互联网电子证据的在线存证与司法认定 | 国浩视点

摘要：随着互联网和电子商务的蓬勃发展，愈来愈多的证据形成并存储于网络空间。由于互联网证据具有海量性、即时性等特点，传统的线下存证方式已经无法满足线上证据存证的要求。线上存证方式（第三方平台的可信时间戳存证方式和区块链存证方式）能够较好的契合线上存证的要求，正在被越来越多的采用和认可，但无可否认的是，线上存证仍存在技术复杂、发展不成熟、易被质疑的缺点。本文在充分研究传统存证方式和线上存证方式优缺点的基础上，分析了线上存证方式的困境及其可能的解决路径。

(一) 互联网电子证据的概念

电子证据[注1]（又称“电子数据”）是以电子形式存在或派生的证据材料，以及一切以技术或电子设备为载体的证明材料。[注2]电子证据包括形成于线上（互联网环境下）的电子信息和线下（非互联网环境下）的电子信息。本文将主要研究形成于互联网上的电子信息的存证与司法认定实践。现在社会，互联网的触角已经深入人类生活和商事交易的方方面面。在知识产权领域，由于智力成果具有无形性的特点，运用互联网对其利用与传播更为方便，可以说知识产权与互联网具有天然的连通性。因此，知识产权诉讼领域证据互联网化的表现更加明显：知识产权诉讼中的涉及权力归属的证据、侵权的证据、损失大小的证据等都可能形成并保存于网络空间。

电子证据作为独立的证据类型在我国三大诉讼法中均已有体现。《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称“《民事诉讼法》”）第63条第5款、《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称“《刑事诉讼法》”）第48条第8款以及《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称“《行政诉讼法》”）第33条第4款分别对此予以了规定。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称“《民诉法解释》”）第116条规定：“电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。存储在电子介质中的录音资料和影像资料，适用电子数据的规定。”全国人大常委会对《刑事诉讼法》第48条所作的条文释义将“电子数据”解释为“与案件事实有关的电子邮件、网上聊天记录、电子签名、访问记录等电子形式的证据。”同时指出“本项规定的两种证据（包括电子数据），在内容上可能与前几项规定的证据有重合之处，如证人作证的录像，电子版的合同等。”总体上，我国法律仅对何为电子证据进行了原则性、概括性规定，并未对电子数据的取证、真实性审查、合法性审查、证明力认定等证据规则进行具体的规定。就互联网电子证据而言，由于其具有网络虚拟性、即时性，在取证和存证等方面也不同于线下形成的电子证据。

(二) 互联网电子证据的特点

1. 技术性。电子证据相较传统的书证、物证等人类可直接感知的证据，更加依赖电子设备的支持（包括软硬件的支持）。“电子证据本质上是一种电子信息。”[注3]从机器语言上讲，电子证据实则是一串0和1不同排列的数字串，只有通过可识别机器语言设备，才能读取，人类才能感知。这是电子证据最大的特点。

2. 无原件。电子证据的本质决定了其不像书证、物证等传统证据那样，具有原件和复印件的不同表现形式。在电子介质中的原文件与复制文件本身不存在任何差别。因此，无法通过与原件对比的方式来核查电子证据的真实性。

3. 具有脆弱性。不像呈现在纸张、物品等介质上的传统证据，电子证据储存在电子介质中。而电子介质对技术依赖很高，极容易出现硬件故障、无法读出等情况，并且，电子信息本身易于被篡改、毁损或删除。

4. 即时性。电子信息易于删改的属性决定了电子证据具有明显的即时性。在网络知识产权侵权中，掌握后台操作权限的主体可以极其容易、迅速的删除或修改侵权网页、侵权主体信息、侵权销售数额等相关信息。

互联网电子证据的传统存证方式包括：自行存证和公证存证。两种存证方式在非电子证据领域中适用广泛，并为律师、司法人员所认同，但在互联网电子证据领域，上述两种方式存在诸多的不适应性。

(一) 自行存证

自行存证是指当事人或者律师自行通过下载、截屏、拍照等方式保存互联网电子证据的存证方式。自行存证效率高、费用低，但缺点也十分明显。由于电子证据具有易篡改的特性，自行存证的电子证据的证据能力和证明力都较弱，对方当事人和法院均难以认同，从而可能无法达到证明目的。

自行存证的方式尽管有上述缺点，但并不是在任何场合都不能适用。如果能够事后验证，自行存证的证据也可以被法院所采纳。例如存在于非对方控制的政府机构、较大的第三方平台等网站上存在的电子证据，一般不容易被对方所篡改，那么理论上就可以实现当庭验证。当然，此种情形仍须考虑的一个不确定因素是合议庭是否允许当庭验证。

(二) 公证存证

公证存证是在公权力机关认可的公证机构的参与下，由公证机构背书的存证方式。互联网电子证据的公证存证是指由公证处对记载互联网事实的PC端网页、移动端页面进行截屏或拍照，对目标软件或视听电子数据、图片进行下载和不删改的存储，并形成纸面文档的公证书和公证封存的电子数据的光盘、U盘等电子存储。公证存证实质上是将记载于互联网上的电子证据转化为传统证据形式，优点在于证明效力强，易被法院采纳，但也存在周期长、费用高等缺点，难以满足互联网电子证据的海量性、即时性的存证要求。

(三) 传统存证方式在互联网电子证据语境下的不适应性

传统存证方式在互联网电子证据语境下的不适应性表现明显。首先，当今的互联网呈现高带宽、高普及率、信息量爆炸的特点，知识产权互联网电子证据往往包含海量电子信息。而公证存证的方式限于时间成本、金钱成本，显然无法满足大批量的证据公证要求。其次，互联网电子证据的即时性要求存证必须快速、精准，否则可能面临互联网页面被修改、被删除的结果，从而导致不可逆性的证据毁灭。而传统的公证存证周期长、反应慢，显然无法满足即时性的要求。再次，公证存证的方式系将线上事实纸张化，无法充分呈现线上原貌，为不诚信抗辩留下空间。

传统的线下存证方式无法实现完全、及时、准确的对线上证据进行存证，显示出极大的不适应性。因此，急需找到新方式以解决互联网电子证据的存证问题，实现线上证据线上存证。

智能化、在线化是未来诉讼的发展方向。第三方电子存证技术（可信时间戳模式）和区块链存证技术的出现弥补了传统存证方式的不足，满足了互联网电子证据存证的批量性、即时性和准确性的要求。尽管线上存证方式还存在技术发展不成熟、较难理解、法院不愿认可等问题，但其高度契合了互联网电子证据的存证要求，必将在不远的将来成为互联网电子证据的主流存证方式。

(一) 可信时间戳存证模式

根据联合信任时间戳服务中心发布的操作指引，可信时间戳互联网电子证据取证及固化保全（可信时间戳存证模式），是指采用TSA的可信时间戳为主要技术保障手段，结合互联网电子证据的特点而开展的电子数据取证及固化保全活动。[注4]依笔者理解，第三方平台的可信时间戳存证方式系主要利用哈希算法的不可逆性，将互联网电子证据的取证、存证、验证等全流程打上电子时间戳并与联合授时中心的时间绑定，以达到全流程、全链条的电子证据公证的互联网证据保全方式。

以联合信任时间戳服务中心为例，可信时间戳取证、存证的流程如下：1.事前准备：注册缴费、下载安装录屏软件、安装公安部认可的杀毒软件对取证电脑进行杀毒操作以及网络连接验证等；2.固化取证操作步骤：打开录屏软件录屏、进行计算机安全性及清洁性检查、进行互联网连接真实性检查、取证及固化（目的是保证计算机中不存在病毒、非法程序、虚拟链接并保证网络连接真实性）；3.固化后电子证据整理：电子证据文件及其对应的时间戳认证证书、时间戳文件，屏幕录像文件及其对应的时间戳认证证书、时间戳文件在网站验证平台上进行验证，并填写《可信时间戳电子证据取证及固化说明》。[注5]

可信时间戳存证方式能够保障证据公信力的关键在于每份证据文件和录屏文件均在生成之时，自动产生了一个唯一对应的哈希值。哈希算法的特点有二：不可逆性以及原始文件的些许改变将导致哈希值发生很大改变。通过哈希算法计算待公证文件的哈希值，相当于给每份文件打上了一个数字指纹。由于每个哈希值都与文件存证的时间相绑定，就相当于每份证据文件都被打上了与形成时间一致的时间戳。事后向法院提交相关电子证据时，只要将提交的证据计算哈希值并与第三方存证平台上记载的哈希值比较，即可验证电子证据的真实性。

在第三方平台参与下的可信时间戳存证方式，使得在线存证成为现实，但是其也存在若干不足：一是可信时间戳仍须第三方存证平台中心化的管理，存在第三方存证平台联合存证人篡改证据的可能；二是由于高度依赖于第三方存证机构，如果出现黑客攻击，则可能丢失存证数据；三是由存证人在已有的电脑上进行取证、存证操作，存在原始证据被篡改的可能。

(二) 区块链存证

区块链技术最初是为了解决中心化交易模式中不可信第三方问题所提出的方案，其利用加密算法、时序数据和共识机制来保障分布式数据库中各个节点之间信息的即时验证、共享、可追溯、不可篡改。区块链电子存证系统以区块链为底层技术，解决互联网世界中电子数据的易变性，让电子数据可证明、可追溯、可信赖。[注6]区块链存证实际上是利用区块链分布式、可追溯、不可篡改的特性，将取证、存证等全流程通过加密算法打上时间戳，并将相关电子数据分享给联盟链中的每个节点，以实现电子证据在联盟链的节点中的共享和不可篡改。

以杭州互联网法院主导的区块链存证为例，其采用蚂蚁区块链BaaS平台，建立了以公正机构、鉴定机构、法院以及其他机构为节点的联盟链。该区块链由三层结构组成：一是区块链程序，用户可以直接通过程序，将操作行为全流程记录于区块链，比如可在线提交电子合同、维权过程、服务流程明细等电子证据；二是区块链的全链路能力层，主要是提供了实名认证、电子签名、时间戳、数据存证及区块链全流程的可信服务；三是司法联盟层，使用区块链技术将公证处、CA／RA机构、司法鉴定中心以及法院连接在一起的联盟链，每个单位成为链上节点。通过整体化的证据保全架构，司法区块链能够解决互联网上电子数据全生命周期的生成、存储、传播、使用，特别是生成端的全流程可信问题。[注7]

在我国，目前涉及在线存证方式（第三方存证平台和区块链）存证的互联网电子证据司法认定的案例仍有限，但呈现出了逐年增多的趋势。2018年9月7日，《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》首次认可了可信时间戳、区块链等存证方式，即在符合真实性的条件下，可以作为有效证据采纳。[注8]

(一) 司法实践对第三方平台存证（可信时间戳技术）的不同态度

实践中，第三方存证平台的存证方式的发展较区块链方式更为成熟，也有更多实践，但不同的法院对第三方以可信时间戳技术存证的电子证据态度不一，主要有三种：一是直接采信时间戳电子证据；二是通过高度盖然性标准采信时间戳电子证据；三是不予采信时间戳电子证据。

1. 直接采信时间戳电子证据

在二审案号为（2015）宁知民终字第243号南京途牛科技有限公司与华盖创意（北京）图像技术有限公司侵害著作权纠纷案中，一审法院认为：“可信时间戳是由权威可信时间戳服务中心签发的一个能够证明数据电文（电子文件）在一个时间点是已经存在的、完整的、可验证的，具备法律效力的电子凭证，主要用于确定电子文件产生的准确时间，防止电子文件的篡改和事后抵赖，因此其作为证据使用具有权威性和可信赖性，具有证明效力……”二审法院认为：“可信时间戳是解决电子签名有效性和数据电文（电子文件）时间权威问题的有效方式，是解决数字作品或作品数字化后权利人证明其作品产生时间、内容及权属问题的一条途径。数字签名的时间戳即为制作数字签名时认证机构服务器上的时间，数字签名及时间戳，一经作出，便不得更改。”此外，在二审案号为（2016）京73民终147号北京育路互联科技有限公司与华盖创意（北京）图像技术有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷中，二审法院认为：“首先，固定证据的整个过程虽然由取证方华盖公司自行操作，但整个操作过程由计算机中安装的屏幕录像软件和外录设备同时进行录像记录，且取证方对所用计算机的操作环境及相关网络环境进行了一系列标准化清洁性检查，此举最大限度地排除了因操作者不当介入、操作计算机不清洁、网络环境不真实等因素可能对取证结果造成的影响，保证了电子数据生成、储存方法的可靠性。其次，每个电子数据文件在申请时间戳时自动产生一个唯一对应的数字指纹（hash值）和tsa格式的电子证书，在验证时间戳时，将待验证电子数据文件与对应的tsa格式的电子证书进行匹配，如果文件自申请时间戳时起，内容保持完整、未被更改，则可通过时间戳验证，反之则无法通过验证。根据时间戳服务系统公示的信息，文件内容发生任何改变，如打开后保存，都无法通过验证。此种方式通过密码技术有效验证和保障了电子数据的完整性。最后，由权威性较高的中国科学院国家授时中心负责时间戳服务系统的国家标准时间溯源及系统时间同步与分配，保证了电子数据形成时间的准确性。”

从直接采信的案例中可以看出，承办法官均对可信时间戳方式存证的技术和程序有较为专业的理解，并未对时间戳证据采取歧视性态度，从而形成了内心确信。

2. 通过高度盖然性标准采信时间戳电子证据

在（2015）海民（知）初字第25408 号华盖公司与微梦公司、江中药业公司侵害著作权纠纷案中，一审法院指出：“华盖公司主张江中公司在其微博中使用了涉案三幅图片，对此提交了新浪微博网页打印件、可信时间戳认证证书及存有相应文件的光盘，其方专家辅助人专门就时间戳取证流程及作用到庭陈述意见，上述证据已形成证据链。江中公司对该事实予以否认，但并未提交相反证据。特别值得指出的是，本案另一被告微梦公司提交了证明涉案微博已删除的证据，进一步印证江中公司在其微博中使用了涉案图片这一事实，而江中公司对微梦公司这一证据不持异议，恰表明其对于其微博中曾使用涉案图片这一事实是认可的。”

本案中，承办法官并未单独认定实践戳证据而是结合其他传统证据，认为可信时间戳认证的证据具有高度真实性，从而采信了该证据。

3. 不予采信时间戳证据

在二审案号为（2015）京知民终字第1868 号华盖公司与黎明之家公司侵害著作权纠纷案中，一审法院认为：“首先，出具该证书的机构联合信任时间戳服务中心是否系依法成立的法人或其他组织、是否具有出具此类认证证书的资质尚不可知，华盖创意公司未提交相关证据予以证明。其次，即便该证书系合法机构出具的证明文件，也仅仅能证明华盖创意公司在其申请认证的时间将光盘中的文件上传至该机构网站，该认证行为针对的只是上传时间，而非文件本身。由于该文件的来源和操作过程均由华盖创意公司单方控制和操作，缺乏第三方有效监督，因此无法确保光盘内容的客观性、公正性和合法性。再次，黎明之家育公司对该证据关联性不予认可。综上，本院对华盖创意公司提交的该组证据证明目的不予认定。”二审法院以相似的理由维持了一审法院的认定。

本案中，一二审法院不予认定该时间戳证据的主要原因是无法确定证据来源的客观公正。一二审均认为，通过时间戳固化电子证据保证了时间戳存证之后电子证据不会被篡改，但不能保证证据的来源客观公正。上述观点实际上认可了时间戳存证之后证据的不可篡改性，但该存证流程上固有的缺陷使其无法排除原始数据被篡改的可能。

(二) 区块链存证的司法认定实践

2018年6月28日，在一起侵害作品网络传播权纠纷中，杭州互联网法院首次对采用区块链技术存整的电子数据的法律效力予以确认。该案中，原告委托第三方存证平台，进行了侵权网页的自动抓取及侵权页面的源码识别，并将两项内容压缩后上传至区块链上。杭州互联网法院审理后认为，这一电子数据通过可信度较高的自动抓取程序进行网页截图、源码识别，能够保证来源真实；采用符合相关标准的区块链技术对上述电子数据进行了存证固定，确保了电子数据的可靠性；在通过技术验算确认一致且与其他证据能够相互印证的前提下，该种电子数据可以作为本案侵权认定的依据。[注9]

本案中，尽管取证过程仍然依靠第三方平台，但其以区块链（去中心化）的方式实现了存证，亦具有进步意义。杭州互联网法院对该电子证据的认可，显示了对区块链存证等新技术开放的态度，为其他法院认可相关证据提供了借鉴，也为下一步实现全流程区块链线上取证、存证、传输及提交奠定了实践基础。

(一) 在线存证的困境

尽管在线存证较好的契合了互联网电子证据的存证要求，但也存在诸多困境。

首先，其具有技术复杂，难以为法官所理解并认同的特点。第三方可信时间戳存证和区块链存证涉及诸多复杂的原理和技术，例如，加密算法、共识机制、哈希验证等。这些原理和技术难以在短时间为法官所理解，容易导致法官对存储证据的真实性产生怀疑。

其次，法官对传统存证方式存在路径依赖，不愿接纳并认可新的存证方式。一些法官认为，只有经过公证机关公证的证据才具有较高的真实性，才能够被法庭所采信，由于在线存证主要是由非官方的第三方存证平台或一定范围的行业联盟链完成的，其不能跟传统的公证证据相提并论。

再次，在线存证技术尚不成熟，未形成统一标准。目前，在线存证仍处于起步和发展阶段，许多技术仍待探索和验证，比如第三方存证平台尚不能保证取证过程绝对的无篡改，尚不能保证数据绝对的安全（容易因为黑客攻击或技术故障而损毁），区块链存证的应用还主要限于存证，取证环节仍依赖第三方平台。此外，由于未形成统一的标准，各存证平台以及存证联盟链具体的存证操作流程不一致，也导致法院在认定证据真实性时存在诸多困难。

(二) 可能的解决路径

尽管在线存证方式存在上述困境，但无可否认的是其更加符合互联网电子证据的存证要求。因此，法律人应当持开放的心态迎接新理念、新技术，并想方设法解决其存在的问题。

首先，法院在审查在线存证的互联网电子证据时，应当秉持不歧视原则。公证制度的本质是实现对证据真实性的背书。传统上，只有公证机关背书的证据，才能为法院所采纳。但应当认识到，公证机构公证存证仅是手段而不是目的，如果有其他的方式能够保障证据的真实性，就应当予以采纳。在线存证技术运用了加密算法、共识机制、哈希验证等原理和技术来保证证据的真实性，实际上要用数学和技术为证据的真实性背书。理论上讲，只要取证、存证科学，数学和技术的真理性可以保证存证完全的真实性和不可篡改，远非尚需人为操作的传统存证方式所能比。

其次，制定较为统一认证标准，以防止法院认定的随意性。面对在线存证这一新事物，很多法官感到手足无措。为了统一司法，可以考虑制定可操作性较强的认定在线存证的互联网证据的指导规则。尽管这样做可能导致具体案件中认定上述证据的灵活性不足，但可以避免法官因对技术的不了解而盲目地完全认定或完全不予认定。

再次，应当由官方牵头或第三方存证平台自行制定相对标准化的在线存证流程、技术标准，以解决在线存证标准不一致，认定困难的问题。这样做可能有违技术中立原则，但在线存证刚刚起步，法官认知不足的情况下，制定相对统一的标准，显然更有利于保证在线存证的真实性和法院的采信率。

最后，律师和当事人应当擅用专家辅助人制度。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十一条规定：“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明……”在线存证的技术性较强，当遇到超出法官知识结构的情况时，应当申请专家辅助人出庭，以对专业问题进行解释。

有学者认为电子证据是信息世界的证据之王。[注10]人类社会经历了从神证时代到人证时代，再到物证时代的过程。随着互联网和电子商务的发展，人类的足迹正从现实空间不断的向虚拟空间转移。这也就意味未来的诉讼将出现大量的互联网电子证据。线上证据线下存证不符合线上证据的存证要求，必将被线上存证方式所替代。我们可以合理地畅想：鉴于第三方存证平台，甚至更符合时代潮流的去中心化的区块链存证方式的蓬勃发展，未来的世界可能不再需要有形的公证处，当事人和律师可以在任意地点、任意时间实现即时、方便、高效的取证、存证。也许，借助数学和技术，人类能够实现真正的自由。