浅析新公司法对A股IPO的几点影响

完善公司资本制度方面，主要是增加股东失权制度、增加类别股规定、允许资本公积及减资弥补亏损、不得违规代持上市公司股票

（一）增加欠缴出资股东失权制度，明确股东未按期出资经催缴后可失权

新公司法加强了对股东出资行为的规范，第四十七条明确全体股东认缴的出资额由股东按照公司章程的规定自公司成立之日起五年内缴足，第五十二条设置了股东失权制度，即股东未按期足额缴纳出资，经公司催缴后在规定期限内仍未缴纳出资的，该股东丧失其未缴纳出资的股权。

公司注册资本是否充实是IPO审核重点法律问题之一，中国证监会《监管规则适用指引——发行类第4号》要求发行人注册资本应依法足额缴纳，发起人或者股东用作出资的资产的财产权转移手续已办理完毕，并要求保荐机构和发行人律师应关注发行人是否存在股东未全面履行出资义务、抽逃出资、出资方式等存在瑕疵。

拟IPO公司应关注自身是否存在公司成立五年后注册资本仍未实缴完毕的情况，如已超期未缴应及时缴纳，确保出资真实且充实。对新公司法施行前已登记设立的公司出资期限超过上述规定的期限的，除法律、行政法规或者国务院另有规定外，也应当逐步调整至规定期限以内。作为中介机构，如发现公司存在前述出资瑕疵，应当对出资瑕疵事项的影响及公司或相关股东是否因出资瑕疵受到过行政处罚、是否构成重大违法行为及是否构成上市发行法律障碍、是否存在纠纷或潜在纠纷进行核查。

同时，要重点关注公司是否存在失权股东、失权程序是否合法合规、是否存在争议纠纷等。笔者曾经办的W公司历史上曾存在通知认缴对象未按期缴款、公司另行由他人认购股份成为股东的情形，后失权对象主张股东权利引致诉讼，笔者所在团队律师引用失权程序的合法性及《公司法》司法解释（三）等规定予以抗辩，得到法院支持，股权纠纷顺利解决，后公司成功上市。

（二）新增类别股规定

新公司法第一百四十四条至一百四十六条对已有较多实践的类别股作出规定，类别股包括优先股和劣后股、特殊表决权股、转让受限股等，要求前述类别股应在章程中予以载明分配利润或者剩余财产的顺序、表决权数、转让限制、保护中小股东权益的措施等，并明确类别股股东的分类表决制度，有修改公司章程、增减资、公司合并、分立、解散或变更公司形式事项等可能影响类别股股东权利的，除应当经出席会议股东所持表决权三分之二以上通过外，还应当经出席类别股股东会议的股东所持表决权三分之二以上通过。

现行《公司法》第一百三十一条规定，“国务院可以对公司发行本法规定以外的其他种类的股份，另行作出规定。”国务院于2013年就优先股事宜发布规定，但发行主体限于上市公司和非上市公众公司。《国务院关于推动创新创业高质量发展打造“双创”升级版的意见》（国发〔2018〕32号）提出，“推动完善公司法等法律法规和资本市场相关规则，允许科技企业实行‘同股不同权’治理结构。” 以上表决权差异股的规定较为原则，此前相关事项主要是在中国证监会《首次公开发行股票注册管理办法》《上市公司章程指引》、交易所股票上市规则中予以规定，实践中也有为数不多的已上市公司设置了差异表决权股。

本次修改在上位法层面给予股份公司发行类别股设定了明确的法律依据，并将相关规则一并予以明确。IPO审核实践中，对存在表决权差异类别股的，重点关注表决权差异安排的合法合规性、表决权差异安排的必要性和合理性、设置表决权差异安排是否会影响公司控制权的稳定、中小股东利益保障的安排等方面。中介机构应对公司是否存在类别股、是否在章程中予以载明进行核查，结合公司章程对类别股表决程序的相关规定，核查公司股东会决议是否合法、有效，并结合IPO审核要点进行逐一核查。

另外，需要注意的是，按照目前国内三大交易所的股票上市规则，有表决权差异的类别股需满足一定的市值条件，仅允许在上市前设置，上市后不得增设类别股，且类别股不在二级市场流通。

（三）允许资本公积及减资弥补亏损

新公司法第二百一十四条取消了资本公积不得用于弥补公司亏损的法定限制，规定了公积金弥补亏损的顺序规则，即应当先使用任意公积金和法定公积金，仍不能弥补的可以按照规定使用资本公积金；并在第二百二十五条新增了通过减少注册资本弥补亏损的方式，即通过公积金弥补亏损后，仍有亏损的，可以减少注册资本弥补亏损。

新公司法框架下，拟IPO公司如存在亏损情形，可按照上述顺序，依次用任意公积和法定公积、资本公积、减少注册资本来弥补亏损，中介机构应核查公司用于弥补亏损的公积金或减资的顺序是否符合法律规定，并核查是否经过相应内部决策程序、法定公告程序。另外，需要注意的是，公司通过减资弥补亏损的，在法定公积金和任意公积金累计额达到公司注册资本百分之五十前不得利润分配。

根据《监管规则适用指引——发行类第5号》的要求，如公司上市申报时仍未盈利或最近一期存在累计未弥补亏损的，公司还需分析未盈利或亏损的原因、影响、趋势，并披露相关风险，做好投资者保护措施及减持承诺。中介机构则需核查公司尚未盈利或最近一期存在累计未弥补亏的原因，并就其是否影响公司持续经营能力发表意见。新公司法实施后，拟IPO企业可以通过资本公积、减资消除累计未弥补亏损，但考虑到该等行为并非通过日常经营获利补亏，笔者认为谨慎起见，仍应参照上述监管规则披露相关情况，并说明对公司持续经营能力的影响。

（四）不得违规代持上市公司股票

新公司法第一百四十条明确，上市公司应当依法披露股东、实际控制人的信息，相关信息应当真实、准确、完整。禁止违反法律、行政法规的规定代持上市公司股票。

此前，《公司法》司法解释（三）一定程度上认可有限责任公司的股权代持的效力，但现行法律法规并没有对上市公司股份代持做出明确规定，司法实践中法院通常以上市公司股票代持违反证券市场秩序而认定无效。新公司法首次明确了不得违规代持上市公司股票，从法律层面对代持行为予以明确禁止，与IPO审核中要求拟上市企业股权清晰、不得存在代持的要求保持一致。

IPO是企业上市的入口，需按照上市公司信息披露的要求真实、准确、完整地披露股权结构等信息。如存在代持应予以解除或还原，并在申报文件中如实披露。中介机构应根据监管要求对相关代持行为发生原因、代持各方股东资格、代持涉及相关协议文本、资金流水等予以核查。

优化公司治理方面，主要是优化公司组织机构设置、增加职工董事、增加通讯表决方式

（一）优化公司组织机构设置

允许公司选择单层制治理模式（即只设董事会、不设监事会/监事），是新公司法重大调整之一，这意味着公司在组织机构设置方面有更大自主权。新公司法第六十九条、第一百二十一条规定可以在董事会中设置由董事组成的审计委员会（其中股份公司审计委员会的成员应过半数为非执行董事）行使监事会的职权，不设监事会或者监事。第八十三条、第一百三十三条规定了规模较小或者股东人数较少的有限公司/股份公司可以不设监事会，设一名监事行使监事会的职权，有限公司经全体股东一致同意，也可以不设监事。

新公司法对董事会的组成人数进行了优化，有限公司/股份公司的董事会人数下限均为3人、取消法定上限。第七十五条、第一百二十八条规定规模较小或者股东人数较少的有限公司/股份公司，可以不设董事会，设一名董事，行使董事会的职权并可以兼任公司经理。

另外，新公司法取消了原“有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定”的内容，与《外商投资法》相衔接。2020年1月1日起施行的《外商投资法》第三十一条规定，外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则，适用《公司法》等法律的规定。第四十二条对此前依照《中外合资经营企业法》《外资企业法》《中外合作经营企业法》设立的外商投资企业，允许五年内继续保留原企业组织形式等，授权国务院规定具体实施办法。《外商投资法实施条例》（国务院令第七百二十三号）第四十四条第二款明确，自2025年1月1日起，对未依法调整组织形式、组织机构等并办理变更登记的现有外商投资企业，市场监督管理部门不予办理其申请的其他登记事项，并将相关情形予以公示。新公司法实施的半年后，外商投资公司由董事会作为最高权力机构将成为历史。

（二）增加职工董事

新公司法第一条即将“保护职工的合法权益”明确为立法目的之一，强化职工民主参与，扩大设置职工董事的公司范围，不再按公司所有制类型对职工董事的设置提出要求，考虑到已规定规模较小的公司不设董事会，并综合考虑中型企业划分标准等因素，在第六十八条规定：职工人数三百人以上的公司，除依法设监事会并有公司职工代表外，董事会成员中应当有职工代表；其他公司董事会成员中可以有职工代表。

（三）增加通讯表决方式、统一决议形成机制

新公司法第二十四条规定可采用电子通信方式召开公司股东会、董事会、监事会和表决，丰富了会议召开及表决方式，为公司三会决策提供便利；还对会议决议形成机制进行统一，即公司股东会决议形成机制由半数以上通过修改为过半数通过，监事会决议形成机制亦修改为过半数通过。

（四）对IPO的影响

“具备健全且运行良好的组织机构”是《证券法》规定的公司首次公开发行新股应当符合的第一项条件。中国证监会《首次公开发行股票注册管理办法》进一步明确发行人IPO注册需满足“具备健全且运行良好的组织机构，相关机构和人员能够依法履行职责”的条件。

新公司法施行后，拟IPO公司可根据公司实际需要选择设或不设监事会或监事，但选择不设的监事会/监事的应依法设立董事会审计委员会，在股份公司阶段审计委员会过半数成员还需满足不在公司担任除董事以外的其他职务且不与公司存在任何可能影响其独立客观判断的关系的条件。但无论选择何种组织机构设置，都必须满足组织机构健全且运行良好、相关机构和人员依法履职的要求。中介机构在核查工作中，如公司未设立监事会或监事，应关注是否依法设立了审计委员会，公司章程中是否载明，相关机构是否按照公司章程及内部制度召开会议、相关会议程序是否合法并形成有效决议。还应按照新公司法的要求，结合公司员工人数核查公司是否应依法设置职工董事，相关职工董事的选举是否经过了公司民主程序。而对于报告期内公司员工人数在三百人上下浮动的，基于谨慎性及治理结构稳定性原则，建议设置职工董事。

强化控股股东和经营管理人员的责任方面，主要是进一步明确任职资格，完善董监高忠实、勤勉义务的具体内容，加强对关联交易的规范，明确控股股东、实际控制人、董监高的责任

（一）任职资格进一步明确

新公司法第一百七十八条明确了因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义经济秩序被宣告判处缓刑的人员任职资格限制的期限为自缓刑考验期满之日起未逾二年，个人因所负数额较大的到期债务未清偿的判断标准为被法院列为失信被执行人，进一步明确了董事、监事、高级管理人员任职资格要求。

（二）完善董监高忠实、勤勉义务的具体内容

新公司法第一百七十九条、第一百八十条、第一百八十一条完善了董事、监事、高级管理人员忠实义务和勤勉义务的具体内容，明确董事、监事、高级管理人员应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益，在执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。

（三）加强对关联交易的规范

新公司法第一百八十二条、第一百八十五条新增了董事、监事、高级管理人员关于关联交易事项的报告义务、审议机构及回避表决规则，规定就关联交易事项应向董事会或股东会报告，并按照公司章程规定经董事会或股东会决议通过，如前述人员的近亲属，相关关联人存在前述情形的，也需遵守上述规定。

（四）明确控股股东、实际控制人、董监高的责任

新公司法第一百八十条第三款明确，公司的控股股东、实际控制人虽然不担任公司董事但实际执行公司事务的，也需遵守董事的忠实、勤勉义务。

新公司法第一百八十三条、第一百八十四条明确了，公司董事、监事、高级管理人员不得未经程序利用职权便利为自己或他人谋取属于公司的商业机会，不得未经程序自营或者为他人经营与任职公司同类的业务。

新公司法第一百九十一条、第一百九十二条进一步强化了控股股东、经营管理者的责任，增加了规定：董事、高级管理人员执行职务，因故意或者重大过失，给他人造成损害的，应当与公司承担连带责任；明确公司的控股股东、实际控制人利用其对公司的影响，指示董事、高级管理人员从事损害公司利益或者股东利益的行为，给公司或者股东造成损失的，与该董事、高级管理人员承担连带责任。

（五）对IPO的影响

细读新公司法，不难发现本次修订全面加强了公司“关键少数”的责任。与新公司法一并审议通过的《刑法修正案（十二）》中，增加了董事、监事、高级管理人员非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪、徇私舞弊低价折股、出售企业资产罪三大罪名。新公司法对拟IPO公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员提出了更高的责任标准，也对中介机构就“关键少数”的核查内容和范围提出了更高的执业要求。比如，H公司2023年5月申报创业板IPO，交易所公告显示，该公司实际控制人、总经理、董事报告期内涉及多起重大诉讼未披露，曾多次受到证券重大监管处罚未披露引发舆情关注。结果不到2月公司即撤回。

事实上，在党中央提出关于完善中国特色现代企业制度的要求下，近年来多部门都围绕该要求开展了具体工作，中央金融工作会议提出要“健全法人治理，完善中国特色现代金融企业制度”；中国证监会和交易所提出要注重引导上市公司的控股股东和实际控制人增强诚信意识和责任意识，紧盯“关键少数”，加大对“首恶”的惩戒力度。证监会相关负责人介绍，自注册制改革以来，证监会已查办各类案件近1900件，向公安机关移送涉嫌证券期货犯罪案件近600件。

另外，在核准制下，同业竞争是IPO审核红线、关联交易也是审核重中之重。随着注册制的全面落地，IPO条件相应调整为不存在显失公允的关联交易、不存在重大不利影响的同业竞争。但这种情形较难量化，实践中仍应按照《监管规则适用指引——发行类第4号》相关规定予以严格把握。

加强公司社会责任方面，主要是进一步加强守法规范经营、扩展社会责任内

新公司法贯彻党的十八届四中全会决定中关于加强企业社会责任立法的要求，将现行《公司法》第五条调整为新公司法第十九条、第二十条，进一步加强守法规范经营、扩展社会责任内容，明确社会责任包括公司职工、消费者等利益相关者的利益及生态环境保护等社会公共利益维度。

《公司法》修订说明显示，公司法修改要处理好与《民法典》等法律的衔接。《民法典》总则第八条、第九条规定民事主体从事民事活动，不得违反法律、不得违背公序良俗，应当有利于节约资源、保护生态环境，第八十六条规定商事主体在从事经营活动中应当遵守商业道德，维护交易安全，接受政府和社会的监督，承担社会责任。新公司法上述修改，是与民法典规定的合法性原则、遵守公序良俗原则、绿色原则、营利法人承担社会责任相关规定的衔接统一。

实践中，三大交易所现行《股票上市规则》均有对公司履行社会责任的规定，即：上市公司应当积极承担社会责任，维护社会公共利益，重视环境保护，应当按规定编制和披露社会责任报告等文件。前述社会责任的外延及社会责任报告的披露形式在交易所《自律监管指引》中有更加细致的规定。

拟IPO公司应对上述变化予以重视，根据新公司法的要求，落实金融穿透式监管要求，在追逐营利性时，应该有一定的限度，需要承担相应的社会责任，最大限度地增进股东利益以外的相关主体的最大利益，实现社会利益的最大化，这种利益包括职工利益、消费者利益、债权人利益、环境利益及整个社会公共利益。

结语

《公司法》作为资本市场法律制度中最核心的法律之一，上述变化对拟IPO公司提出了更高的治理要求，也为公司规范经营提供了更加具体的规则指引。拟IPO公司需切实严格按照修订后《公司法》的要求，将法治意识、规范意识等注入经营管理的方方面，全方位提升公司治理水平，增强持续经营能力，为促进资本市场健康发展、服务实体经济高质量发展贡献力量。