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作者：张伟
来源：建纬律师
对于实际施工人来说，我们经常会遇到一个非常棘手的问题：建设工程还没有做完，但是总包因为诉讼案件过多，导致发包人支付到总包的工程款被冻结或执行，从而损害实际施工人的工程款债权权益。实际施工人能否以其对该财产享有实际权益为由，向法院主张对总包被冻结账户的资金排除执行呢？实际施工人又该如何防范相应的法律风险呢？
（一）最高院意见
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释〔2020〕21号）第二十五条规定：“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（三）银行存款和存管在金融机构的有价证券，按照金融机构和登记结算机构登记的账户名称判断”。
最高人民法院民事审判第一庭2021年第22次专业法官会议纪要（见最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判指导与参考》第88辑，民事法律参考）认为：“被执行人账户被执行法院冻结后，案外人以其系账户的借用人和账户中资金的实际权利人为由提起执行异议之诉，请求排除强制执行的，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应不予支持。理由：一、《民法典》第二百二十四条规定"动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”二、货币作为一种特殊动产，同时作为不特定物，流通性系其基本属性，货币占用即所有，账户借用人违规借用银行账户，由此带来的风险应自行承担。三、"法律、行政法规另有规定"主要是指，法律或司法解释等明确特殊账户有专款专用的安排，实质上不属于开户人所有，经法定程序可以解除冻结相应款项。如以相关基金会、政府监管账户名义开立的生态损害修复赔偿金账户。再如，最高人民法院、人力资源社会保障部、中国银保监会发布的《关于做好防止农民工工资专用账户资金和工资保证金被查封、冻结或者划拨有关工作的通知》对农民工工资账户的安排。”
最高院的意见，即银行账户是货币占有的一种表现形式，通过银行账户名称作为判断货币权属的标准。但问题是，在法院冻结被执行人银行账号的情况下，被执行人并不能自由使用、支配控制该冻结资金，这和一般动产被法院查封在某一特定场所并无本质的区别，在判断所有权的归属时并不能简单以占有判断为所有，因为占有仅仅是所有权中一种权能。梁慧星、陈华彬先生因而提出货币所有权的概念，认为：“货币所有权，即以货币为标的物成立的所有权。货币所有人凭借其所有权，可对货币予以自由使用、收益及处分。同时，货币因属于法律上的特殊动产，故也自得为占有之标的物而成立占有。前者以法律的可能支配为内容，后者则以对货币有事实上的现实管领力为内容。（梁慧星、陈华彬：《物权法》，第213～214页。）” 因此，判断货币的所有权仍然要看其权利的取得方式，而不是通过事实上的占有外观判断。
对此，刘保玉教授认为，“货币的所有与占有一致”规则在适用中存在例外，比如：货币的辅助占有、个性大于共性的特殊货币、以封金的形式特定化而设定质权的货币、某些专用资金帐户中的钱款（见刘保玉，《论货币所有权及其流转规则》，《中国商法年刊（第三卷）》）。
1. 货币的辅助占有
所谓辅助占有，是指对于他人之物，基于特定之从属关系并受他人指示而为之占有。其典型情形如受雇人为雇主之占有。（参见谢在全：《民法物权论》（下），中国政法大学出版社1999年版，第946页。）在货币之上，也存在辅助占有问题，例如职工、雇佣人占有、管领单位或雇主的货币现金。从法理上说，占有辅助人仅能“持有”某物，而不是“占有”某物，因此，占有辅助人持有单位、雇主的货币时，单位、雇主仍是货币的占有人，当然也就是所有人。
2. 个性大于共性的特殊货币
如国家发行的主要不是为了流通而是为了纪念或者收藏的数量极少的特种货币；收藏家所收藏的具有显著个性特征的货币（如号码特殊的货币、印制有误的纸币等），以及因人的行为或其他原因而特定化或具有特殊意义的货币等，一般不应适用占有的丧失即所有权的丧失、占有的取得即所有权的取得的规则。
3. 以封金的形式特定化而设定质权的货币
依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第85条的规定，债务人或第三人可以将其金钱以封金的形式特定化后，移交债权人而设定质押担保。债权人占有设定质押的封金，并不能直接取得其所有权，也不得动用，而只能在债务人不履行债务时就该金钱优先受偿。
4. 某些专用资金帐户中的钱款
依据《信托法》及其它有关法律、中国人民银行的有关规定、最高人民法院的有关司法解释，某些专用资金帐户（或称特户）中的钱款的归属问题，不适用“占有与所有一致”规则。其最为典型的是保证金帐户、信托资金帐户中的钱款，其所有权不属于占有该资金的银行、信托公司，而仍然属于交付该笔钱款的开证申请人、委托人。另有特殊性的是，这些专用帐户中的钱款，因其特殊性质，也不得因其他债权债务关系而被冻结、查封、扣划。
因此，就涉及实际施工人的案件，一般实际施工人和总包之间的合同约定都是总包扣除管理费及相关费用后，将发包人支付的工程款支付给实际施工人。即发包人支付到总包账户的工程款，实际上除了管理费以外，其他款项均为实际施工人所有，总包的账号对实际施工人来说在法律性质上类似于辅助占有（总包持有，实际施工人所有）。
在法院冻结总包账号以后，发包人向总包支付的工程款，有具体的支付依据和用途，数字金额明确，银行的转账记录能够与总包的其他资金相区别，总包无实际的处分支配权，实质是被特定化的货币。
根据《工程建设领域农民工工资专用账户管理暂行办法》第二条规定：“农民工工资专用账户（以下简称专用账户）是指施工总承包单位（以下简称总包单位）在工程建设项目所在地银行业金融机构（以下简称银行）开立的，专项用于支付农民工工资的专用存款账户。人工费用是指建设单位向总包单位专用账户拨付的专项用于支付农民工工资的工程款。”第七条规定：“开户银行应当规范优化农民工工资专用账户开立服务流程，配合总包单位及时做好专用账户开立和管理工作，在业务系统中对账户进行特殊标识。开户银行不得将专用账户资金转入除本项目农民工本人银行账户以外的账户，不得为专用账户提供现金支取和其他转账结算服务。”第八条规定：“除法律另有规定外，专用账户资金不得因支付为本项目提供劳动的农民工工资之外的原因被查封、冻结或者划拨。”也就是说，农民工专用账户中的钱，仅能用于支付农民工工资，不管是总包的农民工，还是实际施工人的农民工。且实践中被银行标识为农民工专用账户的钱，法院无法冻结。根据最高院的意见，实际施工人以其为农民工专用资金帐户中资金的实际权利人主张排除执行的，法院应当支持。
吉林省高级人民法院在孟凡生、长春圣祥建筑工程有限公司（以下简称圣祥公司）与李建国、长春市腾安房地产开发有限公司（以下简称腾安公司）案外人执行异议之诉一案（案号（2015）吉民一终字第72号）中认为：“在李建国提供大量证据证明其为涉诉工程实际施工人，孟凡生未能提供关于涉诉工程实际施工人方面的证据，圣祥公司未提供充分证据推翻其在（2014）长执异字第16号案件中陈述的情况下，一审判决认定李建国是涉诉工程的实际施工人并无不当。综上，可以认定沈阳军区长春办事处打到建和分公司账户上的蓝天佳苑二期工程5050435.10元工程款属于李建国在承包建和分公司的过程中的投入及收益。根据《执行规定》第78条“被执行人为企业法人的分支机构不能清偿债务时，可以裁定企业法人为被执行人。企业法人直接经营管理的财产仍不能清偿债务的，人民法院可以裁定执行该企业法人其他分支机构的财产。若必须执行已被承包或租赁的企业法人分支机构的财产时，对承包人或承租人投入及应得的收益应依法保护”的规定，一审法院判决在（2013）长执字第155号执行案件中不得对建和分公司在九台农商行长春大街支行账号账户内的存款5050435.10元执行并无不当。”
最高院在该案再审（案号（2016）最高法民再149号）中推翻了吉林高院的意见，并对理由作了详细分析，认为：
（一）建和分公司系圣祥公司的分支机构，其与圣祥公司之间的关系应当受到《公司法》规定的调整。《公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”根据以上规定，分公司的财产属于公司所有，分公司对外进行民事活动所产生的民事责任由公司承担。《执行规定》第78条第一款亦规定，被执行人为企业法人的分支机构不能清偿债务时，可以裁定企业法人为被执行人。同理，当被执行人为企业法人时，如果不能执行该企业法人分支机构的财产，将有违权利义务对等原则。
（二）李建国提出的其与圣祥公司关于建和分公司经营模式的内部约定，不具有对抗第三人的法律效力。既然建和分公司系圣祥公司的分支机构，而案涉争议款项又在建和分公司银行账户内，故该笔款项在法律上就是圣祥公司的财产。在对圣祥公司强制执行时，如未出现法定的可以不予执行之情形，人民法院可以执行该笔款项。
（三）建和分公司与圣祥公司之间的内部承包合同，不属于《执行规定》第78条规定的企业法人分支机构被承包的情形。实践中，一些建筑施工企业中所谓承包或者租赁经营的实质，是不具备资质的企业或者个人，以承包或者租赁形式，掩盖其借用建筑施工企业资质进行施工的目的，由于借用资质进行施工是法律及司法解释所禁止的行为，故与之相关的承包或者租赁经营合同以及施工转分包合同亦为法律所不容。因此，即便能够认定李建国与建和分公司之间存在实际承包关系，因其承包经营形式为法律所不容，故亦不应包括在《执行规定》第78条规定的承包经营之列。
（四）法律作为一种约束人们各项行为之规范的总和，其中一项重要价值即在于保护合法权益。本院认为并倡导，遵法守法依法行事者，其合法权益必将受到法律保护；反之，不遵法守法甚至违反法律者，因其漠视甚至无视法律规则，就应当承担不受法律保护或者受到法律追究的风险。李建国具有完全民事行为能力，从事建设工程施工事务多年，其应当知道国家有关建设工程施工方面的法律法规规定，应当知道法律对于借用资质从事施工行为的态度，应当知道公司与分公司之间的权利义务以及责任关系。但是，其坚持选择以圣祥公司的分公司名义从事经营活动，坚持选择利用圣祥公司的资质对外承揽建筑工程，坚持选择实施此种为法律所不容之行为并获取收益，其亦应当承担由此可能带来的不受法律保护的法律风险。因此，即便能够认定李建国系建和分公司的实际经营控制人，因其对外以建和分公司名义从事民事活动，案涉争议款项亦实际存至建和分公司账户，其就应当按照既有法律规则承担法律责任，即其对于案涉争议款项提出的执行异议，不足以阻却人民法院的强制执行。
（五）原判决认定李建国系蓝天佳苑二期工程的实际施工人，超出了本案的审理范围。实际施工人是最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的概念，旨在对于那些已实际施工诉争工程但无法因合同关系主张工程款的人予以限制性保护，因其规范情形之特定性，故亦应在该规范所涉之建设工程施工合同纠纷案件中，才适宜对实际施工人的身份作出认定。本案系案外人执行异议之诉，并非是实际施工人以发包人和承包人为被告提起的建设工程施工合同纠纷，原判决认定李建国为蓝天佳苑二期工程的实际施工人，一方面超出了本案的审理范围，另一方面因一、二审法院并非针对建设工程施工合同纠纷进行审理，并未围绕该工程所涉各方之诉辩主张、举证质证情况进行庭审、判断及裁决，故作出该认定可能有失公正且可能对于该工程所涉各方之权利义务关系造成一定影响。因此，原判决作出的关于李建国为蓝天佳苑二期工程的实际施工人的认定欠妥，本院予以纠正。
笔者认为，最高院在该判决书中的意见，有点声东击西，顾左右而言他的感觉。主要问题在于，该案的主要争议焦点并不在于判决书中很大篇幅说论述的分公司账号是否应该被冻结执行的问题，而是李建国作为实际施工人是否为圣祥公司被冻结账户内资金的权利人的问题，是否能够排除执行的问题。因为，分公司作为总公司的分支机构，执行分公司账户的资金就是执行总公司的资金，两者并无权属上的区别。实际施工人也好，内部承包人也好，其本质上都是公司名下的财产“名不副实”，即与实际的所有权人不一致的情况下，实际所有权人的权益应不应当保护？举个例子，实际施工人的鸡跑得总包家里，申请执行人说总包你欠我钱，我要把鸡抱走，这个时候实际施工人能不能说鸡是我的，你不能抱走呢？
民法典第二百三十五条规定：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”我们说占有是所有权的外观，但是占有不等于所有权本身。在占有被侵占的情况下，所有权人有要求返还原物的请求权。实际施工人以其为总包被冻结账户的权利人主张排除执行，实际上就是在行使一种所有权人的返还请求权。从申请执行人的角度来说，其要求法院执行的财产当且仅能是被执行人合法所有的财产，不包括被执行人临时占有管理的他人的财产。我认为这才是解决实际施工人排除执行案件的核心关键！
最高人民法院在金牛区大山钢材经营部（以下简称大山经营部）因与刘庢鑫、四川黄瓦台建筑工程有限公司（以下简称黄瓦台公司）申请执行人执行异议之诉一案（案号（2019）最高法民申2147号）中又与上述案件中的态度不同。同样最高院对支持的理由也作了详细具体的分析，认为：首先，建设工程价款是施工人投入劳务、材料等到建设工程中所获得的对价。刘庢鑫（实际施工人）提供了其与案外人签订的土石方工程施工合同、管桩施工合同、转账凭证、收条等证据证实其对工程的投入情况，作为投入对价的工程款应由刘庢鑫（实际施工人）享有，即刘庢鑫（实际施工人）是案涉工程进度款的实际权利人和给付受领人。其次，黄瓦台公司（总包人）与中交公司（发包人）虽然签订了施工合同，但因合同双方均欠缺订立合同的真实意思表示，施工合同关系未能在双方之间订立，黄瓦台公司（总包人）不是施工合同权利人，不具有享有中交公司（发包人）所拨付3894970元工程进度款的权利基础。同时，案涉款项进入黄瓦台公司账户时，该账户已被人民法院冻结，不受黄瓦台公司的支配和控制，黄瓦台公司因而未实际占有该款项，故不能仅凭账户名义外观即认定该款项属黄瓦台公司所有。从案涉账户业务交易单可以看出，除案涉款项外，该账户被冻结后没有其他款项进入，案涉款项并未与黄瓦台公司其他款项混同。而且，刘庢鑫提供的巴中市巴州区劳动保障监察大队出具的《情况说明》、巴中市巴州区人力资源和社会保障局《劳动保障监察投诉登记表》及《劳动保障监察限期改正指令书》可以形成证据链证实案涉款项的拨付用途与支付民工工资有关。综上，可认定案涉款项不属于黄瓦台公司可供执行的责任财产范围。再次，本案属于执行异议之诉，并非当事人间的建设工程合同纠纷，故不宜对当事人间的建设工程合同效力进行评述。刘庢鑫与黄瓦台公司均认可双方签订《内部挂靠承包合同》，系刘庢鑫借用黄瓦台公司资质承揽工程，黄瓦台公司收取管理费，双方并未因该合同形成以建设工程价款为标的的合同权利义务关系。因此，刘庢鑫对黄瓦台公司享有工程款债权这一前提并不存在，大山经营部关于其对黄瓦台公司享有的债权应优先于刘庢鑫对黄瓦台公司所享有工程款债权予以保护的理由不能成立。法律虽然禁止借用资质承揽建设工程，
但借用资质一方在其施工的建设工程符合法定条件的情况下仍有权获得建设工程价款。故虽然刘庢鑫借用黄瓦台公司资质承揽工程的行为违法，但不能以此否定其获得工程价款的权利，大山经营部关于挂靠行为违法，工程款请求权不能排除强制执行的再审申请理由不能成立。
（二）地方高院意见
1.江苏高院意见
根据《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件办理工作指引（三）》第29条规定：“建设工程承包人为被执行人的，执行法院对案涉到期工程款债权采取强制执行措施，案外人以其系实际施工人为由提出执行异议，请求排除执行的，适用《民事诉讼法》第二百三十四条规定进行审查。因此引发的执行异议之诉案件，同时符合下列情形的，对案外人的主张应予以支持：
（1）案外人符合最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的相关解释中实际施工人身份；
（2）案外人提供的证据能够支持其所主张的债权数额，包括但不限于发包人欠付建设工程价款的数额以及承包人欠付其工程款数额等；
（3）案外人主张的工程价款数额覆盖案涉债权的，对其超过案涉债权部分的主张不予支持。”
根据江苏高院的上述规定，实际施工人在其对承包人或发包人工程款债权范围内，可排除执行，无需证明被执行款项是否被特定化化，账户是否为专款专用等。
江苏省高级人民法院在胡海波与陆登山、刘兹春，原审被告宿迁中厦建设工程有限公司（以下简称中厦公司）案外人执行异议之诉一案（案号（2019）苏民终745号）中认为：“第一，实际施工人与发包人全面履行发包人与承包人之间的合同的，形成事实上的权利义务关系。在实际施工人参与施工的工程项目中，普遍存在实际施工人为了保障其权利的实现，另行与承包人签订债权转让协议的做法，此外，在实际施工人垫资建设的情况下，亦存在实际施工人以出借款项的名义垫付工程款的做法。人民法院在审理此类案外人执行异议之诉案件中，应综合审查判断实际施工人与承包人、发包人之间的实际权利义务关系和真实意思表示，不应仅凭其权利外观作出认定。第二，2016年4月18日，中厦公司与胡海波已经签订《债权转让协议书》，将三树新城项目工程款债权2205.41万元转让给胡海波。……在本案查封涉案工程款债权之前，中厦公司与胡海波已经签订合法有效的《债权转让协议书》，将三树新城项目工程款债权2205.41万元转让给胡海波，且开源置业公司已经接到债权转让通知，涉案工程款债权的转让行为已经完成。综上所述，无论胡海波作为实际施工人还是作为债权受让人，其对本案涉案工程款债权均享有排除强制执行的实体权利。”
2.四川高院意见
四川省高级人民法院在刘义因与被申请人李某、四川省蜀达建设工程有限责任公司（以下简称蜀达公司）执行异议之诉一案（案号（2020）川民再390号）中认为：“李某作为承包人蜀达公司的债权人，申请强制执行蜀达公司在方州公司的170万元应收款债权，故李某对案涉工程款债权所享有的权利，不应大于或者优于蜀达公司所享有的债权本身。刘义作为实际施工人对发包人方州公司享有的工程款付款请求权，与承包人蜀达公司基于建设工程施工合同关系向发包人方州公司的付款请求权，二者理论上同属债权，但是，为了保护特定的法益，在特定情形下对不同债权进行顺位排序仍存在一定的必要性与正当性。本院认为，本案中，实际施工人的债权应当相对优先于承包人的债权，理由如下：第一，从债权形成原因来看，建设工程价款是施工人投入劳务、材料等到建设工程中所获得的对价。蜀达公司只收取管理费，并未参与实际施工，实际施工人刘义才是工程的实际投入方，工程款债权的形成主要源于实际施工人的施工行为。并且，实际施工人的债权能否顺利实现，往往还会影响建筑工人工资能否如期兑现等基本生存权益，而这也是前述司法解释之所以突破合同相对性，赋予实际施工人直接向发包人主张工程款权利的司法政策考量所在；第二，从工程款最终归属来看，与承包人相较，实际施工人所应享有的基于施工行为所形成的工程款债权更具有终局性。即使承包人先行向发包人主张了工程款债权并获得支持，实际施工人也可以向承包人主张根据双方约定有权获得的工程款，相反，若实际施工人在发包人欠付工程款范围内，已向发包人主张工程款债权，承包人不得就同一款项再行向发包人主张；第三，从过错程度来看，承包人与实际施工人在非法转包事实上的主观过错程度相当，不能仅以实际施工人违法在先、风险自担为由，而否定实际施工人的权利主张；第四，从执行申请人的合理信赖来看，申请执行的对象只是承包人责任财产范围中的应收工程款债权，执行申请人并不是基于该工程款应收债权而与承包人建立的债权债务关系，不存在需要特别关注和保护的合理信赖。
综上，本院认为，刘义作为实际施工人，就案涉工程对发包人方州公司享有的应收款债权，相对优先于蜀达公司对方州公司的债权，符合“谁投入谁享有”的基本法理，亦更能体现民法的公平原则与精神。故刘义就案涉款项所享有的民事权益，能够阻却人民法院在另案中的强制执行。”
虽然都支持实际施工人享有排除执行的权利，但是四川高院的意见与江苏高院稍有不同。四川高院认为，实际施工人的工程款债权，是一种付款请求权，而非所有权。法院支持实际施工人排除执行的理由，根本上在于特定法益保护的需要，即建筑工人工资能否如期兑现等基本生存权益。实际施工人所应享有的基于施工行为所形成的工程款债权从关联性、公平性更具有优先保护的价值。
3.浙江高院意见
浙江省高级人民法院在洪某某因与杨某某、原审第三人永业建工集团有限公司（以下简称永业公司）案外人执行异议之诉一案（案号（2021）浙民申3587号）中认为：案涉账户系永业公司为该特定项目工程开立的一般结算账户，开立在永业公司抚州市西二路新建工程项目部名下，发包人将案涉工程款汇入该账户，基于货币占有即所有的规则，应认定永业公司系账户内资金的所有权人。且从永业公司与洪某某所签《建设工程项目管理协议书》约定“所收工程款必须全额转入甲方指定帐户内”、永业公司出具的授权委托书载明“该项目部因账户开立、使用和撤销而产生的所有法律责任由我公司承担”等内容来看，永业公司对案涉账户的开立、使用和撤销均承担法律责任，基于权利义务的一致性，也宜认定永业公司系案涉账户内工程款的所有权人。永业公司与洪某某之间就账户内工程款归属的内部约定不能对抗外部第三人；洪某某对永业公司的工程款债权属于债权请求权，其可依据双方内部约定向永业公司主张，但仅以其实际施工人的身份主张案涉账户内工程款归其所有，依据尚不充分。另外，洪某某提及的江苏省高级人民法院《执行异议及执行异议之诉案件审理指南（三）》属于地方性司法文件，对本案不具有约束力，且该文件第30条为法院执行承包人对发包人享有的到期债权时，实际施工人就该债权提出的权利主张，与本案中法院执行承包人名下账户资金时，案外人以其系实际施工人对资金所有权提出的权利主张存在本质区别，也不能类推适用。
4.江西高院意见
《江西省高级人民法院关于执行异议之诉案件的审理指南》第三十七条规定：“人民法院针对建设工程发包人应给付承包人的工程款到期债权实施强制执行，实际施工人以其与承包人之间存在挂靠关系，其应享有工程款债权为由提起执行异议之诉的，不予支持。”
5.吉林高院意见
《吉林省高级人民法院关于审理执行异议之诉案件若干疑难问题的解答》第三十二条规定：“人民法院针对建设工程发包人应给付承包人的工程款到期债权强制执行的，实际施工人以其与承包人之间存在挂靠关系，其应享有工程款债权为由提起案外人执行异议之诉的，在建设工程存在违法分包、转包及挂靠的情形下，实际施工人不能直接向发包人主张债权，且与排除执行的诉讼目的无关，其提起执行异议之诉的，人民法院应当不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。”
就实际施工人以其对工程款债权享有实际权力为由，提出执行异议或执行异议之诉，主张排除执行，浙江高院、江西高院、吉林高院都是不支持的态度。实际上，在司法实务中，不支持实际施工人享有排除执行权利的法院也在多数。
自恒大暴雷以后，很多房企紧随其后，由此也导致一批的总承包建筑施工企业破产或濒临破产。当总承包受诉讼拖累，绝大多数的银行账户不再安全，面临被冻结或被执行的风险的时候，实际施工人该如何应对呢？笔者结合自身的一些经验，建议如下：
方案1：与发包人协商，以总承包委托付款的形式，委托授权发包人直接将工程进度款支付至实际施工人等账号，三方确认该款项同时视为发包人向总包的付款，和总包向实际施工人的付款。总包与实际施工人仍然按照双方之间的合同约定结算。
方案2：与发包人协商，实际施工人与总包、发包人签订三方协议，总包将其对发包人已经确认的工程款以债权转让的形式转让给实际施工人，由发包人直接向实际施工人付款，视为发包人已经向总包履行付款义务。总包与实际施工人仍然按照双方之间的合同约定结算。
方案3：与发包人协商，总包与保理公司签订保理协议，将对发包人的应收工程款债权转让给保理公司，由保理公司向发包人收取工程款。保理公司按照保理合同的约定，将保理融资款或回收账款支付至总包指定账户（或实际施工人账户）。
方案4：以实际施工人身份起诉总包、发包人，主张发包人在欠付总包工程款范围内承担付款责任，通过法院判决书或调解书确认由发包人直接将未付工程款支付给实际施工人。同时保全总包在发包的工程款债权，防止案外人申请法院协助执行。
方案5：在总包账号被冻结的情况下，积极的以实际施工人身份，提供充分的证据证明自己投入了案涉工程所需的人、财、物，为案涉工程款的实际权利人，及时提出执行异议。
另外实践中，也有一种做法值得提倡，就是有的发包人将工程进行分账管理，即分别设立农民工工资专用账号和分包、材料供应商专用账号，由发包人和总包共管，发包人每期工程进度款，都监督总包通过这两个专用账号直接支付，由此保证总包收到工程款不会被挪用侵占，能够有效的保证工程施工有序的进行。个人认为，这种方式值得大力推广，且鉴于当前房产和建筑施工企业的经营风险，政府应当积极的搭建平台，提供政策支持，像保护农民工工资一样，建立项目的专款专用资金管理平台，禁止发包人和总包人将工程的资金挪为他用，禁止其他非案涉项目相关方冻结执行专款专用账户中的资金。事实上，有些地方政府已经这样做了。
以习近平同志为核心的党中央高度重视纠纷源头化解工作，习近平总书记说“要坚持把非诉讼纠纷解决机制挺在前面，从源头上减少诉讼增量”，并强调“加强系统治理、依法治理、综合治理、源头治理，把我国制度优势更好转化为国家治理效能”。这与我一直提倡法律服务要实现四个转变“不谋而合”，我认为无论是企业，还是政府或司法部门，应当形成合力，相互配合，加强对建设工程的过程管理服务，要“变后端为前端”、“变被动为主动”、“变监管为服务”、“变孤立为协同”。只有这样，才能有力保障建筑市场的健康有序发展！
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