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来源：法门囚徒
以届期“未能”履行债务作为承担保证责任前提的是一般保证还是连带保证？
裁判要旨
案例索引
《世纪金源投资集团有限公司等合同纠纷案》【（2021）京民终754号】
争议焦点
以届期“未能”履行债务作为承担保证责任前提的是一般保证还是连带保证？
裁判意见
金源公司主张国铁基金属于“刚性兑付”，涉嫌非法集资，《回购协议》和《差额补足协议》依据国铁基金相关协议而来，故《回购协议》和《差额补足协议》亦应无效。本院认为，国铁基金是否属于“刚性兑付”对于《回购协议》和《差额补足协议》的效力没有影响，亦不影响超越北京公司的回购意思表示和金源公司作出的差额补足意思表示的真实性。金源公司还主张风云公司与马超实际控制的关联公司恶意串通，骗取金源公司承担差额补足义务。对此，本院认为，金源公司提交的证据不能证明风云公司与相关公司之间恶意串通、骗取金源公司提供担保，故金源公司此项关于《差额补足协议》无效的上诉理由，本院不予采信。
金源公司在本院审理期间，向本院申请调取樟树合伙以及魏红娟、张菊香、黄根娣的银行账户交易记录，并申请对樟树合伙以及国铁基金募集帐户、托管账户进行专项审计，本院认为，金源公司的上述申请与本案不具备关联性，本院对金源公司的上述申请，均不予准许。
案涉《差额补足协议》中，并未明确“差额补足义务”是保证还是债务加入，故判断该协议的性质，应根据协议主要内容，尤其是对差额补足义务的界定予以综合分析认定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第三条规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定，但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外。”民法典施行前，关于第三人向债权人提供差额补足的性质问题，当时的法律和司法解释没有规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》对此有明确规定，且不存在明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期等情形。故本案可以适用民法典以及相关司法解释的规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第三十六条第一款、第二款、第三款规定：“第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，具有提供担保的意思表示，债权人请求第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有关规定处理。第三人向债权人提供的承诺文件，具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，人民法院应当认定为民法典第五百五十二条规定的债务加入。前两款中第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证”。
《差额补足协议》在鉴于条款中约定，“为保障丁方（超越北京公司）在回购协议中约定的义务的履行，甲方（金源公司）同意向乙方（风云公司）提供本协议约定的差额补足义务。”《差额补足协议》中约定的差额补足义务是指：“若丁方（超越北京公司）未能按照回购协议的规定及时支付回购价款，则乙方（风云公司）有权要求金源公司按照回购协议中约定的回购价款进行差额补足。”“如果甲方（金源公司）按照本协议约定履行了最高限额差额补足义务，有权根据《补充协议》的约定形式追偿权。”从上述约定内容看，金源公司是对主债务人超越北京公司不能履行的差额部分承担责任，而且金源公司承担责任后，有权行使追偿权。上述约定亦符合保证合同从属性的法律特征。故《差额补足协议》符合保证合同的法律特征，该合同性质应为保证合同。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第二十五条规定：“当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不能履行债务或者无力偿还债务时才承担保证责任等类似内容，具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为一般保证。”案涉《差额补足协议》将金源公司履行债务的前提界定为债务人超越北京公司届期“未能”履行债务，存在明显的履行顺位，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第二十五条关于一般保证的定义，故金源公司向风云公司提供的保证应当认定为一般保证。风云公司主张，从《差额补足协议》约定看，金源公司愿意按照回购协议中的约定向风云公司支付回购款，愿意“代丁方支付《回购协议》项下应付资金”就是金源公司加入到超越北京公司的回购款支付义务之中的意思，是并存的债务承担。对此，本院认为，该约定的前提依然是超越北京公司未能按照回购协议的规定履行回购价款支付义务，即超越北京公司不能履行回购义务时，金源公司才会代超越北京公司。金源公司承担责任后，还有权行使追偿权。上述约定亦符合一般保证合同的定义。风云公司的相关主张不能成立。此外，《补充协议》中对于金源公司追偿权的约定，是对于追偿权实现方式的约定，并不影响对于案涉差额补足义务应为一般保证的性质的认定。
《中华人民共和国担保法》第二十五条规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”案涉《差额补足协议》中未约定保证期间，故保证期间应为主债务履行期届满之日起六个月。依据《差额补足协议》的约定，国铁基金成立满24个月后，超越北京公司或其指定的第三方必须履行回购义务。依据一审法院查明的事实，国铁基金成立于2017年11月13日，主债务履行期届满之日为2019年11月12日。自2019年11月13日起六个月内，作为债权人的风云公司并未对债务人超越北京公司提起诉讼或仲裁。对此，风云公司在本院审理期间亦予以认可。保证期间是保证人对已确定的主债务承担保证责任的期间，债权人只能在此期间内向保证人行使请求权，保证人也只在此期间内才承担保证责任，如果债权人的请求是在此期间外，则保证人不再承担保证责任。故对于风云公司依据《差额补足协议》向金源公司提出的相关诉讼请求，不应予以支持。金源公司的上诉请求成立，本院予以支持。基于上述论述，风云公司的上诉请求和理由均不能成立，本院不予支持。
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