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在国家对央企下达并表口径下明确降负债率要求的背景下，2019年来，部分投资银行主导设计了并表ABS/ABN产品，在该产品中对ABS和并表基金进行了深度融合，针对并表ABS/ABN产品项下并表基金涉及的法律问题，本文从法律法规及项目经验的角度，进行简要分析，供大家参考。一、并表基金的常规结构
1.央企或央企子公司作为B类LP、原始权益人或发起机构作为A类LP与央企或央企子公司指定机构作为GP共同设立有限合伙企业。
2.有限合伙企业作为委托人设立资金信托计划向央企或央企子公司发放信托贷款。
3.管理人根据与原始权益人签订的《基础资产买卖协议》的约定，将专项计划资金用于向原始权益人购买基础资产，即原始权益人在专项计划/资产支持票据设立日转让给管理人的、原始权益人持有的A类LP份额，并由管理人以专项计划募集资金完成LP份额的实缴出资义务。
(一)国有成分企业公司能否担任有限合伙企业普通合伙人
在上述结构中，央企要实现对合伙企业的并表，通常通过以下方式进行：1.担任GP的机构为央企关联公司；2. 合伙协议的议事规则中明确B类LP合伙企业的控制权。
《合伙企业法》第三条规定：“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。”实践中对含有国有成分的企业能否担任普通合伙人一直存在争议。
(1) 《合伙企业法》第三条规定的“国有独资公司”的认定
《公司法》第64条规定：“本法所称国有独资公司，是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。”因此，“国有独资公司”应指国务院国有资产监督管理委员会、或地方人民政府国有资产监督管理委员会直接担任股东的有限责任公司。同时根据上述规定，对于国有独资公司下设的二级、三级等子公司，其出资人非“国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构”，不应被认定为“国有独资公司”。
(2) 《合伙企业法》第三条规定的“国有企业”的认定
a) 《财政部关于国有企业认定问题有关意见的函》（财企函[2003]9号）对“国有公司、企业”的认定
根据《财政部关于国有企业认定问题有关意见的函》第三条的规定，对“国有公司、企业”的认定，应从以下角度加以分析：1. 从企业资本构成的角度看，“国有公司、企业”应包括企业的所有者权益全部归国家所有、属《企业法》调整的各类全民所有制企业、公司（指《公司法》颁布前注册登记的非规范公司）以及《公司法》颁布后注册登记的国有独资公司、由多个国有单位出资组建的有限责任公司和股份有限公司。2. 从企业控制力的角度看，“国有公司、企业”还应涵盖国有控股企业，其中，对国有股权超过50％的绝对控股企业，因国有股权处于绝对控制地位，应属“国有公司、企业”范畴；对国有股权处于相对控股的企业，因股权结构、控制力的组合情况相对复杂，如需纳入“国有公司、企业”范畴，须认真研究提出具体的判断标准。
b) 《国家统计局关于对国有公司企业认定意见的函》（国统函［2003］44号）对“国有企业”的认定
《国家统计局关于对国有公司企业认定意见的函》认为广义的国有企业是指具有国家资本金的企业，可分为三个层次：“纯国有企业、国有控股企业、国有参股企业”，其中纯国有企业包括国有独资企业、国有独资公司和国有联营企业三种形式，企业的资本金全部为国家所有。狭义的国有企业仅指纯国有企业。
c) 《关于划分企业登记注册类型的规定》（国统字〔2011〕86号）
《关于划分企业登记注册类型的规定》第三条规定，“国有企业是指企业全部资产归国家所有，并按《中华人民共和国企业法人登记管理条例》规定登记注册的非公司制的经济组织。不包括有限责任公司中的国有独资公司。”从上述规定中可以看出，在法律法规层面狭义的企业不包含公司。根据《企业法人登记管理条例》第二条规定，“具备法人条件的下列企业，应当依照本条例的规定办理企业法人登记：（一）全民所有制企业；（二）集体所有制企业；（三）联营企业；（四）在中华人民共和国境内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业；（五）私营企业；（六）依法需要办理企业法人登记的其他企业。”《合伙企业法》由第八届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议于1997年2月23日修订通过，自1997年8月1日起施行。对于其中的用语应结合当时的时代背景进行理解。虽然目前“全民所有制企业”已逐渐改制为公司制，但在1997年《合伙企业法》立法时，全民所有制企业仍大量存在，《合伙企业法》将全民所有制企业作为“国有企业”在法条中进行表述，并对此进行相关规定也符合立法时的时代背景。综上所述，我们认为，对《合伙企业法》第三条规定的“国有企业”的解释应限于全民所有制企业。
(3) 现阶段的实践
实践中，除国有独资公司暂无案例外，国有控股公司、国有实际控制企业、国有全资公司均有担任GP的案例。根据检索到的麦趣尔（002719）案例，其股东华融渝富基业（天津）股权投资合伙企业（有限合伙）的普通合伙人，即为两家国有全资公司合资设立的国有公司。根据检索麦趣尔上市时期的法律意见书和律师工作报告，律师如实披露了华融渝富基业（天津）股权投资合伙企业（有限合伙）的合伙人构成，但并未就国有公司担任GP的适格性进行分析。证监会也并未对该问题进行反馈。目前工商管理部门以及中国证券投资基金业协会也大多未对除国有独资公司、全民所有制企业、上市公司之外的含有国有成分的企业进行限制。实践中存在许多含有国有成分的企业、公司担任普通合伙人的案例。该类企业、公司在担任有限合伙型基金普通合伙人时，合伙企业在工商管理部门完成了设立登记，并在中国证券投资基金业协会完成了合伙型基金的备案。例如：苏州娄城国发高新技术产业投资企业（有限合伙），其普通合伙人苏州国发资产管理有限公司系国有控股公司，其股东苏州国发创业投资控股有限公司之一的苏州国际发展集团有限公司系国有独资公司，其向上追溯的最终股东为苏州市国有资产管理委员会。广州海珠区智创股权投资合伙企业（有限合伙），其普通合伙人广州金控基金管理有限公司为国有独资公司的全资子公司，其股东广州金融控股集团有限公司为广州市人民政府全资设立。
(4) 结论
综上，虽然理论界存在较大争议，但根据以上相关规定和实践案例，我们倾向认为：《合伙企业法》第三条中的“国有独资公司”应指国务院国有资产监督管理委员会或地方人民政府国有资产监督管理委员会直接担任股东的有限责任公司，目前尚未检索到国有独资公司在基金业协会担任普通合伙人的案例。《合伙企业法》第三条中的“国有企业”应仅指全民所有制企业，不应包含其他含有国有成分的企业、公司。其他含有国有成分的企业、公司在不违反《合伙企业法》及其他法律法规规定的前提下可以担任有限合伙企业的普通合伙人。
目前，并表基金合伙企业的管理人基本由未取得基金管理人备案资格的主体担任。《私募投资基金管理人登记和基金备案办法》第二条规定：“本办法所称私募投资基金(以下简称私募基金)，系指以非公开方式向合格投资者募集资金设立的投资基金，包括资产由基金管理人或者普通合伙人管理的以投资活动为目的设立的公司或者合伙企业。”根据对上述规定的解读，我们理解非公开募集资金,以进行投资活动为目的设立的合伙或公司，则需要由取得基金管理人备案资格的管理人进行备案、资金募集和运营。对于并表基金ABS/ABN项目中的合伙企业，其设立目的不在于投资且募集资金的对象特定，因此不属于《私募投资基金管理人登记和基金备案办法》规定的需要取得基金管理人备案资格的管理人负责的基金产品，因此也就不需要取得基金管理人备案资格的管理人担任基金管理人。
(三)合作企业是否需要去基金业协会备案
《私募投资基金监督管理暂行办法》第二条：“本办法所称私募投资基金（以下简称私募基金）,是指在中华人民共和国境内，以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。非公开募集资金，以进行投资活动为目的设立的公司或者合伙企业，资产由基金管理人或者普通合伙人管理的，其登记备案、资金募集和投资运作适用本办法。”如上述所述，对于并表基金ABS/ABN项目中的合伙企业，其设立目的不在于投资且募集资金的对象特定，因此也不属于《私募投资基金监督管理暂行办法》规定的需要登记备案的基金。同时，根据《私募投资基金备案须知》规定：“【不属于私募投资基金备案范围】私募投资基金不应是借（存）贷活动。下列不符合“基金”本质的募集、投资活动不属于私募投资基金备案范围：……从事经常性、经营性民间借贷活动，包括但不限于通过委托贷款、信托贷款等方式从事上述活动；……。”在并表基金ABS/ABN项目中，合伙企业设立后的主要且唯一投资活动系向央企或央企子公司发放信托贷款，从投资活动上看也无法通过基金业协会的备案。
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