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破产作为债权债务集体清理程序，以债权公平受偿为核心要旨，严禁个别清偿行为。破产程序中常有债权人与破产企业互负债务的情形发生，此时一概允许债权人与破产企业进行债务抵销可能会导致债权个别清偿。因此《企业破产法》及相关司法解释对破产抵销权设定了严格的适用前提和行使条件，并规定有对不当抵销行为的救济渠道。本文拟结合相关案例，对破产实践中如何适用“破产抵销”的问题进行讨论。
一、破产抵销权的行使前提
破产程序中除担保债权、建设工程价款优先债权等就特定财产优先受偿的债权外，其他债权难以获得全额且即时的清偿，而对破产企业负担债务的主体需要全额清偿债务。而若个别债权人对破产企业负有债务，双方债务抵销，该个别债权人则将在破产程序中获得全额且即时的清偿。换言之，破产抵销权的适用将产生破产债权的绝对优先受偿。若破产抵销的条件由债权人恶意促成，将造成破产财产的流失，严重损害破产债权公平受偿原则。如江苏省高院（2018）苏民申3685号判决认为，对于破产申请受理前对破产企业恶意负担债务或取得债权、意图借助抵销制度实现债权偏颇性受偿或者减免债务的行为，不得抵销。《企业破产法》及《破产法司法解释二》严格限缩了破产抵销权的适用范围。
（一）破产抵销权适用的积极要件
根据《企业破产法》第40条的规定，原则上债权人与破产企业互负的债务发生在破产申请受理前可以向管理人主张抵销。最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第60条也明确了，主张抵销的债权债务需均发生于破产宣告之前。同时需注意，对于发生于破产临界期（破产申请受理前1年）内的债务互负，如债权人主观上无恶意，即债权人（或债务人）未知破产企业有不能清偿到期债务或破产申请的事实，该互负债务可以抵销。此外，因为破产程序具有的加速债权到期功能，根据《企业破产法司法解释二》第43条的规定，在破产申请受理时未到期的债务亦可进行破产抵销。
再次，根据《企业破产法司法解释二》第43条第（三）项之规定，进行破产抵销的债务并不受标的物种类和品质的限制。
（二）禁止破产抵销的情形
《企业破产法》第40条规定，债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的，或是债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的，不得抵销。换言之，当破产企业的债权人（或者债务人）在明知破产企业已具备破产原因时，若再负担对破产企业的债务（或取得债权），此时双方虽互负债务，但不得进行破产抵销。相关参考案例如下：
案号 |
裁判法院 |
裁判观点 |
（2020）最高法民申1556号 |
最高人民法院 |
且兴融兴公司显然已经知道华宁公司有不能清偿债务或者破产申请的事实，故兴融兴公司亦无权主张以此抵销华宁公司对其所负的借款债务 |
（2019）浙民终306号 |
浙江省高院 |
中厦公司对中城公司的债权系其为中城公司承担担保责任而取得的债权，担保事由发生在中城公司破产申请一年前，其取得该债权亦无恶意串通、显失公平等无效或可撤销事由，符合前述条文规定可以抵销的情形 |
（2019）粤民终619号 |
广东省高院 |
顺洁公司与华明公司签订9份《明都广场三期人防车位有偿使用合同》，约定以人防车位转让款抵扣华明公司所欠工程款，前述合同签订时间在华明公司被裁定受理破产清算前6个月内，且此时华明公司已存在《企业破产法》第二条第一款规定情形，华明公司在此情形下与顺洁公司签订前述合同，以人防车位转让款抵扣华明公司所欠工程款亦是缺乏清偿能力的表现，原审法院认定该行为构成个别清偿行为，并不构成《企业破产法》规定的破产程序中互负债务的抵销。 |
需注意的是，对于因法律规定或是有破产申请一年前所发生的原因而负担债务/取得债权的，或是债权人主张以优先债权与破产企业的非优先债权在优先受偿金额内进行抵销的，可以进行破产抵销。
另根据《破产法司法解释二》第46条的规定，对于破产企业股东因欠缴债务人的出资或者抽逃出资对破产企业所负的债务，或是破产企业股东滥用股东权利或者关联关系损害破产企业利益对破产企业所负的债务，不得抵销。
综上，禁止抵销的情形如下：1.对于发生于破产受理前一年内的债务（或债权），若债权人（或债务人）主观上明知破产原因已满足，除非该债务或债权的发生系法律规定；2.抵销的债务系破产企业股东因出资纠纷或损害破产公司利益而产生的债务；3.对于发生于破产受理前一年内的债务（或债权），债权人（或债务人）明知破产原因已满足，优先债权的权利人用以抵销的债权大于优先受偿金额。
二、破产抵销权的行使方式及救济渠道
（一）破产抵销权的行使方式
根据《企业破产法》及相关司法解释的规定，破产抵销的前提为破产债权已被确认。北京市高院在（2015）高民（商）终字第1171号判决中明确，行使抵销权需先取得债权人地位，而取得债权人地位须经债权人会议核查债权并由法院裁定确认债权。考虑到破产抵销将导致债权获得全额清偿的结果，为防止过多的抵销损害其他债权人的利益，维护债权人之间债权清偿的公平，原则上破产抵销应由债权人向管理人而非破产企业提出。在破产抵销可以使债务人财产受益的例外情况下，管理人可以主动抵销破产企业与债权人的互负债务。经管理人审查无异议的，抵销自管理人收到抵销通知之日起生效。
（二）破产抵销的救济渠道
对于发生于破产程序中的抵销，如管理人对债权人提出的抵销有异议的，应当在约定的异议期内或收到主张抵销通知之日起3个月内向法院提起诉讼。但对于破产企业在破产申请受理前6个月内且具备破产原因时进行的个别抵销，抵销的债权债务系债权人（或债务人）恶意取得，管理人应在破产申请受理之日起3个月内向法院主张该抵销无效。该规定旨在防止债权人在得知债务人出现破产原因后争抢通过抵销获得个别清偿，致使破产债权清偿无序，侵犯其他债权人利益。江苏省高院在（2018）苏民终629号判决中认为，在破产企业破产受理前6个月内与债权人达成的抵销协议，实质上是对债权人的个别清偿，违反法律规定，应予撤销。再如广东省高院在（2019）粤民终619号判决中认为，如破产企业与债权人互负债务行为构成个别清偿，不能认定为破产抵销行为。
三、结语
破产程序中的债务抵销将产生债权优先受偿的效果，因此破产抵销制度的要旨为，在不过分限制破产企业交易自由的前提下，维持破产程序中债权的公平受偿。为此《企业破产法》及相关司法解释严格限制了破产抵销的适用范围，对于恶意促成债务互负以通过破产抵销获得不当清偿的行为予以禁止。涉股东出资责任的债务互负，因股东相对于其他债权人在对破产企业的求偿顺位上处于更加劣后的位置，法律禁止此类债务在破产程序中进行抵销。对于担保债权人的债务抵销，因担保债权本就处于优先受偿顺位，破产抵销不会对其他债权人的清偿造成不利影响，即使担保债权人与破产企业的债务互负发生时担保债权人已知破产企业具备破产原因，法律也允许进行破产抵销。
