工程索赔及逾期失权制度的困境与破局

　　《建工纠纷解释（二）》第六条规定：“当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。”分析文意可知，该条具有两大亮点：一是将承包人的工期索赔界定为一种“非要式”行为，即不以承包人发出“索赔意向书”、“索赔报告”为必要形式，不以发包人或监理人的签证确认为必要前提；二是逾期索赔，如果对方同意或者“逾期”索赔有正当理由则工期仍可顺延。以上两点对于解决承包人工期索赔困难，平衡发、承包双方权益无疑意义重大。但众所周知，工程索赔是双向的，且费用索赔才是索赔的根本，所以该条对发包人索赔、费用索赔等问题避而不谈不免有避重就轻之嫌。勿庸讳言，《建工纠纷解释（二）》规范工程索赔的信心不足，主要还是理论和实务上对索赔的概念、索赔事由，索赔期间的属性，以及工程索赔与合同变更、违约赔偿、索赔与争议解决的衔接等认识仍未统一，有待进一步廓清。

　　目前，关于工程索赔存在的困境主要集中于以下几个方面：

　　1.1 工程索赔概念不清

　　我国相关国家标准和示范合同文本关于工程索赔制度的设计，很大程度上借鉴了国际咨询工程师联合会FIDIC（菲迪克）合同条款，但该条款与我国传统民商法理论及司法制度的衔接协调尚有不足，且未经必要的“本土化”改造。故关于工程“索赔”的定义，相关文件至少存在以下几个阶段的不同认识：

　　（1）原建设部和国家工商总局1999年12月颁布的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）“通用条款”第1.21款：指在合同履行过程中，对于并非自己的过错，而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失，向对方提出经济补偿和（或）工期顺延的要求。

　　（2）住建部与国家质监总局于2012年12月25日联合发布的《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第2.0.23款：在工程合同履行过程中，合同当事人一方因非己方的原因而遭受损失，按合同约定或法律法规规定应由对方承担责任，从而向对方提出补偿的要求。而且，该文件第9.1.2款“合同价款调增事项”中，明确将“索赔”与工程变更、法律变化、市场异动、现场签证、不可抗力等进行区分，亦即上述情形不属于工程索赔的范畴。

　　（3）住建部与国家工商总局于2013年4月颁布的《建设工程施工合同》（GF-2013-0201）没有直接给“索赔”下定义，而是在“通用条款”第19.1款和19.3款分别约定了承包人和发包人可索赔的情形，即“根据合同约定，认为有权得到追加付款（赔付金额）和（或）延长工期（缺陷责任期）的”。2017年9月，两部、局修订示范合同文本时，完全沿用了上述条款。

　　综合上述条款可见，关于“索赔”的定义及事由至少有以下几点尚未厘清：1、索赔之“赔”，是“赔偿”还是“补偿”，对方是承担“责任”还是分担损失？2、索赔事由是必须依据合同的明确约定，还是亦可根据法律的规定？3、一方违约或第三人违约造成的损失是否属于索赔的事由？4、索赔是否必须以存在实际“损失”为前提，可能的成本增加（减少）和（或）工期延误（缩短）是否属索赔事由？

　　1.2 索赔期间属性未定

　　关于索赔期间的法律属性，理论界主要存在诉讼时效和除斥期间两种意见：

　　(1)诉讼时效说

　　该学说认为，索赔期间实际上是诉讼时效的一种表现形式。主要理由是：①索赔权的本质是请求权，特别是请求内容为“追加价款”或“延长工期”时，体现出请求权的典型特征；②司法实践中索赔权的实现必须经过公权力的确认，否则不产生强制力；③铁路、水路货物运输合同索赔纠纷中，索赔期间均被司法实践认定为诉讼时效。(2)除斥期间说

　　该学说认为，索赔期间属除斥期间，理由是：①诉讼时效的正当性要求决定其只可法定，而除斥期间可由合同双方协商约定，如保证期间等；②诉讼时效为可变期间，符合法定情形可中止、中断和延长，而索赔期间一经约定不可变更；③时效经过仅丧失胜诉权，而逾期索赔则丧失实体权利，更加符合除斥期间的本质特征。

　　笔者认为两种学说均存在逻辑缺陷：诉讼时效说无法解释除斥期间说的质疑，且忽视了工程实践中，索赔成功则获得签证认可，成为结算凭证，无需公权力确认的事实。除斥期间说则无法解释权利属性的冲突问题，即民商法理论上除斥期间指向的客体是形成权，而索赔期间指向的客体是请求权。

　　1.3索赔事由解读各异

　　由于“索赔”概念不清，导致实务中对索赔事由见仁见智，各抒己见。就笔者阅读所及，关于索赔事由的解读主要有以下几种观点：

　　（1）朱树英律师在其主编的《建设工程案件观点集成》一书中，将工程索赔定义为一种“单方请求权”，将发、承包双方关于质量、工期、造价等争议及诉辩主张均归于“索赔”的范畴，并按合同相对方是否同意索赔主张而将诉讼请求分为给付之诉和确认之诉。

　　（2）袁华之律师在其专著《建设工程索赔与反索赔》一书中，将工程索赔进行了详细的分类，其中“按索赔依据”分类包括合同内索赔、合同外索赔和道义索赔，即索赔事由并非必须以合同明确约定为前提；“按发生时间”分类包括合同签订前的索赔、合同履行期间的索赔和合同终止后的索赔，即将合同相对方的缔约过失、违约责任和违反后合同义务均纳入索赔的范畴。

　　（3）周吉高律师在其主编的《〈建设工程施工合同（示范文本）〉应用指南与风险提示》一书中，分别罗列了发包人和承包人的“索赔事件”，囊括了示范合同文本中发、承包双方所有可向对方主张经济补偿（赔偿）以及工期（缺陷责任期）延长的事由。

　　以上几位均是律师界建设工程纠纷领域公认的领军人物，其对工程索赔的理解与实务操作颇具代表性和影响力，但能否在司法实践中得到裁判（仲裁）的支持不得其详。他们对索赔及其事由的表述虽各有不同，但总体比较宽泛，看似扩大了通过“索赔”维权的范围，但也有可能为本应适用诉讼时效主张的权利埋下了“逾期失权”的隐忧。

　　1.4逾期索赔裁判尺度不一

　　笔者以“工程索赔”为关键词，分别在中国裁判文书网、无讼平台上检索相关案例，并将搜索范围限定以下条件：一、裁判日期为2013年7月1日-2019年5月1日，主要在于“逾期索赔失权”制度最早见于《建设工程施工合同》（GF-2013-0201）；二、文书类型限定为判决书；三、案由限定为“建设工程施工合同纠纷”。按此检索模式，共检索出272份判决书涉及工程索赔，占全国法院建设工程施工合同纠纷案由下案件总数的0.14%；272份判决中，与“逾期索赔失权”直接相关的案件共105起，且主要发生于2016-2018年间；105份判决中，仅有30份判决书将“逾期索赔是否失权”确定为案件争议焦点；其余75份判决，虽然原、被告就逾期索赔是否失权提出了不同观点，但判决书均未明确回应。

　　在前述30份以“逾期索赔是否失权”为争议焦点的案件中，判决观点存在明显分歧。其中10份判决认为逾期索赔即丧失索赔权利，理由在于：双方签订的合同并不违反法律、法规的强制性规定，且是对自己权利的自由处分，故应依据合同约定，索赔权人逾期索赔不再享有索赔权利。另20份判决则不支持逾期索赔即丧失索赔权利的主张，理由在于：1、合同约定仅是规范索赔程序，并不导致实体权利的丧失；2、逾期失权缺乏法律依据，且违背公平原则。

　　分析以上检索数据及判决理由可知：1、涉及工程索赔的案件占比较小，显然司法实务中大多未将诉辩双方对合同外的价款和工期主张纳入工程索赔的范畴。2、与逾期索赔是否失权直接相关的案件虽然占比较小，但数量总体呈上升趋势，争议终将无法回避。3、裁判者对逾期索赔是否失权总体比较谨慎，除大部分刻意回避外，持反对意见者居多。4、司法实务中对逾期索赔是否失权尚无定论，反对理由有违背“约定优先”和“法无禁止皆可为”原则之嫌；支持意见则失之说理简单，无法兼顾现实关切和公平原则。

　　在工程索赔及逾期失权制度从理论到实务的混沌局面下，《建工纠纷解释（二）》的出台，确实正当其时。虽然其第六条仅规范了承包方工期索赔的部分问题，但挖掘该条的立法精神，借鉴其第二十二条工程款优先受偿权行使期限的相关规定，并结合《民法总则》关于诉讼时效篇的相关规定，所有的理论和实务困境都能得到较好的解决。以下笔者以《建设工程施工合同（示范文本）》为基础进行分析，提出相应的意见和建议：

　　2.1正确定义工程索赔及其事由

　　示范合同是一个完备的条款体系，其对违约责任（包括第三人违约）、合同变更及因客观原因导致双方权益失衡的处理等均进行了全面、翔实的约定，上述任一情形均可引起合同一方向另一方主张工期或经费补偿。但是，“罗马的归罗马、凯撒的归凯撒”，并非所有情形都应纳入“索赔”的范畴，其中：

　　（1）违约责任无需纳入索赔范畴

　　对于合同双方的直接违约，可根据《合同法》及合同约定追究相对方的违约责任。对于监理人、发包人直接分包和供料的分包人、供应商原因导致的发包人对承包人违约，以及与承包人存在合同关系的分包人、供应商等原因导致的承包人对发包人的违约，亦均可适用《合同法》第一百二十一条的规定处理。在合同相对人违约情形下，如争议无法解决，自应适用合同之债的诉讼时效规定。如将违约纳入“索赔”的范畴，并适用逾期失权的规则，既无法律依据，亦加重了守约方的负担和风险。

　　（2）工程变更应作为新的合同之债处理

　　对于因工程变更引起的成本和工期变化，示范合同并未明确约定合同相对人主张权利的期限。而《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）则将其排除在索赔事由之外，并规定相对人应在14天内提交“合同价款调增（减）报告”，逾期视为“不存在调整价款请求”。因此，将合同变更纳入索赔范畴并适用28天的索赔期限及逾期失权规则本身并无依据。由于工程变更通常遵循固定的程序，即：发包人通过监理向承包人发出变更通知--承包人提出变更估价申请（工程联系单）--形成工程签证—实施变更，因此完全符合缔结合同的“要约—承诺”方式。故工程变更本质上系合同变更，在双方之间形成新的合同之债，如一方违约则适用诉讼时效的规定解决争议亦无不当。

　　将违约和工程变更从“索赔”范畴中剔除后，本质意义上的“工程索赔”其实与过错、赔偿等无关，仅是对双方合同权益的一种再平衡。故笔者认为工程索赔可定义为：是指在工程合同履行过程中，非因任一方的过错导致合同权益发生变化，不利方向对方提出的补偿要求。重新定义后，工程索赔的事由基本可限定在工程量清单缺项和偏差、项目特征不符、不可抗力、不利物质条件、现场发现文物、异常恶劣的气候条件、市场价格波动（超出约定风险范围）、法律变化及政策调整等方面。

　　2.2明确将索赔期间界定为约定除斥期间

　　（1）索赔期间为除斥期间存在法理基础

　　工程索赔表象是合同一方向对方提出的权利主张，看似一种“请求权”，但其实是依据一方的权利主张而对既有合同条件的变动：当出现索赔事由时，合同一方认为应当在原合同基础上对工期或价款进行调整。索赔成功，对承包人而言是增加合同价款和（或）延长合同工期，对发包人而言则是减少工程价款和（或）延长质量缺陷期（显然不符合请求权之“给付”特征）。因此，这种对原合同权利义务既有状态的改变，本质上是“形成权”的一种体现。诚如史尚宽先生所言，请求确认法律关系存否之确认之诉，请求变更既存法律关系之形成之诉，两者均非诉请之给付。⑥而《建工纠纷解释（二）》第六条第二款以“但书”的形式，规定了对工期逾期索赔的两种不同处理，分别体现出除斥期间和诉讼时效两种不同的属性。看似平衡了双方权益，但法理上不免相互矛盾。

　　（2）索赔期间为除斥期间具有法律依据

　　《民法总则》第九章第一百九十九条明确规定：法律规定或者当事人约定的撤销权、解除权等权利的存续期间，除法律另有规定外，自权利人知道或者应当知道权利产生之日起计算，不适用有关诉讼时效中止、中断和延长的规定。据此，除斥期间可由当事人约定，且一经约定即为不变期间。示范合同关于28天的索赔期间本身属于约定期间，同时赋予了当事人通过“专用条款”进行变更的权利，且其关于逾期失权的条款，正好契合了该期间为“权利存续期间”的精神。据此，《民法总则》的该条规定，为索赔期间为除斥期间提供了法律依据。

　　2.3索赔期限与诉讼时效有序衔接

　　（1）索赔失败方可形成争议

　　示范合同文本约定了大量“商定或确定”条款，即一方提出索赔主张，如协商不成提交总监理工程师“商定或确定”，一方如对总监理工程师的“确定”持有异议则按合同“争议解决”条款处理。实践中，索赔成功将形成工程签证，成为有效的结算凭证（包括工期的认定）；索赔失败则双方就索赔事项形成争议。因此，工程索赔无论在示范合同体系内还是在实践操作中均不属“争议事项”。此时，争议尚未形成，所谓诉讼时效亦言之过早，故《建工纠纷解释（二）》第六条关于“发包人在约定期限后同意工期顺延”除外的约定，以诉讼时效的规则保护承包人利益实无必要。但是，借鉴该解释第二十二条承包人优先受偿权行使期限的规定，以及该条“诉讼时效从承包人向发包人主张优先受偿权，而发包人未予同意时起算”的精神，⑦因工程索赔失败而产生的争议，诉讼时效从索赔失败之日起算理论上当无不妥。

　　（2）结合实际起算诉讼时效

　　由于施工合同履行周期较长，且双方索赔的事项往往数量较多，如果分别按索赔失败而计算诉讼时效，则可能出现工程尚未完工即陷入多起诉讼的情形。因此，《建工纠纷解释（二）》第六条规定，“承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持”。根据该条规定，合同一方通过诉讼方式主张索赔，其诉讼时效的起算点可以延后，即从双方出现结算纠纷后，按照一方主张工程款的诉讼时效一并计算。如此，既未违反索赔期间作为除斥期间的不可变更原则，亦符合工程款债务作为分期履行之债诉讼时效起算的规则，且更加贴近建设工程实际。⑧

　　2.4确定索赔主张不属要式行为

　　《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）“通用条款”第19.1款约定，承包人索赔应在28天内提交“索赔意向通知书”，如索赔事件具有持续影响的，还应按合理的时间间隔继续递交“延续索赔通知”，索赔事件影响结束后再递交“最终索赔报告”等。关于发包人的索赔程序，示范合同亦有类似条款。上述关于索赔程序的约定固然规范翔实，但不应将其视为一种必经的前置程序，尤其不应将“索赔意向通知书”等视为一种要式文件。众所周知，我国的建设工程领域仍处于粗放阶段，工程参建方并不都具备专业素养和规范管理，从业者的法律意识仍然参差不齐。而且，工程领域一般属于发包方市场，承包人往往不太敢于直接以“索赔”的形式主张权利。当出现索赔事由时，承包人往往以工作联系单、工程签证申请、甚至以口头方式提出。正因如此，《建工纠纷解释（二）》第六条将“能够证明”作为承包人提出过工期索赔的认定标准无疑是切实可行的。将该条规定推及发包人索赔和费用索赔，无论从理论还是实务上考察均无障碍。

　　任何法律的适用都是建立在准确、清晰的概念之上，舍此则理论上无法准确地传达专业思想，实务上也无法统一评判。建设工程施工合同的复杂性，决定了合同当事人索赔的难度和多样性。因此只有正确定义工程索赔的概念和事由，才能更好地平衡建设工程合同双方的权益，促进建设工程行业的健康地发展。