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一、背景介绍
网络借贷是指个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷，个体包含自然人、法人及其他组织。网络借贷信息中介机构（简称“P2P网贷平台”）是指依法设立、专门从事网络借贷信息中介业务活动的金融信息中介公司。该类机构以互联网为主要渠道，为借款人与出借人（即贷款人）实现直接借贷提供信息搜集、信息公布、资信评估、信息交互、借贷撮合等服务。但在P2P网贷平台的快速发展中，存在部分P2P网贷平台打着“提供中介服务”的旗号，在未取得从事金融业务所需的牌照或完成相关审批的情况下，违规开展网络借贷、吸收存款、资产管理等金融业务。监管部门为了规范互联网金融的发展，打击P2P网贷平台违规经营，下发了一系列监管文件对上述行为予以规范。从这些监管文件中不难看出监管机构正本溯源、分类监管的监管思路。
二、监管规定及监管思路分析
笔者在梳理监管部门出台的一系列监管文件，并对该等文件进行分析的基础上，对监管的方向、重点进行了总结。
(一) 《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》（银发[2015]221号）（简称“指导意见”）
《指导意见》明确提出，由于金融风险具有隐蔽性、传染性、广泛性和突发性的特点，发展互联网金融必须加强对互联网金融的监管。《指导意见》依据产品本身的属性对七种互联网金融产品的经营特性做出明确界定，包括互联网支付、网络借贷、股权众筹融资、互联网基金销售、互联网保险、互联网信托、互联网消费金融，应当根据不同产品的特性和风险进行分类监管。《指导意见》明确界定了P2P网络借贷和网络小额贷款的不同，在P2P网络借贷平台发生的直接借贷行为属于民间借贷范畴，受合同法、民法总则等法律法规以及最高人民法院相关司法解释规范，与通过互联网提供小额贷款的网络小额贷款公司存在本质的区别，网络小额贷款公司由金融监管机构进行监管，而P2P网络借贷平台受民间借贷相关法律法规的规范。《指导意见》为P2P网络平台监管提供了方向，但尚未形成详细具体的监管措施。
(二) 《国务院办公厅关于印发互联网金融风险专项整治工作实施方案的通知》（国办发〔2016〕21号）（简称“实施方案”）
在《指导意见》提出分类监管的基础上，《实施方案》进一步深化了应当从制度层面、方式方法上落实分类监管，对不同的产品所面临的风险领域、重点问题提出有针对性的整治方案。并且《实施方案》首次提出了针对互联网金融产品本身较为复杂，产品特性在层层包装后难以辨别的问题应当采用“穿透式”的监管方式，并通过列举的方式一定程度上明确了P2P网贷平台不得介入的领域：包括不得设立资金池，不得发放贷款，不得非法集资，不得自融自保、代替客户承诺保本保息、期限错配、期限拆分、虚假宣传、虚构标的，不得通过虚构、夸大融资项目收益前景等方法误导出借人，除信用信息采集及核实、贷后跟踪、抵质押管理等业务外，不得从事线下营销。未经批准，不得从事资产管理、债权或股权转让、高风险证券市场配资等金融业务。《实施方案》相较《指导意见》来说，更为明确地提出分类监管的方向、穿透监管的的方法以及具体的禁止性经营的范围。
(三) 中国银行业监督管理委员会发布《P2P网络借贷风险专项整治工作实施方案》（银监发[2016]11号）（以下简称“专项实施方案”）
《专项实施办法》在上述文件的基础上提出了具体的整治办法。笔者认为《专项实施办法》有下述亮点：1.在对前期P2P网贷平台监管的过程中发现P2P网贷平台的实际控制人存在利用该网络平台进行非法集资的违法行为，因此在《专项实施办法》中明确在对P2P网贷平台进行整治的过程中，应当对实际控制人的相关情况进行核查。2.列举了P2P网贷平台异化中介性质的普遍表现行为，为后期如何界定P2P网贷平台的违规行为提供了指导。3.最重要的是明确了监管层的分类处置措施：一是合规类，该类机构严格遵守信息中介定位，稳健经营、运作规范，具有较强的管理技术和风险控制能力，基本符合相关规定，未违反有关法律法规和规章制度。应对此类机构实施持续监管，支持鼓励其合规发展，督促其规范运营。二是整改类，该类机构大多数运行不规范，风险控制不足，缺乏持续经营能力和自我约束能力，大多异化为信用中介，存在触及业务“红线”的问题。此类机构应按照有关要求限期整改，整改不到位的，责令继续整改或淘汰整合，并依法予以处置。其中，红线问题是指设立资金池、自融、向出借人提供担保或者承诺保本保息、大规模线下营销、误导性宣传、虚构借款人及标的、发放贷款、期限拆分、发售银行理财和券商资管等产品、违规债权转让、参与高风险证券市场融资或利用类HOMS等系统从事股票市场场外配资行为、从事股权众筹或实物众筹等。三是取缔类，此类机构涉嫌从事非法集资等违法违规活动，应对其严厉打击，坚决实施市场退出，并按照有关法律法规和规章制度规定，由相关部门给予行政处罚或依法追究刑事责任，政府不承担兜底责任。《专项实施方案》的出台，非常明确了P2P网贷平台若要继续存活下去，必须进行自查并予以规范，但该《专项实施方案》未对存在违法违规行为的P2P网贷平台通过什么渠道进行整改提出指导性的建议。
(四) 《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》（以下简称《管理办法》）
《管理办法》的出台，对于P2P网贷平台如何依法设立、合法经营从制度层面做出了详细的规范。笔者对P2P网贷公司如何依照《管理办法》合法设立、经营进行了如下总结：
1. 设立备案
P2P网贷平台在设立后需在工商登记注册地地方金融监管部门进行备案登记，并在备案后向通信主管部门申请电信业务经营许可。
2. 禁止经营
网络借贷信息中介机构不得从事或者接受委托从事下列活动：
(1) 为自身或变相为自身融资。
(2) 直接或间接接受、归集出借人的资金。
(3) 直接或变相向出借人提供担保或者承诺保本保息。
(4) 自行或委托、授权第三方在互联网、固定电话、移动电话等电子渠道以外的物理场所进行宣传或推介融资项目。
(5) 发放贷款，但法律法规另有规定的除外。
(6) 将融资项目的期限进行拆分。
(7) 自行发售理财等金融产品募集资金，代销银行理财、券商资管、基金、保险或信托产品等金融产品。
(8) 开展类资产证券化业务或实现以打包资产、证券化资产、信托资产、基金份额等形式的债权转让行为。
(9) 除法律法规和网络借贷有关监管规定允许外，与其他机构投资、代理销售、经纪等业务进行任何形式的混合、捆绑、代理。
(10) 虚构、夸大融资项目的真实性、收益前景，隐瞒融资项目的瑕疵及风险，以歧义性语言或其他欺骗性手段等进行虚假片面宣传或促销等，捏造、散布虚假信息或不完整信息损害他人商业信誉，误导出借人或借款人。
(11) 向借款用途为投资股票、场外配资、期货合约、结构化产品及其他衍生品等高风险的融资提供信息中介服务。
(12) 从事股权众筹等业务。
(13) 法律法规、网络借贷有关监管规定禁止的其他活动。
(五) 《通过互联网开展资产管理及跨界从事金融业务风险专项整治工作实施方案》（银发[2016]113号）（简称“跨界专项整治方案”）
在前述监管文件中，已多次强调P2P网络借贷要严守中介性质，监管层重点监管其突破中介性质，违规经营的行为。而《跨界专项整治方案》再次强调P2P网贷平台未持相关金融牌照从事金融业务或受托代销金融产品属于重点的查处问题，而如何识别P2P网贷平台的经营本质应采取穿透式的核查方式。
(六) 《关于做好P2P网络借贷风险专项整治整改验收工作的通知》（网贷整治办函(2017)57号）（以下简称“验收工作通知”）
《管理办法》要求P2P网贷平台在完成工商设立后应当依法进行备案，虽未明确将备案作为开始经营的前置条件，但《管理办法》规定备案完成后才可取得电信业务的许可，从设立的实际流程来看，备案是P2P网贷平台开展业务的必经之路。但对于已经设立的P2P网贷平台，已经取得电信业务许可并开始经营，如何进行整治是监管部门的重点。而《验收工作通知》对于不符合《管理办法》相关要求已存续的P2P网络平台如何进行整治提出了具体的验收工作方案，将存量的P2P网贷平台分为以下几类进行处理：
(1) 对于验收合格的网贷机构，应当尽快予以备案登记，确保其正常经营；
(2) 对于积极配合整改验收工作但最终没有通过的机构，可以根据其具体情况，或引导其逐步清退业务、退出市场，或整合相关部门及资源，采取市场化方式，进行并购重组；
(3) 对于严重不配合整改验收工作，违法违规行为严重，甚至已经有经侦介入或已经失联的机构，应当由相关部门依据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等相关法律法规予以取缔；
(4) 对于为逃避整改验收，暂停自身业务或不处于正常经营状态的机构，各地整治办要予以高度重视，要求此类机构恢复正常经营后，酌情予以备案；
(5) 对于行业中业务余额较大、影响较大、跨区域经营的机构，由机构注册地整治办建立联合核查机制，向机构业务发生地整治办征求相关意见。
《验收工作通知》虽然对存量P2P网贷平台的整治备案作出了具体的规定，但该工作的开展依赖于存量P2P网贷平台需主动申请备案。现有规定并未明确备案是开展经营的前置必经程序，对于已在经营的P2P网贷平台，若未主动申请备案，如何对其进行监管还有赖于进一步规定的出台。
2018年3月28日，互联网金融风险专项整治工作领导小组办公室发布《关于加大通过互联网开展资产管理业务整治力度及开展验收工作的通知》（整治办函[2018]29号），针对网贷机构通过剥离相关业务是否可行提出了相对明确的意见。即对于网贷机构将互联网资产管理业务剥离、分立为不同实体的，应当将分立后的实体视为原网贷机构的组成部分，一并进行验收，承接互联网资产管理业务的实体未将存量业务压缩至零前，不得对相关网贷机构予以备案登记。
三、P2P网贷平台如何应对监管要求完成备案
在新监管要求下，P2P网络平台若要依法开展经营，则必须完成备案。对于在经营过程中始终遵守信息中介定位，仅对提供的中介服务收取一定费用，不存在触及业务红线、非法集资等行为的机构，在向主管部门申请备案后，可依法开展网贷经营活动。但对于存在触及业务红线的网贷公司如何顺利通过备案，笔者选取了P2P网贷平台存在的四种较为普遍的违规情形进行分析。
1. 为自身或变相为自身融资
根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十二条规定：“借款人可以提前偿还借款，但当事人另有约定的除外。借款人提前偿还借款并主张按照实际借款期间计算利息的，人民法院应予支持。”对于违反相关规定为自身或变相为自身融资的P2P网贷平台，笔者建议可将所融资金全部归还，并依据合同约定的不超过法定上限的利率向出借人支付利息，依法解除借贷合同，并出具承诺不会再通过P2P平台为自身或变相为自身融资。与此同时，制定相关制度、操作流程，实现自有资金与借款人资金的隔离，选择符合条件的银行业金融机构作为出借人与借款人的资金存管机构，将出借人与借款人的资金交由存管机构托管。
2. 直接或变相向出借人提供担保或者承诺保本保息
针对P2P网贷平台向出借人提供担保的情形，若双方签订了的书面担保协议，则P2P网贷平台需与债权人终止该协议，解除担保关系，并不得通过签订“阴阳合同”等形式变相再为债权人提供其他方式的担保。若P2P网贷平台在网站上以产品介绍等形式承诺保本保息，则P2P网贷平台可通过取得存量业务出借人出具的豁免函，豁免P2P网贷平台保本保息的义务。
3. 将融资项目的期限进行拆分
针对P2P网贷平台存在的将融资项目期限进行拆分，分期限向不同出借人取得借款的情形，P2P网贷平台可与各出借人进行协商，通过债权转让的方式将不同阶段的债权转化为与融资项目期限匹配的债权。根据《关于做好P2P网络借贷风险专项整治整改验收工作的通知》的相关规定，出借人之间可进行低频次债权转让，但应注意转让的频次不得违反该规定。
4. 发行、销售资产管理产品
部分P2P网贷平台考虑通过分立的方式将资产管理业务剥离到其他法人实体来规范该问题，但2018年3月28日，互联网金融风险专项整治工作领导小组办公室发布了《关于加大通过互联网开展资产管理业务整治力度及开展验收工作的通知》（整治办函[2018]29号）（以下简称“资管验收通知”），该通知表明发行、销售或代销资产管理产品均需取得相应的牌照，且对于网贷机构将互联网资产管理业务剥离、分立为不同实体的，应当将分立后的实体视为原网贷机构的组成部分，一并进行验收，承接互联网资产管理业务的实体未将存量业务压缩至零前，不得对相关网贷机构予以备案登记。所以，P2P网贷平台通过分立剥离资管业务的方式已无法达到监管部门的要求，必须将存量业务压缩至零，方可进行备案。
四、如何顺利退出P2P网贷业务
在现有监管形势下，对于已经设立而无法通过自身整治顺利完成经营备案的P2P网贷平台，若继续以“僵尸”状态存在，不仅是社会资源的一种浪费，更会促使现有金融风险进一步发酵。因此，如何让“僵尸” P2P网贷平台顺利退出，亦应该是未来监管层需予以关注的问题。笔者认为，可从以下几个角度进行探索：对于尚有商业价值但平台管理人无法通过自身能力进行整治规范的P2P网贷平台，平台股东可通过股权转让的方式将股权转让给具有整合能力的机构，由该机构进行整治规范，而后申请验收；对于已经丧失清偿能力，资不抵债的P2P网络平台，笔者建议可以尽早依法申请破产，通过破产程序实现退出。
来源：国浩律师事务所
作者：陈虹
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