”必须并存还是满足其一即可，但根据目前纪要相关表述和相关学理等，笔者推断，理论上应为满足其一即可[2]。
根据纪要规定，“主体混同”的主要表现形式为“人格混同”或“过度支配与控制”。（1）“人格混同”最根本的判断标准是公司是否具有独立意思和独立财产，最主要的表现是公司的财产与股东的财产是否混同且无法区分，即“财务或者财产混同”是公司不具有独立意志和独立财产的最主要表现形式，而业务混同、人员混同或场所混同等并非必需具备的混同要件，同时列举涉及人格混同（主要体现为财产或财务混同）的相关因素，要求综合考虑该等因素；（2）公司一旦被控股股东过度支配与控制，操纵公司的决策过程，使公司完全丧失独立性，就应当否认公司人格，同时也列举了可认定股东过度支配与控制的常见情形。
纪要规定的“资本显著不足”未再明确提及纪要征求意见稿中设立时不足情形，笔者推断，是因为认缴资本制下对设立时资本是否属显著不足实难判定，故追寻“资本显著不足”的实质，强调公司在运营过程中股东实际投入公司的资本数额与公司经营所隐含的风险相比明显不匹配及股东恶意转嫁风险。由于资本显著不足的判断标准有很大的模糊性，纪要特别强调其适用上的谨慎性，强调应当与其他因素结合起来综合判断。
不良资产追偿中时会出现债务人股东或实际控制人逃避债务、转移资产而导致的“公司穷，股东富”的情形，“公司人格否认”制度可有效应对前述情形，扩大不良资产义务人的范围，为债权实现提供新路径。简单而言，在不良资产业务中，如自债务人、担保人及担保物无法获得预期回收，同时发现债务人股东、实际控制人或其他关联方与义务人（债务人、担保人等）存在可认定“公司人格否认”的情形，则可一并追索股东、实际控制人等关联方，要求其承担连带责任。
1.股东。根据现行法律规定，公司人格否认后，滥用公司独立人格的股东应承担连带责任。
2.实际控制人或其他关联方。法律并未明确规定发生公司人格否认时，可否要求实际控制人或其他关联方承担连带责任。但在司法实践中，已有判例确认[3]关联公司人格混同，严重损害债权人利益的，关联公司相互之间对外部债务承担连带责任，且该案例经最高人民法院审判委员会讨论通过发布为最高人民法院指导案例。而纪要在对“滥用控制行为”情形列举时，列举了子公司向其他子公司输送利益及抽逃资金另设公司的情形，笔者认为，从公平性和保护债权人债权实现的角度说，只有由取得利益和资产的关联方一并承担连带责任，才能真正保护债权人利益实现，纪要作此列举，应是在一定程度上认可了“企业整体规则”，认可了个案中可要求股东以外的关联方承担连带责任。基于以上，虽存在一定的不确定性，但从实务看，如存在公司人格否认情形，可追索的主体范围存在扩大至实际控制人、其他关联方的可能性。
如前文所分析，现行法律法规及纪要均未明确“公司人格否认”的具体构成要件，但通过既往判例及纪要相关规定，笔者认为，现阶段我国司法实务上，对“公司人格否认”的重点在于论证是否存在滥用公司法人独立地位和股东有限责任的情形，而证明滥用公司法人独立地位的关键在于证明是否存在人格混同、过度支配与控制或资本显著不足情形，如达到人格混同、过度支配与控制或资本显著不足的标准，则基本可认定适用“公司人格否认”。根据纪要规定，认定“公司人格否认”的具体情形或需考虑因素包括：
（1）可作为人格混同认定因素进行综合考虑的包括：①股东无偿使用公司资金或者财产，不作财务记载的；②股东用公司的资金偿还股东的债务，或者将公司的资金供关联公司无偿使用，不作财务记载的；③公司账簿与股东账簿不分，致使公司财产与股东财产无法区分的；④股东自身收益与公司盈利不加区分，致使双方利益不清的；⑤公司的财产记载于股东名下，由股东占有、使用的；⑥人格混同的其他情形。
（2）过度支配与控制的常见情形包括：①母子公司之间或者子公司之间进行利益输送的；②母子公司或者子公司之间进行交易，收益归一方，损失却由另一方承担的；③先从原公司抽走资金，然后再成立经营目的相同或者类似的公司，逃避原公司债务的；④先解散公司，再以原公司场所、设备、人员及相同或者相似的经营目的另设公司，逃避原公司债务的；⑤过度支配与控制的其他情形。
（3）如前所述，基于“资本显著不足”的复杂性和难以判断性，纪要强调了“资本显著不足”在适用上的审慎性和综合判定原则，但未对其具体情形或要素进行列举。
对于债权人而言，主张“公司法人人格否认”的重难点在于证据材料的搜集。除一人有限责任公司的举证责任在其股东外，对于非一人有限责任公司，债权人需要进行尽职调查以搜集相关证据证明存在认定“公司人格否认”情形。值得注意的是，虽依理论分析，以上各类情形应为满足其一即可，但基于“公司人格否认”构成要件并无明确规定，纪要正式稿明显更加强调综合判断和审慎判断，考虑到各法院具体掌握标准的不同，为保障诉请可得到支持，债权人应尽多搜集满足前文所述各种情形的证据，而并非满足于搜集相关情形之一的证据；另外，在搜集财务混同相关证据之外，也建议一并搜集人员混同、业务混同、场所混同等证据，进行补强。在具体证据搜集方面，除财务报表、工商登记材料、公司合同订单、公司网站信息、公司宣传材料等书面材料外，也不妨采纳员工访谈、客户访谈等访谈方法搜集证据材料。
在提起诉讼时，因涉及到多方主体，应注意准确列明诉讼主体。简单来说，按是债权人与公司间债权是否取得生效裁判分，取得生效裁判后另行提起公司人格否认之诉，则列股东为被告，公司为第三人；未取得生效裁判的，在诉讼时可一并提起债权人与公司间债务及公司人格否认诉讼，将公司及股东列为共同被告。笔者认为，虽纪要未予明确，但股东外的其他关联方，应可比照股东列明诉讼主体。
值得注意的是，根据《最高人民法院关于民事执行中执行变更、追加规定若干问题的规定》，在执行程序中对一人有限公司出现人格混同可直接申请执行股东财产，其适用条件为：一是被执行人为一人有限责任公司；二是被执行人现有财产不足以清偿法律文书确定的债务；三是股东不能证明公司财产独立于自己的财产。虽根据规定，举证责任应在股东，但部分法院会要求申请人提供初步的可以证明存在混同表现的证据，并要求申请人承担无法提供表象证据的举证不能的不利后果[4]。
而对于非一人公司，虽《最高人民法院关于依法制裁规避执行行为的若干意见》（法（2011）195号）中规定有充分证据证明被执行人通过财产混同等方式恶意转移财产规避执行的，执行法院可以通过依法变更追加被执行人追回被转移财产。但最高院在个案中[5]有如下阐述“追加案外人为被执行人应严格依照法律、司法解释的规定进行，唯有复核法定适用情形的，执行法院才能裁定追加被执行人并对其采取强制措施……援引非司法解释[法(2011)195号]文件为裁判依据……不当……无论本案情形是否属财产混同或者法人人格混同，均不是追加被执行人的法定事由。”综上，对非一人公司人格否认情形下可否直接申请追加股东为被执行人，存在较大不确定性。笔者认为，依最高院前文所阐述思路，由于未有明确法律、司法解释的规定，如依据公司人格否认拟直接追加非股东的其他关联方为被执行人，不确定性也较大。
事实上除“公司人格否认”制度外，还有不少其他类似的可运用于扩大不良资产可追偿主体范围的法律工具，有助于债权人在约定义务人及担保财产不足以清偿债权时另辟蹊径、寻找新的财产线索，获得债权实现。本部分以列表方式简要列举该类法律工具，供不良资产从业者参考使用。
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对股东未按法律或公司章程规定履行出资义务或抽逃出资的各类行为，相关主体应承担相应责任 |
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未出资/抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任 |
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受让人对瑕疵出资情形知道或应当知道的，对瑕疵出资股东承担连带责任 |
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协助抽逃出资，承担连带责任；未尽职使瑕疵出资，相应责任 |
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除能够证明自己没有过错的外，前述机构在证明不实出资的金额范围内承担赔偿责任 |
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企业合并、分立、改制后相关存续企业对原企业债务具有继承义务 |
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未经债权人认可，原企业仍承担责任，新设公司在所接收财产范围内与原企业承担连带责任 |
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股东、董事、控股股东或实际控制人未在法定期限成立清算组，导致公司财产减损，债权人有权要求其承担责任 |
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| 股东、董事、控股股东或实际控制人怠于履行义务，导致无法清算，债权人有权要求其承担责任 |
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债权人为了保全自己的债权，有权以自己的名义行使属于债务人权利的权利 |
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次债务人应直接向债权人履行清偿义务（代位权行使的范围限于债权人的债权及其行使代位权的必要费用） |
除以上所述扩大义务主体范围的方式外，还有不少可用于追回义务人责任财产的法律工具也可挖潜不良资产价值、助力债权实现，如债权人撤销权、物上代位性、破产中的无效行为及可撤销行为等，限于篇幅，在此不再赘述，待同业共同探索研究。[1]纪要并未对“公司人格否认”的具体构成要件进行明确，可能如BrunSwickCorp.v.Waxman案中判词所述“撇开控制、工具、代理、公司实体这些华丽辞藻，归根结底，就是为了公平而责令个人承担责任”，公司经营活动不断发展变化，需要适用“公司人格否认”的情形不一而足，列举式的要件概括虽易统一把握但难免有所遗漏，所以从公平的目的论本身去把握此问题。[2]值得注意的是，纪要对“资本显著不足”的认定标准规定的较为模糊，态度上似不支持将“资本显著不足”单独认定为一种可判定“公司人格否认”的情形。[3]如徐工集团工程机械股份有限公司诉成都川交工贸有限责任公司等案，最高人民法院指导案例15号。[4]如上海瀚峰资产管理有限公司与上海远骥进出口有限公司仲裁其他执行裁定，上海市第二中级人民法院（2017）沪02执异25号。[5]深圳长城燃料物资有限公司、青龙满族自治县燕山矿业有限公司等与董某某、孟某某等企业借贷纠纷、申请承认与执行法院判决、仲裁裁决案件执行裁定书，（2015）执申字第90号。
1.《中国公司法》，王军，高等教育出版社，2015年版2.《公司法学》，朱锦清，清华大学出版社，2017年版3.《保全与执行——裁判规则解读》，李舒、唐青林、吴志强，中国法制出版社，2018年版
▌浅析以物抵债法律实务
近年来，以物抵债在民商事活动中频繁出现，一般表现为当事人之间签订协议约定以他种给付代替原定给付。但我国法律上并没有对以物抵债的明确规定，也没有规定代物清偿、新债清偿等类似制度，故此理论界和实务界对以物抵债协议的性质、效力及履行一直存在较大争议，该等争议主要集中在以下几个法律问题上：以物抵债协议是诺成性合同还是实践性合同，以物抵债协议是否导致旧债的消灭，以物抵债和物权变动效果的关系。本部分将对以上三个问题进行简析。
关于以物抵债协议的性质，理论界主要观点分为实践合同说和诺成合同说两种学说：
实践合同说认为以物抵债协议应属实践合同，即只有完成了物权变动以物抵债协议方发生效力。主要理由是认为以物抵债应适用代物清偿理论，而代物清偿通说认为代物清偿合同属于实践性合同，即除了当事人合意外，还需完成标的物交付合同才能成立，依此推论，以物抵债协议当属“实践合同”。
诺成合同说认为以物抵债协议应属诺成合同，即当事人达成合意时合同即成立并生效。该观点主要理由在于双方当事人仅有合意未进行现实交付情况下，按照实践性合同理解合同效力，将损害债权人合法权益，此情形下应尊重当事人意思表示，除违反法律、行政法规或当事人明确约定以交付为成立要件外，应认定以物抵债协议承诺即生效。
司法实践中则存在一个观点演变的过程，最高人民法院初始存在将以物抵债认定为实践性合同的观点[1]，后续则演变为诺成性合同的观点[2]。近期出版的《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要》，就该问题给予的结论是，“就以物抵债协议而言，在我国法律没有规定代物清偿制度，而当事人无特别约定的情况下，应当认为其系诺成合同，自双方意思表示一致时成立并生效，不以债权人受领抵债物为合同成立要件”。
以物抵债协议生效后，需要厘清的一个重要法律问题为旧债是否消灭以及旧债未消灭情形下旧债与新债的关系。这里需要提及两个法律理论上的概念[3]，一是新债清偿，是指债务人因清偿旧债务而与债权人成立负担新债务的合同，负担新债务是履行旧债务的方法，其特点为新债清偿合同成立时旧债务并不因此而消灭。另一是债务更新，是指变更债的要素设立新债务以消灭旧债务，其特点是新债的成立和旧债的消灭互为因果，新债成立则旧债消灭。就以物抵债协议而言，理论和实务上一直对将其认定为新债清偿还是债务更新存在争议。虽学界仍有争议，但近年的司法裁判对此问题的观点已逐渐明晰，我国司法实践目前基本上借鉴新债清偿理论来对一般情况下的新债旧债关系进行处理，但又未完全采用该理论，其基本观点是除当事人另有明确约定，如新债未履行完毕，一般不认定旧债消灭，但又对债务期限届满前后作出区分：
1.债务履行期限届满前约定以物抵债的，原债未消灭，新旧债并存，但结合实践考虑到抵债物价值巨大变化情形下当事人双方的利益平衡问题，不直接采用新债清偿理论，旧债不消灭，但追寻新债的真实意思表示来认定新债性质，如符合让与担保构成要件，参照适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条认定为担保，未交付抵债物的一般认定为后让与担保（目前不具有优先受偿权），已交付的则一般认定为让与担保。
2.债务履行期限届满后约定以物抵债的，抵债物尚未交付债权人，为保护债权人利益，如当事人没有明确的债务更新的意思表示，则一般应认定为新债清偿，即新旧债并存；抵债物已交付债权人的，类似于代物清偿，新旧债一并消灭，债权人取得物权。
讨论以物抵债的物权变动问题，首先需要对物权变动的规则进行一个简述。根据《物权法》规定及相关法律理论，简单来说，物权变动的一般规则为“法律行为+特定方式公示”（《物权法》第9条、第23条），需考虑行为人的真实意思表示和登记或交付之事实；但同时，物权变动存在特殊规则，即《物权法》第9条、第23条中“法律另有规定的除外”的物权变动，包括有①依法律行为但有法律特别规定而无需公示；②非依法律行为的物权变动。该等物权变动特殊规则主要体现在《物权法》第28条至第30条，涉及到本文讨论的以物抵债的主要是第28条“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”。基于以上，不同情形的以物抵债适用不同的物权变动规则，产生不同的法律后果，不可一概而论。具体而言，如按以物抵债与诉讼程序的关系分类，可分为诉前、诉中、执行三个阶段的以物抵债，其法律后果并不相同：
1.诉前。诉前的以物抵债的法律后果一直存在争议，近年来，随司法实践对诉前以物抵债的性质认定的逐渐明晰，对相应物权变动效果的认定也逐渐统一。根据近期司法裁判态度及相关法理，笔者认为，诉前的以物抵债一般通过协议约定的方式达成，均为法律行为，且无法律特殊规定，则应遵循物权变动的一般规则，考察行为人真实意思表示和公示情况。如前文所述，根据期限是否届满及抵债物是否交付，将分别认定为（后）让与担保、新债清偿或代物清偿。综上，诉前的以物抵债，除期限届满且抵债物已登记或交付完毕可发生物权变动效力外，其他情形一般仅产生债的约束力。
2.诉中。此处所述诉中的以物抵债仅指法院对当事人的以物抵债安排出具调解书的情形，即在当事人合意外另有司法公权确认的情形，而不包括当事人在诉讼程序外达成的诉讼外和解。在此情况下，调解书是否属于《物权法》第28条所述之“法律文书”存在较大争议。结合近期司法裁判态度及相关法理，笔者认为，前述情况下，当事人虽取得了人民法院的“法律文书”，但当事人之间物权变动的意思表示仍源于调解协议（法律行为），而非调解书（“法律文书”），故仍应适用一般物权变动规则，不属于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》（以下简称“《物权法司法解释一》”）第7条所述的导致物权变更的人民法院的法律文书，不适用特殊物权变动规则。综上，诉中的以物抵债，调解书并非适用特殊物权变动规则的依据，与诉前的以物抵债相一致，除期限届满且抵债物已登记或交付完毕可发生物权变动效力外，其他情形一般仅产生债的约束力。
3.执行。执行中的以物抵债自裁定生效之日起即发生物权变动效果在法律理论和司法实践上已基本均无疑义。根据《物权法司法解释一》第七条，“人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书”。据此，该类物权变动为基于非法律行为，直接适用特别法律规定，无需登记或交付即发生物权变动的法律效力。简言之，执行中的以物抵债，以物抵债裁定生效之日即发生物权变动的效力。同时值得关注的是执行程序中，对当事人达成具有以物抵债安排的和解协议的处理，《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》明确规定了法院不得依据以物抵债执行和解协议作出以物抵债裁定，笔者认为其原因应与对诉中以物抵债调解协议相同。
如前所述，执行中以物抵债的法律后果认定已较为明晰，但在相当长时间内理论和实践均对非执行中以物抵债的法律后果认定存在较多的争议，理论和裁判上均不统一。《纪要》以履行期限届满前后为分野，对非执行阶段以物抵债的裁判思路进行了阐述，旨在统一对该问题的裁判思路。《纪要》对以物抵债问题的规定原文如下：
“44.【履行期届满后达成的以物抵债协议】当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院以要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。
当事人在一审程序中因达成以物抵债协议申请撤回起诉的，人民法院可予准许。当事人在二审程序中申请撤回上诉的，人民法院应当告知其申请撤回起诉。当事人申请撤回起诉，经审查不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可予准许。当事人不申请撤回起诉，请求人民法院出具调解书对以物抵债协议予以确认的，因债务人完全可以立即履行该协议，没有必要由人民法院出具调解书，故人民法院不应准许，同时应当继续对原债权债务关系进行审理。
45.【履行期届满前达成的以物抵债协议】当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。”
《纪要》对以物抵债的相关规定集中在争议较大的非执行阶段的以物抵债问题上，整体态度是对以物抵债产生抵债效力持谨慎态度，笔者对前述规定简析如下：
1.《纪要》肯定了履行期届满后达成的以物抵债协议的效力，原则上支持债权人交付抵债物或办理权属变更登记的请求,但强调不得恶意损害第三人合法权益。笔者理解，该部分规定虽未明确定性以物抵债，但如前文所述，实质上应是将履行期届满后达成的以物抵债认定为新债清偿，即新旧债并存有效，在债务人清偿前，旧债存续，新债亦有效，则债权人自有权请求债务人履行新债——交付抵债物。
2.对于履行期届满前达成的以物抵债协议，《纪要》原则上不支持债权人要求交付或办理权属变更登记的请求。但对于履行期限届满前达成协议且未交付抵债物的以物抵债，《纪要》明确该种情况不属于《纪要》71条规定的让与担保，却未再对其性质进一步予以明确。笔者推测，相关思路可能如前文所述，虽肯定一般情形下旧债并不消灭（“应当根据原债权债务关系提起诉讼”），但在对新债的认定上，基于对债未到期情形下发生的以物抵的真实意思表示的疑虑、利益的平衡及现实的复杂性，既不按照约定的抵债来认定新债，也不明确其具体性质认定，而只是从反面明确了履行期届满前未交付抵债物的新债不属于《纪要》71条所述让与担保，即明确了新债不具有优先受偿性。
3.《纪要》同时明确，当事人在诉讼中达成以物抵债协议，法院一般允许当事人撤诉，如当事人不撤诉，则法院将继续审理原债权债务关系；且法院将不再就前述情形下的以物抵债协议出具调解书。笔者认为，《纪要》对诉讼中以物抵债的规定，似与其对履行期限届满后的处理有所冲突，理论上，诉讼中的债权一般履行期限已届满，但不同于对履行期限届满的以物抵债原则可支持交付请求的处理原则，对于诉讼中达成的以物抵债，法院却仅继续审查旧债，而不对新债不做认定和处理。《纪要》对不出具调解书的理由进行了阐述，“因债务人完全可以立即履行该协议，没有必要由人民法院出具调解书”，笔者依此推测其逻辑可能为，在诉讼中达成的以物抵债协议，如约定为立即履行，则理论上应直接立即履行，履行完毕则债务消灭，可不必继续诉讼；未履行完毕则常理上已发生违约情形，当事人如不拟继续要求债务人履行旧债，则可基于新债重新提起诉讼；如约定为延后履行，则新债尚未到期，不宜直接对新债进行裁判。再考虑到近年来部分当事人存在通过虚假诉讼取得物权（“调解书”被误认为《物权法》第二十八条的“法律文书”）以规避政策限制或损害他人权益的情形，认为在旧债之诉中处理新债并不适宜。
不良资产业务中也常常遇到需以物抵债的情形，对于债权人而言，无论是单纯被动接受抵债以尽可能多的实现债权、减少损失，还是主动取得抵债物以开展后续系列交易对资产进行增值运作，都需要注意以物抵债存在较多风险点，在实务操作过程中需格外审慎，其中需重点关注的法律实务要点如下：
面临以物抵债情形的债务人多已陷入债务危机，抵债物状况因此也一般较为复杂，在拟以物抵债前须对抵债物进行全面深入的尽职调查，核实瑕疵和风险，了解抵债物实际价值，做出是否值得抵债的商业判断。本文对尽职调查的基本方法不再赘述，且各类抵债物由于财产形态的不同也有各自不同的注意要点，限于篇幅，本文无法一一详述，本文仅对抵债物法律尽职调查中需特别注意的共性事项进行简要说明。
1.抵债物自身瑕疵或负担。为进行价值判断，首先需仔细核查抵债物上的瑕疵及负担，重点包括但不限于：（1）核查权利证书，验证权利证书所记载信息，如无权利证书，需关注原因及对抵债及后续处分的影响；（3）优先权情况，如购房者权利（如为房产），应付未付的工程款，担保物权，租赁权（需了解租期及已缴纳租金情况对价值的影响）等；（4）费用负担，以物业为例，需要注意物业费用等相关费用的费用负担及欠付情况，注意抵债时明确好费用的分担并要求债务人在抵债完成前先将应承担的欠付费用缴清（否则需要关注存在需要向权利主体先行垫付再向债务人追索的风险），并评估该等费用作为后续作为权利人是否需要始终负担及费用水平对最终价值的影响；（4）税款风险，易被忽略的是，抵债中需要债务人缴纳的税费虽一般在法定和约定两个层面均明确由债务人负担，但因过户登记需以完税为前提，如债务人无法缴纳应纳税款，债权人为完成过户，则需替债务人垫付税款，如抵债物价值较大，则税款金额相应也会较高，也需纳入整体价值判断综合考虑；（5）变更登记障碍，广义而言，登记政策等可能导致无法将抵债物变更登记至债权人名下的情形，因将影响抵债物后续处置，也应纳入价值判断的考量要素中。
2.抵债物权属是否明晰、稳定。债务人对抵债物具有处分权是保障抵债有效的基本前提，需特别关注债务人对抵债物并无完全处分权的情形。此类情形具体表现形式多样，需要重点关注的几个问题是：（1）就抵债物权属现仍存有的争议或纠纷，需要注意核查债务人的诉讼、纠纷及执行情况；（2）债务人仅为抵债物的代持主体，债务人并无处分权，此种情形多较隐蔽，需全面核查各类文件（如权属取得的依据文件及价款支付凭证等）并进行全面访谈综合分析论证；（3）抵债物为共有财产，债务人对抵债物无完全的处分权，需注意核查登记材料（如有）及权属取得合同、价款支付凭证（支付主体）等，是自然人财产的还需注意夫妻共同财产的问题；（4）债务人虽为抵债物的权利人但“一物二卖”，即将抵债物的全部或部分权益在先转让第三方，此种情形更为隐蔽，需全面核查各类文件。以上情形下，如无法补正取得全部有权处分权人的同意，则需审慎评估以上情形可能导致抵债无效或导致抵债后续权属纠纷的风险。
3.抵债物是否存在限制转让或禁止转让情形。除权属外问题，需要注意抵债物本身是否存在流转受限或被禁止的情形，包括法定限制和约定限制。法定限制为法律法规及监管规定对该类流转有明确限制或禁止规定的，如上市公司股票作为抵债物时需遵守限售相关规定；约定限制多是抵债物的处分根据约定需要其他权利人事先同意，如土地使用权为抵债物时，土地出让合同对某些养老或科技用地的转让，要求须经政府事先同意。前述情形下，须注意该等限制对抵债效力及/或抵债可实施性的影响，通过相应措施（取得相关主体批准/同意）解决限售问题或准确进行风险判断。
4.抵债行为是否存在其他被撤销或被认定无效的风险。除前述权属、转让限制等可能导致的效力风险外，还需要重点关注其他权利人主张撤销或要求认定抵债无效的风险。基于此，除了注意核查抵债物负担外，也需要注意核查债务人的负债情况及纠纷情况。（1）需注意核查债务人是否存在破产风险，关注抵债行为是否将被破产管理人认定为破产中的无效行为或可撤销行为；（2）需注意论证抵债物定价的合理性并注意保留证据，除前述破产风险外，关注其他债权人行使撤销权的风险。
在对抵债物及相关情况进行充分尽调后，需要结合标的物价值（现状及未来增值运作空间）、自身债权的实现顺位、债务人的整体资产负债等情况对抵债的必要性和可行性进行综合考量。真实的为司法所支持的以物抵债，尤其是执行程序中的以物抵债其实多为债权人的被动选择，即使存在后续增值运作安排，在增值运作成功前也是“变腐朽为神奇”中的“腐朽”阶段，以物抵债风险点多、风险较大的特点在前文已多有表述，所以对以物抵债接受与否其实更准确的表述应是“两害相权取其轻”。不接受以物抵债的弊端需根据债权人自身债权的顺位、债务人的资产负债情况综合评判，现实中，拍卖物的评估价格及成交价格一般均低于市场价格，如债务人无其他优质资产可用于清偿，而债权人的债权实现顺位又在后，债权人不接受以物抵债则可能导致债权实现金额低于抵债可最终获得的金额。综上，需要根据前述各因素综合判断考量是否选择进行以物抵债。
如前文所述，不同阶段的以物抵债产生的物权变动效果并不相同，如拟进行以物抵债，还需重视根据以物抵债所处不同的阶段评估其可行性并关注相关风险，建议根据实际情况选择进行以物抵债的阶段或在无法选择情况下审慎评估其可行性及风险。
债权人如拟通过以物抵债取得物权，比较各阶段而言，在执行程序中进行以物抵债[4]，取得以物抵债裁定，是债权人取得抵债物所有权最稳定的方式，但需要注意，根据以物抵债和解协议无法取得以物抵债裁定。具体需要注意以下问题：
A.抵债物被其他执行债权人取得的风险。如债权人有围绕抵债物进行的系列安排，则需注意在执行拍卖过程中抵债物被其他债权人取得的风险。原因如下：根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》及相关实践，可以接受抵债的债权人不仅包括申请执行人，也包括取得执行依据而参与分配的执行债权人，以及未取得执行依据但对拍卖标的物有优先受偿权而参与分配的执行债权人。执行债权人均可以主动申请抵债，在多个执行债权人都申请抵债的情况下，按法定受偿顺位排序，受偿顺位相同的，则可抽签决定。据此，需要在前期尽调中关注是否存在其他执行债权人、受偿顺位及尽可能了解其抵债意向，做好相关沟通、判断并合理选择抵债时机。
B.抵债价格相关注意事项。①抵债一般以该次拍卖所定的保留价为标准进行抵折，且每次流拍时均可适用抵债。故而，理论上到最后一次拍卖（不动产三次、动产两次）再进行抵债对债权人而言最为有利，但也需考虑前文所述的被其他执行债权人取得的风险。②提早准备应补缴差价。如债权人应受清偿的债权额低于抵债财产价额，则债权人需要在法院指定期间内补缴差额，补缴差价前无法取得物权，逾期不补缴，法院可以裁定重新拍卖，且原买受人不得参加竞价。故建议债权人提早做好补缴差价的准备工作。
C.抵债相关手续的办理。虽根据法律规定，以物抵债裁定送达债权人时，物权已属于债权人，但对于不动产等需进行登记变更的抵债物而言，债权人后续为处置便利，仍需办理抵债物财产变更登记等手续。实践操作中，可能因抵债物特殊性、登记政策、税费欠缴等问题而出现办理障碍，无法顺利完成变更登记。基于此，一方面债权人在前期应做好登记政策的咨询，另一方面债权人应及时请求法院向相关单位发送协助执行通知书以促成登记变更的完成。
应特别注意在非执行程序中达成以物抵债协议无法取得物权的风险，尤其是在非执行程序中债务履行期限届满前的以物抵债基本不具有可行性；而债务履行期限届满后达成的以物抵债协议虽有权要求债务人交付，但需经过诉讼程序，债权人需要考量诉讼时间和费用成本，及被认定损害第三方人权益而无法得到支持的风险。考虑到尽职调查的信息不对称性，如拟在非执行阶段进行以物抵债，除后文所述的保障原债权继续有效的措施外，建议债权人要求债务人就抵债物状况、有权履行抵债行为及抵债行为的有效性进行承诺保证，并对发生被撤销、无效风险等情形做好违约救济安排。
如前文所述，以物抵债存在较大的无法取得物权的风险，基于此，保障原债权的存续和可行使对保护债权人权益至为关键。
虽近期司法观点已较为明晰，当事人无特别约定情形下，一般认定新债未清偿前旧债不消灭。但毕竟仅为司法观点而无明文依据，考虑到司法观点未来可能发生变动及各法院具体裁判过程中裁量标准可能不完全统一的问题，仍建议在（各阶段）以物抵债协议中明确约定以物抵债的性质为新债清偿，而非债的更新，具体而言，建议明确约定在新债履行完毕前，原债权始终存续，债权人对债务履行方式具有选择权。同时建议根据不同抵债物权属转移程序的不同，进一步明确新债履行完毕的标准，以抵债物为股权且通过存量股权转让抵债为例，可将权属转移的标志界定为依照法律、法规、规范性文件及公司章程履行完毕一切必要流程，取得一切必要内外部审批合法有效批准，且股东名册变更、公司章程变更、原出资证明书注销、新出资证明书发放、工商变更登记等交割手续全部办理完成，债权人合法有效成为全部标的股权唯一所有权人之时。
（1）注意对原债权诉讼时效的维护。对原债权的维护，不仅需要关注对原债权存续进行明确约定，如新债履行约定期间较长或长期无法完成（如抵债物因政策等原因短期内无法办理过户登记等），还需注意对原债权诉讼时效的维护，及时采取催收并取得回执、或要求债务人出具还款承诺等方式中断诉讼时效，避免原债权因诉讼时效经过而无法行使。
（2）注意二审程序中达成以物抵债无法起诉原债的风险。需要注意的是，二审中达成以物抵债，法院要求当事人撤回起诉而非撤回上诉。原告撤回起诉的法律后果为一并撤销一审裁判，且法院将不受理其重复起诉。如二审为债权人提起，债权人作为原告撤回起诉时，应注意可能原债权可能因重复起诉不被受理的风险。
[1]如《最高人民法院公报》第6期中《成都市国土资源局武侯分局与招商（蛇口）成都房地产开发有限责任公司、成都港招实业开发有限责任公司、海南民丰科技实业开发总公司债权人代位权纠纷案》，最高人民法院认定以物抵债安排为代物清偿法律关系，系实践性合同。[2]如《最高人民法院公报》第9期中《通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷案》，最高人民法院认定对以物抵债协议的效力、履行等问题，以尊重当事人的意思自治为基本原则，只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律法规的强制性规定，合同即为有效。[3]我国对该等概念并无明确法律规定，该等概念源自境外法律理论及我国法理。[4]本部分所述执行程序中的以物抵债，指被执行财产无法拍卖、变卖进行以物抵债的情形。
1.《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要》，贺小荣主编，人民法院出版社2.《执行规范理解与适用》，江必新主编，中国法制出版社3.《以物抵债与物权变动》，辛正郁，天同诉讼圈（微信公众号） 
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