民法典框架下金融机构债权人面临的担保风险及其对策研究

（一）合同约定和登记内容不一致时确定标准的变化

不动产抵押是商业银行信贷业务、AMC不良资产重组类业务中主要的担保方式，但在办理抵押登记时，因各地登记机关系统设置或登记规则不一致等，抵押登记内容往往各异。部分地区的登记机关仅能登记“主债权数额”，无法登记具体的“担保范围”，导致合同约定的担保范围与登记内容不一致的现象普遍存在。此时，以何为准确定担保范围将直接影响金融机构债权人在担保范围内约定的附属债权（利息、违约金等）的实现。

对此，《九民纪要》第58条[47]统一了裁判思路，即根据所在地登记系统设置与登记规则是否普遍规范，分情况确定担保范围。但何为“普遍规范”？“所在地”是所在区、市抑或省？若没有统一标准，很可能出现同案不同判的现象，不利于司法公正。鉴此，新担保司法解释第47条[48]规定：不动产登记簿与抵押合同约定不一致的，以登记簿为准。该规定旨在维护登记信息的权威性和公信力。

因此，金融机构债权人在接受不动产抵押担保时，不仅应当关注抵押合同如何约定，还应确保登记内容与约定内容保持一致。具体而言，在风控措施上应关注以下方面：

①对于新增不动产抵押，办理抵押登记时，应当主动要求登记机构注明合同约定的担保范围，确保登记信息的完整性，尽可能将抵押合同作为登记信息附件。

②对于既往合同和登记信息不一致的情况，应结合签署时点，判断适用的登记规则，并密切关注当地抵押登记规则的变化，留存相关证据，便于后续维权。

③对于接受后顺位抵押的情况，若金融机构债权人拟作为后顺位的抵押权人，应根据适用登记规则的不同，对先顺位抵押的担保范围进行测算，确保后顺位抵押的可清偿额度满足商业安排。

（二）流押、流质条款的效力限制

原物权法、原担保法及其司法解释对于流押、流质条款均持明确禁止态度。但随着各种类担保方式在商业交易中的应用逐年增多，如何提高担保物权的实现效率、降低抵质押物处置难度成为了司法领域关注的热点问题。[49]

为回应社会关切，《民法典》不再单纯地禁止流押（流质）、认定流押（流质）条款无效，其第401条[50]、428条[51]作出修订，有限度地确认流押（流质）条款的效力，即抵押权人（质权人）对抵押财产（质物）享有优先受偿权。

鉴于“流押（流质）条款”与“以物抵债”、“让与担保”的交易结构十分相似，结合分析新担保司法解释对“让与担保”的修订，将有助于我们理清三者之间的关系。

新担保法司法解释第68条[52]吸收并完善了《九民纪要》第71条[53]关于让与担保的内容：让与担保的前提是“标的物已经交付”，且列举式规定了实践中常见的三种“让与”类型（约定优先受偿、约定以物抵债、约定溢价回购）。针对约定“以物抵债”但标的物未交付的，《九民纪要》第44—45条[54]规定，若履行期届满后达成以物抵债协议的，在满足以下2个条件时可以请求强制履行：①不存在恶意损害第三人利益；②不存在无效事由。若履行期届满前达成以物抵债协议的，则按照原债权债务关系处理，不属于让与担保。

图1  流押条款、让与担保和以物抵债的区分

如图1，流押条款、让与担保和以物抵债可作如下区分：①标的物已经交付的，“以物抵债”约定若发生于债务履行期限届满前，则根据当事人约定作进一步区分：若约定债权人有权就标的物优先受偿，则属于让与担保；若约定标的物归债权人所有，则视为流押（流质）条款，债权人仅具有优先受偿权，其法律效果同让与担保。“以物抵债”约定若发生于债务履行期限届满后，则具备以物抵债实质条件。②标的物未交付的，则不产生让与担保效果。

因此，金融机构债权人设定让与担保时，应确保标的物按约交付，否则不产生物权效力；此外，若拟以抵质押物直接偿债的，应确保在债务履行期限届满后，重新签署以物抵债协议或补充协议，避免被认定为流押、流质条款。

（三）抵押不破租赁规则的调整

原物权法第190条[55]规定了“抵押不破租赁”。但该条款的实施效果并不理想，时常出现抵押人与承租人恶意串通，以不合理低价租赁，或伪造租金交付证据等虚假租赁的情形。[56]

鉴此，《民法典》第405条[57]对上述规定进行了2处调整：①将原物权法中的“订立抵押合同前”修订为“抵押权设立前”；②明确“抵押不破租赁”的前提条件是抵押物已出租并转移占有。从时间上看，由于抵押权设立晚于抵押合同订立，因此第①处修订缩短了抵押权对抗租赁权的时长，旨在敦促抵押权人尽快办理抵押登记；第②处修订则为了规避虚假出租的道德风险。

鉴此，金融机构债权人在抵押登记前后，均应实地核查抵押物是否被他人占有、是否出租等情况，并将其作为关键事实证据进行采集留存，防止抵押人虚构租赁等情形的发生。

（四）抵押物处分限制的放宽

原物权法第191条[58]规定抵押物转让需经抵押权人同意。若抵押权人同意，对于转让价款则适用物上代位。[59]《民法典》第406条[60]将其修订为：抵押人可以转让抵押财产（除另有约定），但需履行通知义务，且转让价款物上代位也并非必然发生。对此，立法者主要考虑了两方面因素，一是要提高抵押物的使用价值，二是尽可能平衡抵押合同、转让合同各方当事人的利益。[61]

若约定不得转让，但抵押人私自转让抵押物，如何处理？新担保司法解释第43条[62]给出了答案：看“禁止转让的约定”是否登记。若禁止转让的约定未登记，抵押权人只能主张违约责任；除非受让人恶意，则抵押权仍方可主张转让无效；若禁止转让约定已登记，抵押权人可以主张转让无效，但受让人行使涤除权的除外。

对于不动产抵押物，是否抵押严重影响抵押物的受让价值，因此增加了受让人、权利人的尽调义务，这也是今后金融机构债权人受让资产时需要面临的问题。而作为抵押权人时，金融机构债权人亦应关注抵押物流转情况，特别是投后管理、处置不良资产等环节。一旦不动产抵押物转让后变成唯一房产，将大大增加其处置难度。

对于动产抵押，抵押物转让可能增加其价值贬损甚至抵押权灭失风险。例如，金融机构债权人接受100辆汽车作为抵押物，后转让给100名不同用户。其一，由于使用频率增加，可能导致抵押物贬值或灭失。其二，受让方不同将导致抵押物动态管理难度加大。其三，由于《民法典》第404条[63]规定动产抵押不得对抗正常经营的买受人，且第416条[64]新增了超级优先权（即动产抵押担保抵押物购买价款时，优先于其他担保物权），均进一步增加了动产抵押权人的风险。

因此，金融机构债权人应注意以下几方面：①若动产担保时，尽可能采取质押，并密切关注资产、债务人和抵押人的状况；若抵押物因正常经营被转让，应及时主张对转让价款的权利。②关注抵押人“正常经营”范围。由于动产抵押对抗效力仅适用于抵押人的正常经营活动，因此，金融机构债权人可参考抵押人工商登记信息和实际开展业务等情况综合确定抵押人的“正常经营”范围，并密切关注该范围的变化。③建议在抵押合同中明确抵押人擅自转让抵押物的违约责任。

除以上分析外，还有部分新修订内容值得关注：

（一）《民法典》实施前，对于“债务人进入破产程序后担保债权是否停止计息”，法律未予明确，司法亦未形成统一裁判观点。新担保解释第21条明确规定：债务人破产停息及于担保债权。由此将增加债权人利息回收的不确定性，并可能引发道德风险，导致债务人通过恶意破产的方式逃废债；存量项目可能存在缺陷并被新法溯及。[65]

（二）《民法典》第十四章新增的居住权，可能影响不动产抵押物的处置。由于居住权倾向于保护弱势群体，且保护期限可能达数十年，这将导致抵押物处置难度增加和转让价值贬损。因此，今后金融机构债权人接受不动产抵押、受让不动产时，应核查是否存在居住权或明确约定不得设定居住权。

（三）《民法典》第440条拓宽应收账款质押范围，并在合同编新增了保理合同。前者将未来应收账款纳入质押范围，新担保司法解释第61条[66]对此予以细化；后者对保理合同的定义、虚构应收账款、多个保理合同追索顺序等方面予以明确，并对未来应收账款的“账户特定化”进行了规范，为AMC不良资产追偿相关业务和商业银行保理业务提供有力保障。其中，“账户特定化”亦体现了最高法对金钱质押的一贯裁判思路：（2018）最高法民再168号判决书[67]明确了金钱质押中质权设立的2个前提条件：①金钱特定化；②质物移交债权人占有。而“特定化”的标准在于“不与出质人其他财产混同”。

（四）原担保法、原物权法对于存量债权能否纳入最高额保证范围未予明确，《民法典》第420条[68]则对此予以认可，扩大了最高额保证的债权范围，这有利于金融机构对存量债权的管理和盘活。因此，金融机构重组和处置不良债权时，应尽可能将存量债权转入最高额保证担保债权范围，增强债权清偿能力。

（五）新担保司法解释第5—6条[69]较旧法[70]作了如下修订：首先，非营利法人以非公益设施提供担保时，担保对象不再局限于自身债务；其次，删除“公益设施一律不得抵押”的规定，明确非营利法人以公益设施担保设施购买价款或融资租赁租金的，担保有效；最后，明确营利法人提供担保（无论担保物是否为公益设施）有效，解决了实践中民办学校等营利法人以公益设施提供担保是否有效的问题。[71]可见，该修订根据不同的法人属性确定了其相应的担保范围，提升了学校、医院、养老院等具备公益性质的特殊机构的担保能力，为金融机构救助该类实体机构提供了法律保障，将有助于金融机构支持民办教育、医疗、养老等公益机构的发展。

综上，民法典框架下的新担保制度对旧法有诸多修订，这些修订在很大程度上体现了强化对担保人、弱化对债权人保护的倾向，对金融机构债权人提出了更高的风控要求：

首先，一般规定方面，新担保制度明确了担保合同的从属性和无效后果，一定程度上限制了担保人承担的责任范围；修订了越权担保效力认定标准，增加了金融机构债权人的审查义务；终结了“法定连带责任保证”和“法定连带共同保证”；明确债务人破产停息及于担保债权等问题，对金融机构债权人新增项目和存量项目变更造成了不利影响。

其次，保证制度方面，新担保制度通过缩短法定保证期限、修改法定保证方式和明确债权人通知义务等手段加强了对保证人权益的保护。据此，在一般借贷交易中，金融机构债权人承担了更多风险和责任；而当金融机构债权人处置不良贷款时，也应当对所管理的有保证担保的债权进行更严格的法律审查。

再次，抵押和质押制度中明确合同约定和登记内容不一致时确定标准的变化、流押、流质条款的效力限制、抵押不破租赁规则的调整、抵押物处分限制的放宽等，增加了金融机构债权人在投前尽调、项目执行、投后管理过程中所面临的风险，因此，金融机构债权人应认真做好尽职调查，严防操作风险，及时修订完善业务合同范本，以适应新制度的要求。

最后，居住权的新设亦对金融机构债权人接受不动产抵押担保提出了新的挑战。

此外，新担保制度也作了扩大担保合同范围、认可增信文件、拓宽应收账款质押范围、扩大最高额保证的债权范围和提高公益机构担保能力等有利于金融机构债权人开展业务方面的修订。鉴此，金融机构债权人应扬长避短、强化内部制度建设和管理，在有效防控风险的前提下，积极开拓新的商业化业务，更好地发挥金融机构在化解金融风险、服务实体经济方面的作用。

[1]参见：《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）（简称“《九民纪要》”）四、关于担保纠纷案件的审理

……要充分发挥担保对缓解融资难融资贵问题的积极作用，不轻易否定新类型担保、非典型担保的合同效力及担保功能。

[2]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（简称“新担保司法解释”，下同）

[3]《民法典》第388条设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。

   担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

[4]《物权法》第172条设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。

   担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

[5]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第63条债权人与担保人订立担保合同，约定以法律、行政法规尚未规定可以担保的财产权利设立担保，当事人主张合同无效的，人民法院不予支持。当事人未在法定的登记机构依法进行登记，主张该担保具有物权效力的，人民法院不予支持。

[6]参见：高圣平.民法典担保从属性规则的适用及其限度[J].法学，2020，464(7):3-19。

[7]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第3条当事人对担保责任的承担约定专门的违约责任，或者约定的担保责任范围超出债务人应当承担的责任范围，担保人主张仅在债务人应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持。

  担保人承担的责任超出债务人应当承担的责任范围，担保人向债务人追偿，债务人主张仅在其应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持；担保人请求债权人返还超出部分的，人民法院依法予以支持。

[8]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第17条主合同有效而第三人提供的担保合同无效，人民法院应当区分不同情形确定担保人的赔偿责任：

（一）债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；

（二）担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；

（三）债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。

主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

[9]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（简称“原担保司法解释”，下同）第7条主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。

第8条主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

[10]参见：许泽阳. 债务人破产停息对担保措施影响的嬗变与应对——兼议债务加入的从属性，[EB/OL].东方法律人，2021-06-16。

[11]《公司法》第16条公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

[12]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第7条公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，人民法院应当依照民法典第六十一条和第五百零四条等规定处理：

（一）相对人善意的，担保合同对公司发生效力；相对人请求公司承担担保责任的，人民法院应予支持。

（二）相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力；相对人请求公司承担赔偿责任的，参照适用本解释第十七条的有关规定。

法定代表人超越权限提供担保造成公司损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

第一款所称善意，是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意，但是公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外。

[13]《九民纪要》17.【违反《公司法》第16条构成越权代表】为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。

[14]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第8条有下列情形之一，公司以其未依照公司法关于公司对外担保的规定作出决议为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持：

（一）金融机构开立保函或者担保公司提供担保；

（二）公司为其全资子公司开展经营活动提供担保；

（三）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。

上市公司对外提供担保，不适用前款第二项、第三项的规定。

[15]《九民纪要》19.【无须机关决议的例外情况】存在下列情形的，即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，合同有效：

（1）公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构；

（2）公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；

（3）公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系；

（4）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。

[16]《九民纪要》22.【上市公司为他人提供担保】债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效。

[17]参见：2020年12月30日最高人民法院贯彻实施民法典、全面完成司法解释清理和首批司法解释新闻发布会

[18]《证券法》（2019年）第78条发行人及法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定的其他信息披露义务人，应当及时依法履行信息披露义务。

  信息披露义务人披露的信息，应当真实、准确、完整，简明清晰，通俗易懂，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。

  证券同时在境内境外公开发行、交易的，其信息披露义务人在境外披露的信息，应当在境内同时披露。

[19]参见：《亿阳信通股份有限公司、交银国际信托有限公司金融借款合同纠纷二审民事裁定书》（（2019）最高法民终111号）

[20]《担保法》第19条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

[21]《民法典》第686条保证的方式包括一般保证和连带责任保证。

当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。

[22]参见：江必新.民法典重点修改及新条文解读（上册）：物权编·合同编[M].中国法制出版社:北京，2020:430。

[23]同上，第431页。

[24]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第12条同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。

[25]参见：《陕西弘瑞丰贸易有限公司、西安华海酒店投资股份公司民间借贷纠纷案》[（2018）最高法民终1241号]

[26]《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第17条对于连带债权人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债权人也发生诉讼时效中断的效力。对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。

[27]《民法典》第699条同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任；没有约定保证份额的，债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任。

[28]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第13条同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间约定相互追偿及分担份额，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照约定分担份额的，人民法院应予支持；担保人之间约定承担连带共同担保，或者约定相互追偿但是未约定分担份额的，各担保人按照比例分担向债务人不能追偿的部分。

同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间未对相互追偿作出约定且未约定承担连带共同担保，但是各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照比例分担向债务人不能追偿部分的，人民法院应予支持。

除前两款规定的情形外，承担了担保责任的担保人请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的，人民法院不予支持。

[29]参见：江必新.民法典重点修改及新条文解读（上册）：物权编·合同编[M].中国法制出版社:北京，2020:456。

[30]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第31条  保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。

第32条保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。

第33条主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。

[31]《合同法》第58条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

[32]参见：最高人民法院民二庭审判长张雪楳在《商事审判指导》第41辑撰写的《诉讼时效和保证期间疑难问题分析》一文中列举了实践中的两种观点：

一种观点认为，保证合同有效时，若债权人未在保证期间内主张债权，保证人无须承担保证责任，若保证合同无效时适用诉讼时效，那么如果缔约过失赔偿请求权没超过诉讼时效，保证人仍需承担赔偿责任，这造成了债权人因合同无效获得的利益比合同有效时获得的利益还要大，有失公平，因此该观点认为在保证合同无效时也应当适用保证期间。

另一种观点认为，保证合同有效时，若债权人未在保证期间内主张债权，保证人无须承担保证责任，若保证合同无效时适用诉讼时效，那么如果缔约过失赔偿请求权没超过诉讼时效，保证人仍需承担赔偿责任，这造成了债权人因合同无效获得的利益比合同有效时获得的利益还要大，有失公平，因此该观点认为在保证合同无效时也应当适用保证期间。

[33]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第32条保证合同无效，债权人未在约定或者法定的保证期间内依法行使权利，保证人主张不承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

[34]参见：《中国银行（香港）有限公司与台山市电力发展公司、台山市人民政府、台山市鸿基石油化工有限公司、台山市财政局担保合同纠纷再审民事裁定书》[最高人民法院（2011）民申字第1209号]

[35]《合同法》第80条债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。

[36]《担保法》第22条保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。

[37]《民法典》第696条债权人转让全部或者部分债权，未通知保证人的，该转让对保证人不发生效力。

保证人与债权人约定禁止债权转让，债权人未经保证人书面同意转让债权的，保证人对受让人不再承担保证责任。

[38]《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2001〕12号）

[39]《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2001〕12号）第6条金融资产管理公司受让国有银行债权后，原债权银行在全国或者省级有影响的报纸上发布债权转让公告或通知的，人民法院可以认定债权人履行了《中华人民共和国合同法》第八十条第一款规定的通知义务。

  第10条债务人在债权转让协议，债权转让通知上签章或者签收债务催收通知的，诉讼时效中断。原债权银行在全国或者省级有影响的报纸上发布的债权转让公告或通知中，有催收债务内容的，该公告或通知可以作为诉讼时效中断证据。

[40]参见：《重庆力源实业集团有限公司、重庆三圣实业股份有限公司再审审查与审判监督民事裁定书》（(2018)最高法民申4314号）

[41]《民事诉讼法》第92条受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。

[42]失效依据：《最高人民法院关于废止部分司法解释及相关规范性文件的决定》（法释〔2020〕16号）

[43]《华融国际信托有限责任公司、凯迪生态环境科技股份有限公司金融借款合同纠纷二审案》[（2019）最高法民终560号]

[44]《安通控股股份有限公司、安康营业信托纠纷二审民事判决书》[（2019）最高法民终1524号]

[45]《全国法院民商事审判工作会议纪要》91.【增信文件的性质】信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。

[46]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第36条第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，具有提供担保的意思表示，债权人请求第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有关规定处理。

第三人向债权人提供的承诺文件，具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，人民法院应当认定为民法典第五百五十二条规定的债务加入。

前两款中第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证。

第三人向债权人提供的承诺文件不符合前三款规定的情形，债权人请求第三人承担保证责任或者连带责任的，人民法院不予支持，但是不影响其依据承诺文件请求第三人履行约定的义务或者承担相应的民事责任。

[47]《全国法院民商事审判工作会议纪要》58.【担保债权的范围】以登记作为公示方式的不动产担保物权的担保范围，一般应当以登记的范围为准。但是，我国目前不动产担保物权登记，不同地区的系统设置及登记规则并不一致，人民法院在审理案件时应当充分注意制度设计上的差别，作出符合实际的判断：一是多数省区市的登记系统未设置“担保范围”栏目，仅有“被担保主债权数额（最高债权数额）”的表述，且只能填写固定数字。而当事人在合同中又往往约定担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金等附属债权，致使合同约定的担保范围与登记不一致。显然，这种不一致是由于该地区登记系统设置及登记规则造成的该地区的普遍现象。人民法院以合同约定认定担保物权的担保范围，是符合实际的妥当选择。二是一些省区市不动产登记系统设置与登记规则比较规范，担保物权登记范围与合同约定一致在该地区是常态或者普遍现象，人民法院在审理案件时，应当以登记的担保范围为准

[48]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第47条不动产登记簿就抵押财产、被担保的债权范围等所作的记载与抵押合同约定不一致的，人民法院应当根据登记簿的记载确定抵押财产、被担保的债权范围等事项。

[49]参见：《朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案》[（2011）民提字第344号]，载《中华人民共和国最高人民法院公报》2014年第12期（总第218期）；《广西嘉美房地产开发有限责任公司与杨伟鹏商品房销售合同纠纷再审民事判决书》[（2013）民提字第135号]。

[50]《民法典》第401条抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。

[51]《民法典》第428条质权人在债务履行期限届满前，与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿。

[52]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第68条债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务的，人民法院应当认定该约定有效。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求参照民法典关于担保物权的有关规定就该财产优先受偿的，人民法院应予支持。

债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但是不影响当事人有关提供担保的意思表示的效力。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求对该财产享有所有权的，人民法院不予支持；债权人请求参照民法典关于担保物权的规定对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿的，人民法院应予支持；债务人履行债务后请求返还财产，或者请求对财产折价或者以拍卖、变卖所得的价款清偿债务的，人民法院应予支持。

债务人与债权人约定将财产转移至债权人名下，在一定期间后再由债务人或者其指定的第三人以交易本金加上溢价款回购，债务人到期不履行回购义务，财产归债权人所有的，人民法院应当参照第二款规定处理。回购对象自始不存在的，人民法院应当依照民法典第一百四十六条第二款（注：虚假意思表示）的规定，按照其实际构成的法律关系处理。

[53]《全国法院民商事审判工作会议纪要》71.【让与担保】债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。

　　当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。

[54]《全国法院民商事审判工作会议纪要》44.【履行期届满后达成的以物抵债协议】当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。

当事人在一审程序中因达成以物抵债协议申请撤回起诉的，人民法院可予准许。当事人在二审程序中申请撤回上诉的，人民法院应当告知其申请撤回起诉。当事人申请撤回起诉，经审查不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可予准许。当事人不申请撤回起诉，请求人民法院出具调解书对以物抵债协议予以确认的，因债务人完全可以立即履行该协议，没有必要由人民法院出具调解书，故人民法院不应准许，同时应当继续对原债权债务关系进行审理。

45.【履行期届满前达成的以物抵债协议】当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。

[55]《物权法》第190条订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。

[56]参见：高圣平.民法典担保物权制度修正研究——以〈民法典各分编（草案）〉为分析对象[J].江西社会科学，2018，10:5-16。

[57]《民法典》第405条抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。

[58]《物权法》第191条抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”

[59]参见：高圣平.民法典担保物权制度修正研究——以〈民法典各分编（草案）〉为分析对象[J].江西社会科学，2018，10:5-16。

[60]《民法典》第406条抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。

  抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

[61]参见：江必新.民法典重点修改及新条文解读（上册）：物权编·合同编[M].中国法制出版社:北京，2020:91。

[62]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第43条当事人约定禁止或者限制转让抵押财产但是未将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人请求确认转让不发生物权效力的，人民法院不予支持，但是抵押权人有证据证明受让人知道的除外；抵押权人请求抵押人承担违约责任的，人民法院依法予以支持。

当事人约定禁止或者限制转让抵押财产且已经将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人主张转让不发生物权效力的，人民法院应予支持，但是因受让人代替债务人清偿债务导致抵押权消灭的除外。

[63]《民法典》第404条以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

[64]《民法典》第416条动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付后十日内办理抵押登记的，该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿

[65]许泽阳. 债务人破产停息对担保措施影响的嬗变与应对——兼议债务加入的从属性[EB/OL].东方法律人，2021-06-16。

[66]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第61条以现有的应收账款出质，应收账款债务人向质权人确认应收账款的真实性后，又以应收账款不存在或者已经消灭为由主张不承担责任的，人民法院不予支持。

以现有的应收账款出质，应收账款债务人未确认应收账款的真实性，质权人以应收账款债务人为被告，请求就应收账款优先受偿，能够举证证明办理出质登记时应收账款真实存在的，人民法院应予支持；质权人不能举证证明办理出质登记时应收账款真实存在，仅以已经办理出质登记为由，请求就应收账款优先受偿的，人民法院不予支持。

以现有的应收账款出质，应收账款债务人已经向应收账款债权人履行了债务，质权人请求应收账款债务人履行债务的，人民法院不予支持，但是应收账款债务人接到质权人要求向其履行的通知后，仍然向应收账款债权人履行的除外。

以基础设施和公用事业项目收益权、提供服务或者劳务产生的债权以及其他将有的应收账款出质，当事人为应收账款设立特定账户，发生法定或者约定的质权实现事由时，质权人请求就该特定账户内的款项优先受偿的，人民法院应予支持；特定账户内的款项不足以清偿债务或者未设立特定账户，质权人请求折价或者拍卖、变卖项目收益权等将有的应收账款，并以所得的价款优先受偿的，人民法院依法予以支持。

[67]参见：《中国银行股份有限公司襄阳自贸区支行、李康莉执行异议之诉再审民事判决书》（（2018）最高法民再168号）。

[68]《民法典》第420条最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。

[69]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第5条机关法人提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

居民委员会、村民委员会提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效，但是依法代行村集体经济组织职能的村民委员会，依照村民委员会组织法规定的讨论决定程序对外提供担保的除外。

第6条以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效，但是有下列情形之一的除外：

（一）在购入或者以融资租赁方式承租教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施时，出卖人、出租人为担保价款或者租金实现而在该公益设施上保留所有权；

（二）以教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施以外的不动产、动产或者财产权利设立担保物权。

登记为营利法人的学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保，当事人以其不具有担保资格为由主张担保合同无效的，人民法院不予支持。

[70]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第53条学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。

  《物权法》第198条下列财产不得抵押：（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。

[71]参见：许泽阳.民办学校作为担保人项目的投资风险及化解建议（上）[EB/OL].东方法律人，2020-04-09。