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2006年，商务部、国务院国资委、国家税务总局、国家工商总局、证监会、国家外汇局（以下合称“六部委”）发布了《关于外国投资者并购境内企业的规定》（六部委令2006年第10号，被商务部令2009年第6号《商务部关于修改<关于外国投资者并购境内企业的规定>的决定》修订）（ 以下简称“十号文”或“并购规定”），开启了外资并购监管的“十号文”时代。
外资备案制改革后，“十号文”的适用出现了重大变化，部分规定已不再适用，部分规定的适用在实践中出现了很多模糊性。本文就外资备案制改革后的“十号文”几个重要规定的适用问题进行了分析。
一、“十号文”和外资并购
“十号文”的前身是2003年开始实施的《外国投资者并购境内企业暂行规定》（对外贸易经济合作部、国家税务总局、国家工商总局、国家外汇局令2003年第3号发布，目前已失效）（以下简称“暂行规定”），暂行规定对外资并购的类型、审批机制、定价机制、支付期限、最低出资比例、并购后公司债权债务承担、并购后投注差、反垄断审查等进行了初步规定。2003年，小红筹上市所适用的“无异议函”制被中国证监会废止，2005年,国家外汇局又出台了《关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发[2005]75号，目前已失效），给境内自然人居民返程投资设置了合法依据，大量民营企业家利用关联并购的方式将其持有的境内资产或境内公司股权转移到其持有的境外公司或外商投资企业名下，以寻求境内资产境外上市，引起了监管部门的注意。
于是，2006年，六部委联合发布“十号文”取代了暂行规定，在暂行规定基础上进一步完善了关联并购的商务部事前审批、国家安全审查、以股权作为支付手段的外资并购（以下简称“跨境换股”）、跨境换股上市的中国证监会批准等管理措施，使得小红筹上市骤然降温。
何为“外资并购”？根据“十号文”的规定，外资并购分为股权并购和资产并购。其中，股权并购指外国投资者购买境内非外商投资企业股东的股权或认购境内非外商投资企业增资，使该境内非外商投资企业变更设立为外商投资企业；资产并购指外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内非外商投资企业资产且运营该资产，或外国投资者协议购买境内非外商投资企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。
二、外商投资备案时代“十号文”适用的模糊性
2016年10月8日，商务部发布的《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》（商务部令2016年第3号，被商务部令2017年第2号《商务部关于修改＜外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法＞的决定》第一次修订，被商务部令2018年第6号《商务部关于修改＜外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法＞的决定》第二次修订）（以下简称“《暂行办法》”）开始实施，同日，《自由贸易试验区外商投资备案管理办法（试行）》（商务部公告2015年第12号发布）废止，标志着我国在全国范围内正式跨入“外商投资备案时代”（在此之前，我国自贸区范围内已经开始实施外商投资备案管理制度）。
2017年7月28日，国家发改委和商务部发布的《外商投资产业指导目录（2017年修订）》（国家发改委和商务部令2017年第4号，已部分失效）（以下简称“《2017年外资产业目录》”）开始实施，该目录在“外商投资准入特别管理措施（外商投资准入负面清单）”部分规定，“境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司并购与其有关联关系的境内公司，涉及外商投资项目和企业设立及变更事项的，按现行规定办理”。至此，商务部正式在全国范围内明确不涉及外商投资准入负面清单的非关联外资并购，其外商投资项目和企业设立及变更事项按照外商投资备案制管理，涉及外商投资准入负面清单的外资并购或者关联外资并购，仍按照现行规定适用审批制管理。上述规定在2018年7月28日开始施行的《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2018年版）》（国家发改委和商务部令2018年第18号）中得到了延续。
虽然前述规定明确不涉及外商投资准入负面清单的非关联并购的设立及变更事项不再适用“十号文”中的审批制，但该等规定并未明确“十号文”中的其他要求（如评估、出资期限、实缴比例等）是否仍需遵守，商务部也未发布任何文件宣布“十号文”中的相关规定失效或不再适用。此外，“十号文”为六部委联合发布，除商务部以外其他国家部委也未在《2017年外资产业目录》发布后对适用备案制的外资并购事项是否仍然适用“十号文”规定的问题发布任何文件或作出任何正式声明。“十号文”自2009年以后就没有再进行过任何修订，而2009年至今，无论是《公司法》的“认缴制”改革的冲击，还是外商投资备案制的实施，都对“十号文”的适用产生了重大影响。因此，“十号文”在不涉及外商投资准入负面清单的非关联并购事项上的适用范围仍具有一定的模糊性，本文将重点针对该范围进行分析。
（注：外国投资者并购上市公司，还应当适用《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》（商务部、国家税务总局、国家工商总局、证监会、国家外汇局令2005年第28号，被商务部令2015年第2号《商务部关于修改部分规章和规范性文件的决定》修订），本文重点分析“十号文”的适用问题，因此对该办法暂不进行分析。）
三、外商投资备案时代的“十号文”适用
在目前外商投资项目原则上的备案制和准入特别管理措施的审批制“双轨并行”的体系下，目前“十号文”的主要规定在实践中的适用是否发生变化，本文从外资并购范围、外国投资者的出资比例要求、监管方式、审查文件范围、关联并购、交易定价、支付比例和支付期限、“投注差”等十二个主要方面分析如下：
（一）外资并购范围
从规则层面上看，商务部就外商投资企业设立及变更信息报送发布的《外商投资企业设立备案申报表填表说明》中，对外商投资企业并购设立的定义与前述“十号文”外资并购的定义一致。
从实践层面上看，外资并购在实践中以股权并购形式进行的更为多见，笔者认为，这是由于相比资产并购，股权并购在中国法项下所涉税负一般相对较小，并且对被并购业务的连续性的影响也相对较小。结合以下三个近期港股上市的案例，我们分析目前监管部分就外资股权并购范围认定的几个重要方面如下。
案例1：新城悦（股票代码：1755，2018年11月6日香港联交所主板上市）招股说明书：“鉴于(i)江苏新城悦控股均以直接投资方式（而非由本公司根据并购规定并购或收购）成立为外资独资企业，及(ii)……因此江苏新城悦控股的成立及企业重组毋须遵守并购规定……”
案例1中，江苏新城悦控股为新城悦在境内直接投资新设的外商投资企业，而非通过并购或新设的方式取得其股权。从案例1可以看出，“十号文”所指的外资并购，应当是外国投资者投资已设立的境内企业并将其变为外商投资企业，而不包括新设外商投资企业。在这一点上，监管部门的态度并无发生变化。
案例2：恒达科技（股票代码：01725，2018年8月16日香港联交所主板上市）招股说明书：“深圳市恒昌盛于2017年3月3日获深圳市坪山区经济和科技促进局核准为外商投资企业，并于2017年3月27日就长进投资对其作出的投资完成工商总局登记；及(iii)于长进投资作出投资后，深圳市恒昌盛获致同收购时已为外商投资企业，我们的中国法律顾问认为，并购规定并不适用于本集团重组”。
案例2中，被并购企业深圳市恒昌盛在被外国投资者致同收购前，已经于2017年3月3日被登记为了外商投资企业。从案例2可以看出，“十号文”规定的外资并购的对象应当是境内非外商投资企业，对于收购前已经是外商投资企业的，也不适用“十号文”的规定（根据外国投资管理司于2008年发布的《外商投资准入管理指引手册》（商资服字[2008]530号），已设立的外商投资企业中方向外方转让股权，不参照并购规定，不论中外方之间是否存在关联关系，也不论外方是原有股东还是新进投资者）。在这一点上，监管部门的态度也并无发生变化。
案例3：万城集团股份（股票代码：01451，2018年6月1日香港联交所主板上市）招股说明书：“根据日期为二零一八年六月二十五日的股东书面决议案，惠州悦富的注册资本增至人民币396百万元。万城企业管理同意认购资本额人民币358百万元，占惠州悦富约90.40%股权。增资完成后，惠州悦富由万城企业管理、林国贤先生及王小霞女士分别持有约90.40%股权、约4.99%股权及约4.61%股权。增加股本金额乃参考惠州悦富的注册股本面值厘定。”
案例3中，增资方万城企业管理为外商投资企业万城建设（中国）有限公司境内再投资的企业，被并购方惠州悦富为境内自然人持股的非外商投资企业。值得注意的是，招股说明书并未提及该次增资是否履行了外资并购相关手续，商务部“外商投资综合管理应用”系统的公示信息中也未能查询到此次增资的外商投资企业设立的审批或备案记录。由此可见，上述增资很有可能被工商登记部门认为是内资企业之间的增资，并不构成外资并购。这是由于“十号文”中并未明确外国投资者是否包括外商投资企业境内再投资的企业。从该案例中，我们可以推测出，对于外商投资企业境内再投资的企业并购境内非外商投资企业，目前部分地方工商登记管理部门并不认为其属于“十号文”规定的外资并购，无需经商委审批或备案。
（二）外国投资者的出资比例要求
根据“十号文”的规定，外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例高于25%的，才能享受外商投资企业待遇；低于25%的，除法律和行政法规另有规定外，不享受外商投资企业待遇，其举借外债按照境内非外商投资企业的有关规定办理，商委、工商和外汇管理部门也均会向其颁发加注“外资比例低于25%”字样的外商投资企业批准证书、外商投资企业营业执照和外汇登记证；涉及关联并购的，采用关联方股权转让或者采用关联方增资但增资额未达到外商投资企业注册资本25%以上的，也不能享受外商投资企业待遇（但实际控制人以外的外国投资者持有外商投资企业注册资本25%以上的情形除外）。
根据近期北京、深圳、上海等地商委、工商和外汇管理部门的窗口咨询答复，目前实操中就上述加注“外资比例低于25%”的规定仍在执行。但是，外商投资企业待遇目前发生了较大变化。此前外商投资企业的优惠待遇主要是集中在税收优惠方面，但是近些年来，我国此前专门针对外商投资企业制定的税收优惠被逐步取消，如原外商投资企业的外国投资者再投资退税政策、利息、特许权使用费等所得免征企业所得税、生产性外商投资企业减免税优惠等。
因此，目前即使外资并购后外商投资企业中外国投资者的出资比例低于25%，其与外国投资者的出资比例高于25%的外商投资企业所享受的待遇也无太大差异；全口径跨境融资宏观审慎管理制度实施后，其与普通外商投资企业在举借外债的差异也将一定程度上消除（具体请见后文分析）。
笔者认为，区分外资持股是否达到25%的相关外资监管规定，是基于我国此前为吸引外资而给予外资超国民待遇的背景产生的，随着我国市场经济的逐步完善，对于外资逐步开始转为给予国民待遇，上述区分外资持股是否达到25%的规定已明显不合时宜，建议对此进行逐步修改或调整。
（三）监管方式
根据“十号文”的规定，外资并购的审批机关为商务部或省级商务部门，登记管理机关为工商总局或其授权的地方工商行政管理局，外汇管理机关为国家外汇局或其分支机构。
1、审批机关
“十号文”发布后，商务部及各省级商务部门又陆续发布了相关规定，根据外商投资企业的投资总额大小将审批权限下放至了市级或者区（县）级商务部门，同时各自贸区也开始实施备案加审批的“双轨制”，并且制定了专门适用于自贸区的外资准入负面清单，直至我国全面进入外商投资备案时代，上述“十号文”中规定的商务部门审批模式已经发生重大变化，开始实行“双轨制”，即外商投资项目原则上的备案制和准入特别管理措施的审批制。
首先，我们看一下近期在香港联交所主板上市的康利国际控股的案例，其上市前重组中发生的一次重要外资并购（发生时间为2017年10月30日）反映了前述审批模式的变化：
案例4：康利国际控股（股票代码：06890，2018年11月19日香港联交所主板上市）招股说明书：“诚如中国法律顾问所告知，本招股章程「历史、重组及发展—重组」一段所述的康利香港收购江南精密10%股权构成并购规定所规管的境外投资者收购境内企业事项……由于康利香港并非由境内居民成立或控制，故此并购规定第11条不适用于其收购江南精密10%股权的事项……有关收购须遵守商务部于2017年7月30日颁布的《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》所订明的相关备档规定。常州市武进区商务局确认其对于就上述收购应用并购规定持相同意见，并表示已收到上述收购引致的江南精密的变动的记录备案。”
从上述案例4可以看出以下几点：（1）除了并购规定第11条（关于关联并购的规定）外，“十号文”的其他规定仍适用于康利香港收购江南精密10%股权的交易；（2）虽然“十号文”的其他规定仍适用，但对该非关联并购的审批模式已不再是商务部门审批，而是按照《暂行办法》的规定进行备案；（3）商务部门不再是事前主动审核，而是被动接受备案信息；（4）商务主管部门不再是商务部或省级商务部门，而是常州市武进区商务局。
根据《暂行办法》的规定，就自贸区外适用备案制的事项而言，不涉及准入特别管理措施的外资并购可在办理并购后的工商“内转外”变更登记时，一并在线报送外商投资企业设立备案信息，而无需经商务部门事前批准（“一口办理”）；备案机构取得备案信息后，也只是对填报信息形式上的完整性和准确性进行核对，以及对申报事项是否属于备案范围进行甄别，而不会进行内容上的实质审查（但实操中，可能还是会根据报送的信息实质审查相关交易事项，如交易定价等，不符合规定可能无法通过备案，具体请见后文分析）；备案完成后，备案机构发放《外商投资企业设立备案回执》，而不再发放外商投资企业批准证书。就自贸区内适用备案制的事项而言，备案方式基本与自贸区外一致，只是准入特别管理措施更加简短，并且在商务部外商投资企业设立及变更信息报送系统中有单独的通道。就适用审批制的企业而言，仍然延续此前的事前审批管理。
2、登记管理机关
外资并购涉及到企业类型由内资企业变更为外资企业、公司股东及出资情况变更，其登记管理机关仍然是工商总局或其授权的地方工商行政管理局，没有发生实质变化。
3、外汇管理机关
2015年，国家外汇局颁发了《国家外汇管理局关于进一步简化和改进直接投资外汇管理政策的通知》，将外商直接投资外汇登记事项下放至注册地的商业银行，不再直接办理外汇登记事项。因此，“十号文”下的外汇管理机关目前已变更为了被并购企业所在地的商业银行。
（四）审查文件范围
根据“十号文”，外资并购向审批机关提交的申请文件有：被并购企业关于股权并购的股东会决议/股东决定或资产并购的权力机构决议、申请书、并购后所设外商投资企业的合同、章程、股权/资产转让协议或增资协议、被并购企业上一年度财务审计报告、被并购企业股权或资产评估报告、外国投资者身份证明或注册登记证明公证、认证文件、外国投资者资信证明、被并购企业对外投资说明、被并购企业及对外投资企业营业执照、被并购企业员工安置计划、公告债权人文件（仅适用于资产并购）、其他涉及的监管部门批文（如国资）等。
而根据《暂行办法》及商务部门的窗口咨询答复，适用备案制的外资并购事项，仅需提交被并购企业营业执照、《外商投资企业设立备案申报承诺书》、代理人证明文件、外国投资者的主体资格证明或自然人身份证明、法定代表人身份证明、被并购企业最终实际控制人股权架构图、获得境外股权的《企业境外投资证书》（仅适用于跨境换股）。
由此可见，适用备案制的外资并购事项，商务部门审查文件的范围已经大大限缩，不再审查外商投资企业的合同、股权/资产转让协议或增资协议、审计报告、评估报告、被并购企业员工安置计划等文件；而根据北京、上海、深圳等地工商行政管理部门的“内转外”办事指南，该等工商登记部门亦不要求提交上述文件中除股权转让协议或增资协议以外的其他文件。据此，目前适用备案制的外资并购在商业安排、交易文件条款、递交申请文件等方面，有了更多的灵活性和自主性。
（五）关联并购
根据“十号文”，境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司（即前述外资关联并购），应报商务部审批，当事人不得以外商投资企业境内投资或其他方式规避前述要求。根据《2017年外资产业目录》，仅“境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司并购与其有关联关系的境内公司”，涉及外商投资项目和企业设立及变更事项的，按现行规定办理。
据此，上述外资关联并购的规定目前仍然适用，但是由于实践中关联并购获得商务部批准的难度非常之大，虽然“十号文”中有“其他方式规避前述要求”的兜底条款，但很多涉及关联并购的交易都采取了变通的方法来规避前述要求，根据近期的公开案例，目前比较常见的规避方法主要有以下几类：
1、VIE架构。境内实际控制人控制的外国投资者在境内先新设外商投资企业，再由该外商投资企业与境内实际控制人控制的内资企业签订VIE协议；近期采用VIE架构港股上市的公司中比较典型的是华兴资本，其招股说明书中认为签订VIE协议不构成关联并购的原因如下：
案例5：华兴资本（股票代码：1911，2018年9月27日香港联交所主板上市）招股说明书：“我们的中国法律顾问认为毋须就本次发售取得中国证监会事先批准，原因在于︰
(i)中国证监会目前并无就类似我们根据本文件进行的发售是否须遵守并购规定发布明确规定或解释；
(ii)我们的全资中国子公司并非按照并购规定通过并购身为本公司实益拥有人的中国公司或个人拥有的境内公司成立；
及(iii)并购规定并无条款将合约安排明确分类为须遵守并购规定的交易。
然而，我们的中国法律顾问进一步表示，并购规定的解释及实施方式存在不确定性。”
2、“两步走”（Slow Walk）。由一个无关联关系的第三方外国投资者并购内资企业，使其变更为外商投资企业后，再由境内实际控制人控制的外国投资者并购该外商投资企业。比如前述案例2恒达科技中，采用的就是先由无关联关系的投资者长进投资先行对深圳市恒昌盛进行增资，取得其5%的股权，将深圳市恒昌盛从内资企业变更为外商投资企业，再由关联方致同收购深圳市恒昌盛100%的股权；而根据“十号文”，外资并购的对象应当是非外商投资企业，而深圳市恒昌盛被关联并购时已经是外商投资企业，进而规避了“十号文”的相关规定。
3、变更实际控制人国籍。这是由于“十号文”关联并购规定中针对“小红筹”的并购主体是境内自然人在境外合法设立或控制的公司，如果该境内自然人变更国籍或获得境外永久居留权，则其将不再认定为是境内自然人，自然不再适用“十号文”中关于关联并购的规定。比如近期实现港股上市的永升生活服务（股票代码：2892，2018年12月17日香港联交所主板上市），关联并购发生时，其实际控制人已经获得新加坡永久居留权。
商务部对上述规避方法尚未提出异议，不少观点认为上述规避方法获得了商务部的“默许”，因为凭借上述规避方法实现在境外上市的案例屡见不鲜。但是，上述“默许”的观点值得商榷，如此前常见的Slow Walk的方法近期在上海、深圳、宁波等地就被商务部门提出了质疑，认为是在刻意规避“十号文”的上述规定，进而不予备案，或者给两次收购的时间间隔提出了更长的时限要求；再比如就VIE协议控制的做法，近期在征求意见中的《民办教育促进法实施条例（草案）》中也明文禁止外资实际控制义务教育的民办学校（第五条：“在中国境内设立的外商投资企业以及外方为实际控制人的社会组织不得举办、参与举办或者实际控制实施义务教育的民办学校”）。由此可见，监管部门对于此前常见规避方法的容忍度，也在不断发生变化。
（六）交易定价
根据“十号文”的规定，“并购当事人应以资产评估机构对拟转让的股权价值或拟出售资产的评估结果作为确定交易价格的依据，禁止以明显低于评估结果的价格转让股权或出售资产，变相向境外转移资本”。深圳等地商务部门在实操中要求交易定价不得低于评估价的90%。因为前述规定，不少小红筹项目上市前重组中，需要解决境外公司收购境内公司的现金流问题，特别是境内资产价值较大时，境外公司需向境内公司按照评估价格支付一大笔转让对价，而此时境外公司如果尚未完成融资，其完成并购的现金流就会产生问题，需要通过过桥资金等方式来解决。
如前所述，适用备案制的外资并购事项，已不再要求提供审计报告和评估报告。那么，是否适用备案制的股权转让或资产转让交易定价可以不用再遵守签署评估定价的要求呢？答案是否定的，虽然商务部门不再要求提交报告，但在《外商投资企业设立备案申报表》中要求如实填写被并购企业资产/股权的评估值和评估报告编号，被并购企业的财务审计报告编号。前述案例4康利国际控股的案例中也反映出上述评估定价的规定是仍然适用的（根据康利国际控股的招股说明书，2017年10月30日，康利香港与江南铁合金订立股权转让协议，江南铁合金向康利香港转让江南精密10%股权，交易价格为参考评估价格而确定）。
但是，外资并购除了股权转让和资产转让的形式外，还有增资的形式，那么目前对于增资形式的外资并购，是否会参考前述股权转让和资产转让的评估规定呢？根据近期深圳市商务主管部门的窗口咨询结果，以增资形式进行并购的，也要对被并购企业进行评估，如果交易定价不符合前述按照评估结果确定的规定，将无法正常完成备案。但是，笔者在近期港股上市的公司中发现了与上述深圳地方监管意见不一致的案例。
案例6：华滋国际海洋（股票代码：2258，2018年9月27日香港联交所主板上市）招股说明书：“于2017年12月22日，三航奔腾建设、世联及上海善豫订立注资协议，据此，世联同意透过注资人民币2,440,000元的方式收购上海善豫的1.9928%股权。代价乃参考上海善豫的注册资本而厘定。”
上述华滋国际海洋案例中，上海善豫为被并购的境内非外商投资企业，世联为外国投资者，世联对上海善豫的增资属于外资并购，但并未履行相关评估手续，交易定价也是按照注册资本来定价。由此可见，该案例中上海市相关商务主管部门并未认定增资形式的外资并购要履行相关评估定价手续。据此，以增资形式进行的外资并购是否需遵守“十号文”评估定价的相关规定，各地商务部门的认定口径并不一致，需要在具体办理时与主管商务部门进行事先充分沟通。
（七）外国投资者购买股权/资产的支付比例和支付期限
根据“十号文”的规定，外资并购以股权/资产转让方式进行的，外国投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内向原内资企业股东/原内资企业支付完毕所有股权/资产转让对价。特殊情况的经批准，应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内支付全部对价的60%以上，1年内付清全部对价，并按实际缴付的出资比例分配收益。
但是，如前所述，适用备案制的外资并购事项，商务部门已不再要求提供股权转让协议或资产转让协议，需报送的信息中也不包括购买对价的支付比例和支付期限。根据近期与深圳等地商务部门的窗口咨询结果，外资并购以股权/资产转让方式进行的，仍需满足前述支付比例和支付期限的规定，但是对于适用备案制的，商务部门已不再对外资并购是否按照前述支付比例和支付期限的规定执行进行监管。
虽然商务部门已不再进行监管，但是根据对外贸易经济合作部、国税总局、国家工商总局、国家外汇局于2002年发布的仍然现行有效的《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》（外经贸法发[2002]575号），控股投资者在付清全部购买金之前，不得取得企业决策权，不得将其在企业中的权益、资产以合并报表的方式纳入该投资者的财务报表。据此，外国投资者购买股权后取得外商投资企业控股权的，在其向转让方付清支付完毕全部对价前，其将无法在外商投资企业中享受到上述股东权益。此外，由于国家外汇局也是上述通知和“十号文”的发文一方，如果外国投资者未按照上述规定支付交易对价，则转让方外汇资产变现账户的开立、结汇、外国投资者境内直接投资利润的汇出等，都存在遇到障碍的可能性。
（八）外国投资者增资的出资比例和出资期限
根据“十号文”的规定，外资并购以外国投资者增资方式进行的，申请外商投资企业营业执照时新增注册资本部分应当实缴20%以上；外国投资者出资比例低于外商投资企业注册资本25%，投资者以现金出资的，应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内缴清；投资者以实物、工业产权等出资的，应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内缴清。
但是，商务部于2014年发布了《关于改进外资审核管理工作的通知》（商资函[2014]314号），取消了对外商投资（含台、港、澳投资）的公司首次出资比例、货币出资比例和出资期限的限制或规定，认缴出资额、出资方式、出资期限由公司投资者（股东、发起人）自主约定，并在合营（合作）合同、公司章程中载明，除上述暂不实行注册资本认缴登记制的特殊行业外，商务部门不再审核公司注册资本的缴付情况。
虽然商务部门有上述规定，但在对部分地区商务部门对商务部的上述规定有不同解读。例如近期对深圳市经济与贸易信息化委员会外资管理部门的窗口咨询中，相关工作人员答复取消公司首次出资比例、货币出资比例和出资期限的限制仅针对于新设外商投资企业的情形，不包括外资并购的情形。因此，外国投资者增资方式进行的外资并购，其增资的出资比例和出资期限，还是要在具体案例中以所在地商务部门和工商部门的意见为准。
（九）“投注差”
根据“十号文”的规定，外国投资者股权并购的，除国家另有规定外，对并购后所设外商投资企业应按照以下比例确定投资总额的上限：（一）注册资本在210万美元以下的，投资总额不得超过注册资本的10/7；（二）注册资本在210万美元以上至500万美元的，投资总额不得超过注册资本的2倍；（三）注册资本在500万美元以上至1200万美元的，投资总额不得超过注册资本的2.5倍；（四）注册资本在1200万美元以上的，投资总额不得超过注册资本的3倍。
上述规定最早来源于国家工商总局于1987年发布的《国家工商行政管理局关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》（工商企字[1987]第38号），该政策的发布主要在于吸引外商投资，外商投资企业按照相关规定可以在投资总额和注册资本的差额范围内直接向境外主体举借外债，而无需发改委等部门审批。
上述规定在实操中仍然现行有效，并且根据目前商务部外商投资项目及外商投资企业设立及变更备案系统中需填写的《外商投资企业设立备案申报表》，外资并购后需申报的事项中仍包括投资总额，如不满足前述规定，将无法完成外资并购后外商投资企业的设立备案。
但是，实践中，外商投资企业举借外债的方式已经发生了重大变化，外商投资企业在“投注差”的方式以外，还有了其他举借外债的方式。根据中国人民银行发布的“全口径跨境融资宏观审慎管理”相关规定，目前就境内非金融机构而言，无论是内资企业还是外商投资企业，无论是短期外债还是中长期外债，无论是人民币外债还是外币外债，境内非金融机构均可根据全口径跨境融资宏观审慎管理政策，在计算出的额度内（即境内非金融企业只要计算的“跨境融资风险加权余额”在“跨境融资风险加权余额上限”范围内）自由举借外债，并且只需在跨境融资合同签约后但不晚于提款前3个工作日向国家外汇局的资本项目信息系统办理签约备案即可。
（注：2016年1月，中国人民银行发布了《中国人民银行关于扩大全口径跨境融资宏观审慎管理试点的通知》（银发[2016]18号）推出了扩大本外币一体化的“全口径跨境融资宏观审慎管理”试点。2016年4月，中国人民银行又发布了《中国人民银行关于在全国范围内实施全口径跨境融资宏观审慎管理的通知》（银发[2016]132号），进一步推动宏观审慎管理制度，将该制度推广至全国范围。2017年1月，中国人民银行发布了《中国人民银行关于全口径跨境融资宏观审慎管理有关事宜的通知》（银发[2017]9号），进一步完善并放宽了宏观审慎管理下的融资政策。银发[2017]9号发布后，银发[2016]18号、银发[2016]132号同步废止。）
此前相较于外商投资企业而言，内资企业举借外债非常困难（举借中长期外债需发改委审批，但难度非常大；举借短期外债需拿到外管局的额度，但该等额度比较有限，民营企业也很难申请的到），全口径跨境融资宏观审慎管理政策实施后，内资企业举借外债也和外商投资企业一样便利，这也是前述即使外国投资者在外商投资企业中持股比例低于25%，其举借外债也不会与外商投资企业有明显差异的原因。
（十）跨境换股
境外公司的股东以其持有的境外公司股权，或者境外公司以其增发的股份，作为支付手段，购买境内公司股东的股权或者境内公司增发股份的行为，即为“跨境换股”。根据“十号文”的规定，境外公司应为上市公司或者为境外上市而设立的特殊目的公司，并且“跨境换股”需报送商务部审批，涉及特殊目的公司境外上市交易的，应经中国证监会批准。
此外，商务部审核批准境外上市公司跨境换股申请的，应当颁发加注“外国投资者以股权并购境内公司，自营业执照颁发之日起6个月内有效”的外商投资企业批准证书，随后凭加注的外商投资企业批准证书领取加注“自颁发之日起8个月内有效”字样的营业执照和外汇登记证；待该境内公司或其股东持有境外公司的股权并取得商务部门颁发的企业境外投资批准证书后，方可换领无加注的外商投资企业批准证书，并凭借无加注的外商投资企业批准证书换领无加注的营业执照和外汇登记证。就审核批准特殊目的公司跨境换股申请的，前述加注的外商投资企业批准证书的有效期为1年，加注的营业执照和外汇登记证的有效期为14个月。
目前，商务部已不再对不涉及准入特别管理措施的跨境换股进行审批，也不再颁发外商投资企业批准证书，前述关于加注的外商投资企业批准证书的规定已不再适用。但是，商务部门会将备案的跨境换股信息同时抄送工商部门和外汇管理部门，因此前述关于加注营业执照和外汇登记证的相关规定目前仍然适用。
（十一）反垄断审查
根据“十号文”，外国投资者并购境内企业达到《国务院关于经营者集中申报标准的规定》（国务院令第529号，被国务院令第703号《国务院关于修改部分行政法规的决定》修订）规定的申报标准的，应当事先向商务部申报，未申报不得实施交易。而《暂行办法》规定，外商投资事项涉及反垄断审查的，按相关规定办理。据此，外资并购涉及反垄断申报标准的，仍应当按照现行规定进行事前申报。
（十二）国家安全审查
根据“十号文”，外资并购取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进行申报。当事人未予申报，但其并购行为对国家经济安全造成或可能造成重大影响的，商务部可以会同相关部门要求当事人终止交易或采取转让相关股权、资产或其他有效措施，以消除并购行为对国家经济安全的影响。
根据《暂行办法》，外商投资事项涉及国家安全审查的，按相关规定办理；备案机构在办理备案手续或监督检查时认为该外商投资事项可能属于国家安全审查范围，而外商投资企业的投资者未向商务部提出国家安全审查申请的，备案机构应及时告知投资者向商务部提出安全审查申请，并暂停办理相关手续，同时将有关情况报商务部。
据此，外资并购涉及国家安全审查事项的，仍应当按照现行规定进行事前申报，只是未进行申报的情形下，商务部门的处理措施较“十号文”的规定略有不同，此前是要求当事人终止交易或采取转让相关股权、资产或其他有效措施，而目前的规定是暂停办理备案，并且向商务部进行情况报送。
四、结语
历经十二载，“十号文”在促进和规范外商投资、保障公平交易，防范恶意、低价向境外转移境内资产方面，发挥了不可替代的作用。但是，随着外资准入的不断放宽、外商投资备案制的施行、公司“认缴制”的改革、外汇管制进一步简政放权等，“十号文”的规定在很多方面都被其他零散规定所取代，并且尚未取代的规定的适用在监管部门的实践中也发生了重大变化，解读和适用“十号文”需结合众多商务、工商、外汇等监管部门的单行法规，也需要依赖于不同地区监管部门在实操中的态度和作法。因此，更新和修改“十号文”可以使得外资并购的规则更加清晰、法规适用更加明确，地方监管部门实操更加统一。建议原发文的六部委尽快出台“十号文”的修订版，废止已不再适用的规定，并且由国家立法部门在最终出台的《外国投资法》（商务部曾于2015年发布草案征求意见）中就外资并购的问题进行进一步明确。
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