内地房地产企业香港上市的法律架构搭建和常见法律问题|国浩视点

对比上述非VIE模式红筹经典架构和房企非VIE模式红筹架构，我们会发现房地产企业的红筹架构通常会有两点特殊之处，一是在境内设立控股公司，统一管理境内项目公司，二是由香港公司在境内设立WFOE，再由WFOE收购境内控股公司。

根据《关于外国投资者并购境内企业的规定》（“10号文”）第十一条的规定，境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司，应报商务部审批。法律实践中，通常采取“两步走”的方式，即先引入境外独立第三方投资人将境内公司变为中外合资企业，再由香港公司收购境内公司的剩余股权。但考虑到房地产企业一般拥有较多的境内项目公司，如果可以在境内设立控股公司并在“两步走”的第二步时由香港公司直接收购境内控股公司股权，而非多个项目公司的股权，这不仅可以在很大程度上减少重组工作量，还有利于境内公司业务的统一管理。

根据10号文第十四条的规定，并购当事人应以资产评估机构对拟转让的股权价值或拟出售资产的评估结果作为确定交易价格的依据。考虑到房地产公司一般都是重资产型公司，如果按照实际资产来进行评估，评估价格相对较高。而以香港公司设立的WFOE收购境内控股公司的非外资股权，则无需遵照10号文的规定，无需以评估价格作为交易价格。另外，若以境内WFOE为收购主体，则收购资金可以由WFOE在境内筹集并以人民币形式支付给境内控股公司。这不仅可以降低并购过程中的现金支付压力，亦可以避免使用境外资金，且节省税负成本。

 三、房地产企业香港上市的法律问题

(一) 企业设立阶段

1. 公司未满足房地产开发企业的设立条件或未取得营业执照便擅自从事房地产开发经营

根据《城市房地产开发经营管理条例》的规定，设立房地产开发企业，除应当符合有关法律、行政法规规定的企业设立条件外，还应当具备其他的条件，包括（1）有100万元以上的注册资本；（2）有4名以上持有资格证书的房地产专业、建筑工程专业的专职技术人员，2名以上持有资格证书的专职会计人员。另外，设立房地产开发企业，应当向县级以上人民政府工商行政管理部门申请登记，且应当自领取营业执照之日起30日内，向登记机关所在地的房地产开发主管部门备案。

若公司未满足上述设立条件或未取得营业执照便擅自从事房地产开发经营，根据《城市房地产开发经营管理条例》的规定，公司会被县级以上人民政府工商行政管理部门责令停止房地产开发经营活动，没收违法所得，可以并处违法所得5倍以下的罚款。

2. 公司未取得资质证书或超越资质证书从事房地产开发经营

根据《城市房地产开发经营管理条例》和《房地产开发企业资质管理规定》的规定，房地产开发企业应当向房地产开发主管部门申请核定企业资质等级。房地产开发企业应当按照核定的资质等级，承担相应的房地产开发项目。未取得房地产开发资质等级证书的企业，不得从事房地产开发经营业务。

若公司在未取得资质证书、超越资质证书或资质证书过期的情况下从事房地产开发经营，根据《城市房地产开发经营管理条例》和《房地产开发企业资质管理规定》的规定，公司会被县级以上人民政府房地产开发主管部门责令限期改正，处5万元以上10万元以下的罚款；逾期不改正的，由原资质审批部门吊销资质证书，并由工商行政管理部门吊销营业执照。

(二) 土地取得阶段

1. 公司未签署土地出让合同、逾期未支付全部土地出让金或未取得国有土地使用权证

根据《城市房地产开发经营管理条例》的规定，房地产开发用地应当以出让方式取得；但是，法律和国务院规定可以采用划拨方式的除外。另根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的规定，土地使用权出让应当签订国有土地使用权出让合同。土地使用者应当在签订出让合同后六十日内支付全部土地使用权出让金，在支付全部土地使用权出让金后，应当依照规定办理登记，领取国有土地使用权证，取得国有土地使用权。

若公司未签署国有土地使用权出让合同或未取得国有土地使用权证，根据《土地管理法》和《土地管理法实施条例》的规定，或被认定为非法占用土地，会被县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，并被处以罚款。根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的规定，若公司逾期未支付全部土地出让金，出让方有权解除土地出让合同，并可请求违约赔偿。

2. 公司未办理建设用地规划许可证

根据《城乡规划法》的规定，以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，建设单位在取得建设项目的批准、核准、备案文件和签订国有土地使用权出让合同后，向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证。

若公司未办理建设用地规划许可证，根据《城乡规划法》的规定，对未取得建设用地规划许可证的建设单位批准用地的，由县级以上人民政府撤销有关批准文件；占用土地的，应当及时退回；给当事人造成损失的，应当依法给予赔偿。

(三) 项目立项、规划报建及施工阶段

1. 公司未取得建设工程规划许可证便已施工或未按照建设工程规划许可证施工

根据《城乡规划法》的规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位应当申请办理建设工程规划许可证，亦应当按照规划条件进行建设；确需变更的，必须向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出申请。

若公司未办理建设工程规划许可证或未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，根据《城乡规划法》的规定，会被县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，会被责令限期改正，并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，会被责令限期拆除，不能拆除的，会被没收实物或者违法收入，亦或会被处以建设工程造价百分之十以下的罚款。

2. 公司未取得施工许可证便已施工

根据《建筑法》和《建筑工程施工许可管理办法》的规定，建筑工程开工前，建设单位应当向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程，可以不申请办理施工许可证。按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。

若公司未取得施工许可证便已施工，根据《建筑法》和《建筑工程施工许可管理办法》的规定，会被有管辖权的发证机关责令停止施工，限期改正，对建设单位处工程合同价款1%以上2%以下罚款；对施工单位处3万元以下罚款。

3. 公司未按照土地出让合同约定的用途使用土地

根据《城市房地产管理法》的规定，以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的规定，土地使用者应当按照土地使用权出让合同的规定和城市规划的要求，开发、利用、经营土地。

若公司未按照土地出让合同约定的用途使用土地，根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的规定，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。

4. 公司未按照土地出让合同约定的开发期限进行开发（土地闲置问题）

根据《城市房地产管理法》的规定，以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。

若公司未按照土地出让合同约定的开发期限进行开发，根据《城市房地产管理法》、《闲置土地处置办法》和《国务院关于促进节约集约用地的通知》的规定，超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费；满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权；已动工开发但开发建设用地面积占应动工开发建设用地总面积不足三分之一或者已投资额占总投资额不足百分之二十五，中止开发建设满一年的国有建设用地，也依照前述规定进行处理。

(四) 交易阶段

1. 公司未取得商品房预售许可证便已预售房屋

根据《城市商品房预售管理办法》和《城市房地产开发经营管理条例》的规定，商品房预售实行许可制度。开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得商品房预售许可证。未取得商品房预售许可证的，不得进行商品房预售。

若公司在未取得预售许可证的情况下预售房屋，根据《城市商品房预售管理办法》和《城市房地产开发经营管理条例》的规定，由县级以上人民政府房地产开发主管部门责令停止违法行为，没收违法所得，可以并处已收取的预付款１％以下的罚款。

2. 公司擅自将未进行验收或验收不合格的房屋交付使用

根据《城市房地产开发经营管理条例》和《建设工程质量管理条例》的规定，房地产开发项目竣工，经验收合格的，方可交付使用。

若公司擅自将未进行验收或验收不合格的房屋交付使用，根据《建设工程质量管理条例》的规定，会被责令改正，并处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款；造成损失的，依法承担赔偿责任。