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引言
2021年1月1日，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》（以下简称《时间效力的若干规定》），与一众司法解释一同登上民法典生效后的新时代法治舞台。其中，关于新法与变法的溯及力规定对实务的影响十分显著。本文将结合同时施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度解释》）第五十二规定，对在特定时间段的商品房预售购房者断供型纠纷中，围绕着开发商阶段性连带责任保证之种种认定进行分析，以期管中窥豹，理解《时间效力的若干规定》中第二、第三条的应用逻辑。
一、《担保制度解释》与《时间效力的若干规定》相关条文释义
1. 相关规范：
《担保制度解释》第五十二条第一款：“当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。”
《时间效力的若干规定》第二条：“第二条民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。”
第三条：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定，但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外。”
2. 规范释义
1）《担保制度解释》第五十二条第一款
该条款明确，预告登记权利人请求就预告抵押财产优先受偿的前提条件有两点，一是抵押预告登记未失效，二是已经办理建筑物所有权首次登记。该认定标准与实务界长期的主流观点并不一致。
2014年第九期《最高人民法院公报》所载上海东鹤房地产有限公司与中国光大银行股份有限公司上海青浦支行、陈某某保证合同纠纷案【(2012)沪二中民六(商)终字第141号】中，终审法院认为：“抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，光大银行作为系争房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对系争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对系争房屋的处分，但并非对系争房屋享有现实抵押权”，最终确认债权人不能依据预告抵押登记请求就抵押物拍卖变卖之价款优先受偿。无论是查阅《担保制度解释》发布前类案裁判文书，还是检索实务中律师及法官的文章，都能验证“预告登记权利人无抵押财产优先受偿请求权”的观点，长期为实务处理的一般路径。最高院民二庭编著的《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》也认可上述观点代表“实践中的主流观点”，现行《担保制度解释》第五十二条第一款本身，是对实务主流观点的一种改变[1]（具体见图1）。
图一：预告登记与优先受偿之关系认定变动
这种改变带来的理论变化反馈到实践中，使得2021年1月1日民法典施行之后的法律事实引起的类案裁判思路得到司法意义上的统一。尽管依据类案检索结果，仍有法官在新法施行后的裁判思路依旧遵循旧规，但应为“司法实践普遍接受一个新规定需要过渡期”所致[2]。
2）《时间效力的若干规定》第二、第三条
在对上述规定第二、三条中的“当时的法律、司法解释有规定”的认定上，争议焦点主要是条文中提及的“法律”一词意指为何。
有最高院法官观点认为所谓旧法无规定，应作广义理解，即指法律事实发生时的法律、司法解释亦未规定，甚至没有形成统一的裁判规则、指导案例、司法性文件[3]，换言之，文件中第二条“法律”一词的理解应该做扩大解释，甚至要在个案中进行目的性扩张，不应局限于全国人大及其常委会制定的法律。于此同时，在最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组办公室所著《<关于适用民法典时间效力的若干规定>的理解与适用》中，提及“新增规定”主要指法律规则层面的新增，其后所列举的规则基本均是《民法典》中的新增内容，且对“表面上是语句或者文字表述上的新增，实际上是法律规范的要件、法律后果等的增加的规定”，认为属于修改了原有法律规定的“改变规定”，不为第三条所调整的范围，并列举了民法典第一千二百三十二条的故意污染环境、破坏生态的惩罚性赔偿条款，认为该条款由于实质上加重了损害赔偿的后果，应该属于改变规定而非新增规定[4]。但也有学者认为将文件第三条中的“法律”扩张为“包括指导案例、司法性文件在内”的做法不妥，应当认定为狭义的法律[5]。
抛开理论问题，从实务效果而言，上述两种观点通过法律解释方法可以实现裁判结果上的一致。因为除了狭义法律外，若存在先前的规范性文件、指导案例对相关事由有规范效果，似乎都可以被认定为当事人有理由产生信赖并形成合理预期，导致第三条的适用不能。
但是，依据当然解释，存在在先法律、司法解释时，依据三个有利于的标准，尚可以溯及既往适用新规定，先前仅是存在其他规范性文件、指导案例，使得当事人存在合理预期时，则更加可以用“有利溯及”规则对是否应用现有规定进行审慎决断（具体见图2）。
图二：在先规范文件、指导案例存在下的新规则适用路径
二、实务处理路径分析
现有大量已发生或可能发生之商品房预售购房者断供型纠纷，有很大部分是民法典施行前签订的《商品房预售合同》及《个人购房借款及担保合同》所引起的。依据上述法条分析，结合对担保制度的不同裁判观点的查阅，实务中，对于横跨民法典前后期间的开发商阶段性连带保证在商品房预售购房者断供型纠纷的处理范式是清晰的，但由于各个法院对于阶段性连带保证的不同理解，及对有利溯及秉承不同的价值判断标准，该纠纷的处理存在多种路径。
从该类型案件各方利益考量出发，银行作为出借方，其追求的效果肯定是抵押权预告登记具有优先受偿权，开发商也需承担阶段性连带保证责任；开发商作为保证人，则一般希望达到的效果是抵押权预告登记具有优先受偿权，银行直接通过拍卖变卖商品房的价款优先受偿，开发商阶段性连带保证责任免除。实践中，对银行而言，最便捷的回款方式自然是从有较强清偿能力的保证人处迅速获得资金，导致庭上对于抵押权预告登记是否具有优先受偿权的主张往往成为庭审的“配菜”，主要争议焦点还是开发商是否应当承担阶段性连带保证责任。
本文第二部分已经分析过《时间效力的若干规定》与《担保制度的解释》与类案的关联条款，结合纠纷类型，从法律适用角度，是否适用与如何适用《担保制度解释》第五十二条有以下路径（具体见图三）：
、图三：银行优先受偿判断的适用路径
这四种路径，实质上是对于司法解释适用的不同理解，涉及有无在先规定的理解，还有是否应当溯及的理解。
1. 关于有无在先规定之分歧
该争议的结论取决于如何认知在先公报案例观点的效力。自2010年最高院出台《最高人民法院关于案例指导工作的规定》（法发【2010】51号）之后，指导案例的“应当参照适用”的地位在司法审判中十分清晰。但非经规定程序成为指导案例，仅在《最高人民法院公报》中刊登的案例，本文观点认为，其应当属于比较权威的可以参考适用的案例，在同等条件下相较一般类案参考价值要高一些。但无论对“法律、司法解释”如何做扩大解释，均不应当认为在先公报案例观点的存在，符合《时间效力的若干规定》第二条中“当时的法律、司法解释有规定”的认定。因此，认为有在先预抵押登记优先受偿行使规范文件，并不十分符合规定条文，应当确认该种情形需要适用《时间效力的若干规定》第三条的条款。
2. 关于空白溯及应用之分歧
确定公报案例不属于在先规范之后，空白溯及相较于改变溯及的规范要求会简便一些，但依旧绕不开在应用《时间效力的若干规定》第三条时，需要进行是否“减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或背离当事人合理预期”的审查。这种审查本身与其说是对有利溯及的应用，更合适的说法可能是对不利溯及的排除。那么结合《担保制度解释》第五十二条规定，此条文在空白溯及应用场景下，属于应当排除溯及的范围吗？
回答这个问题并不容易。效果上看，该规则属于以司法解释的方式为预告登记权利人确认了一个债权人优先针对不动产清偿的顺位权。此类案件中，民事诉讼的当事人应当有三方主体，借款人（买受人）、贷款人（银行）及保证人（开发商）。
1）三方主体可能受到的权利影响
从贷款人角度而言，该条件为其增加了一个对物的优先受偿权，理论上应当认定为对其无不利情形，但实践中，由于以前签订的《个人购房按揭贷款借款合同》，大多将开发商阶段性连带保证期间结束节点设置为《不动产权证》及《房屋他项权证》办理完毕之际，目的是在银行贷款后至办理抵押权登记期间形成前，基于不能对预抵押房屋拍卖变卖价款优先受偿，以开发商连带保证的方式进行风险规避。现行有效的以商品房买卖为目的的借款合同，存在大量还在还款周期内的此种条款设置。若认为预告登记权利人可以取得优先受偿的地位，法院便可能基于事实上的抵押权行使条件达成，认定开发商不再承担连带保证。此时对于银行而言，其债权很可能要通过法拍房屋的价款来实现，相较于从开发商账户上划款，债权实现周期长，程序繁琐。
从开发商角度而言，银行取得就已出卖财产优先受偿的请求权，其并未有实际损失，甚至还会有不用承担保证责任的可能，无权益损失。而从借款人角度而言，贷款人对其所有之不动产因为现行司法解释规定，确认了一个优先受偿的请求权，本身是一种权利的减损。
2）不利溯及排除的认定
就整体而言，要对不利溯及排除做出具体的制度规定，受到民商事纠纷实务复杂的影响，可能需要具备模型化的思维框架。
第一，对存在其他规范性文件、指导案例，使得当事人存在合理预期的情形，在图二中已经进行过分析。现有开发商阶段性连带保证案件涉及的情况，需要判断在先的公报案例和实践中的主流观点，能不能认为属于 “当事人合理预期”。有学者观点认为，在旧法无明文规定的前提下，是不大可能基于明文规定产生预期的，谈不到预期被破坏的问题[6]。最高院部分法官观点认为，合理预期重点在于合理，要求符合公平正义和人们日常经验法则的认知[7]。以上述观点而言，本案中合理预期的判定不仅要确定是否为前期主流观点，还要确认主流观点的合理性问题。而在合理性判断中，由于裁判时间为民法典及时间效力解释生效后，不仅应当判断法律生效前理解的合理性，涉及到法律规则变动带来的制度整体性变革时，也往往需要判断当下裁判做出后果的合理性。
第二，“民事法律关系中的当事人之间往往存在‘此消彼长’的利益博弈关系”[8]，一方利益减损可能会伴随着另外他方利益的增加。因此，在判断“减损合法权益、增加法定义务”与否时，应当坚持保护守约方和以合同目的为基准原则，不能偏离具体案情简单地对权利义务在当事人中进行加减，否则便无法准确判定是否当为不利溯及排除适用的情况。
第三，即便确定应当认定属于当事人的合理预期之事项存在，司法裁判中依旧可以用当然解释的方式，通过上文图二中路径B，依据三个有利于原则将规定溯及既往。
3. 总结
就开发商阶段性连带保证而言，其意义和目的系为了解决没有抵押物的情况下银行放款、贷款风险敞口期的问题，开发商的保证担保可以为银行在取得房屋抵押担保前的等待过程提供保证。在先的借款及保证合同拟定的背景系物权法规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭应当登记，抵押权自登记时设立。而当时的司法解释也并未对办理预告登记后至完成本登记期间预告登记权利人能否请求就抵押财产优先受偿作出规定。银行为降低风险、确保取得抵押权，故约定在抵押权设立前由开发商承担保证责任，作为房屋抵押担保责任的补充，一旦银行取得房屋的抵押权，则开发商的保证责任解除，其性质实质系附解除条件的保证，银行取得抵押权后，解除条件成就，银行的债权由“人保”转为“物保”[9]。
在2021年后，溯及担保制度解释第五十二条，则银行需要确保取得预抵押房屋抵押权的合同目的已经可以实现。就此类案件而言，购房人（借款人）属于借贷合同违约方，对于购房者的断供行为，开发商也无预见的可能，阶段性连带保证的目的又旨在于实现抵押权条件达成前的银行借款风险规避，在银行可以依据新司法解释规定明确提前取得商品房的抵押权人地位时，似乎没有理由以空白溯及中“当事人存在不可实现抵押权之合理预期”对该种溯及进行排除。
即便是认定银行作为当事人存在以公报案例为裁判参考之合理预期，依据上文图二路径B，考虑当前房地产开发企业整体捉襟见肘的现金流动性，且银行可以依据溯及结果实现抵押权的行使，应当认定为该溯及既往属于更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序之情形。在对《担保制度解释》第五十二条进行溯及适用的前提下，如果认定银行既可以取得抵押权人地位，开发商的连带保证责任也未消除，则与阶段性保证的合同目的相悖，对于并无过错的保证人而言，似乎有失公平。
三、结论
实践中，除去一些金融类纠纷外，在对《担保制度解释》溯及问题所带来的司法适用考量，比之因业主断供引起的开发商阶段性连带担保问题更为复杂的情况，可能并不常见。本文通过对该类案件进行整体分析之后，在《时间效力的若干规定》背景下，实务溯及路径应该是相对清晰的。在了解有无在先规范，适当应用法律解释方法，并对具体的民商事行为之目的进行探究后，结合溯及与否带来的司法裁判结论变动，便可以明确溯及后果，进而有针对性地进行诉讼策略制定。
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