法盛金融投资
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01
个人住房抵押贷款的法律尽职调查原则
在RMBS项目中，作为项目律师，对基础资产（即个人住房抵押贷款）开展法律尽职调查，是整个项目的基础性工作。法律尽职调查可以分为两个层次：
（一）审查基础资产是否满足信托合法有效设立的基本条件
基础资产的真实合法性是项目未来现金流（即购房人后续支付的按揭贷款）的前提，律师主要从以下几个维度对基础资产的真实合法性进行核查：
1、个人住房抵押贷款作为债权的合法有效性
2、借款人主体资格的合法有效性
3、抵押贷款合同成立并生效的条件是否完备
4、抵押贷款合同对应的担保权益（如有）的合法有效性
（二）审查基础资产是否满足交易文件中规定的合格标准
在基础资产真实合法性的基础上，出于投资者的风险偏好、资产质量、收益要求的因素影响，RMBS项目交易文件中对基础资产通常会作出更为具体的合格标准，律师则需从法律尽职调查的角度出发，根据项目情况需要拟定法律尽职调查清单，并要求银行（特指在个人住房抵押贷款资产证券化信托项目中担任发起机构的银行，下同）根据法律尽职调查清单提供尽职调查文件资料，包括但不限于银行的相关合同范本、抽样抵押贷款涉及的每一笔抵押贷款的抵押贷款合同、抵押登记文件及其他相关文件资料等，并通过审查尽职调查文件资料，对抽样抵押贷款是否符合合格标准项下的相关法律事项进行逐条审查。
02
个人住房抵押贷款资产池的抽样
在个人住房抵押贷款资产证券化项目中，因资产池笔数众多，并涉及多个省份及地级市，而且均采用的是格式化的抵押贷款文本，入池资产具有同质化的特征，所涉及的法律关系具有相当的标准化程度，因此在对项目资产池进行尽职调查时，基于个人住房抵押贷款资产池的上述特点，从实际操作可行性出发，法律尽职调查一般采用抽样审查的方式进行。
根据《信贷资产证券化基础资产池信息披露有关事项》（中国人民银行公告〔2007〕第16号）及《个人住房抵押贷款资产支持证券信息披露指引（试行）》中对于信息披露的要求，在个人住房抵押贷款资产证券化项目对抽样抵押贷款的尽职调查中，往往采取针对入池资产的几个重要维度进行分层抽样，可选的抽样维度包括：未偿本金余额占比、抵押贷款发放时间、发放贷款分支机构分布、入池资产的一、二线城市占比、抵押贷款种类（一手房抵押贷款、二手房抵押贷款）、担保方式（抵押、抵押+其他担保方式）、还款方式（等额本金、等额本息）、借款人的婚姻状况（已婚有子女、已婚无子女、单身、离异）、借款人性别（男、女）等，确保抽样抵押贷款最大程度上符合资产池的整体特征。
03
个人住房抵押贷款的法律尽职调查要点
（一）抵押房产的核查
对于抵押房产的核查，除要求抵押房产不属于自建房屋且均位于中国大陆境内地域范围，抵押房产位于一二线城市的占比应符合合格标准等相关要求外，最主要的是抵押房产担保情况的核查。
在个人住房抵押贷款资产证券化项目中，抵押贷款合同通常会约定对抵押贷款设立房产抵押担保，其一是对借款人增加约束力，以确保借款人能够按照抵押贷款合同约定的还款计划按时还款，从而降低借款人违约率；其二是在借款人发生因丧失还款能力或拒绝按时还款等情形而构成抵押贷款合同项下根本违约之后，银行可以通过拍卖、变卖抵押房产等方式实现抵押权，从而减少因借款人违约造成的损失。
1、正式抵押登记
根据《中华人民共和国物权法》（以下简称“《物权法》”）第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。” 第十条规定：“不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。” 第一百九十九条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。”
根据上述规定，房屋属于不动产，以其作为抵押物的抵押权的设立需要办理抵押登记手续。因此，抵押登记手续为尽职调查的首要关注点。为保障银行的优先受偿权，项目律师在审核过程中，需要对应核查该房产的他项权证，确保该房产已在中国相关的房地产登记机关办理完第一顺序抵押权登记（抵押权登记的第一顺位抵押权人为银行）。
2、抵押权预告登记
《个人住房贷款业务操作办法》第十七条第一款第一项的规定：“以期房抵押的，多层住宅主体结构必须封顶、高层住宅必须完成总投资的三分之二，抵押人和抵押权人应持依法生效的预购房屋合同到期房坐落的房地产登记机关办理抵押登记备案手续；同时由售房单位提供担保，待该期房竣工交付使用后持《房屋所有权证》办理正式抵押登记。”
《物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》第四条规定：“未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照物权法第二十条第一款的规定，认定其不发生物权效力。” 第十六条规定：“预告登记有效期内，未经预告登记的权利人同意，应当认定不动产受让人知道转让人无处分权”。
根据笔者的实务经验，由于全国各地房产登记部门的要求不同，在开展法律尽职调查的时间点，基础资产对应的房产存在未能办理完毕抵押登记手续的情形。为填补缺失抵押登记手续产生的权利灭失风险，实践中多采取办理预告登记的形式。
根据相关法律法规及司法解释的规定，预告登记是对将来发生不动产物权变动的目的请求权的登记，而非对已经发生的物权变动进行的登记。预购商品房抵押权预告登记主要是促使以设立房屋抵押权为内容的请求权得以实现，并非直接导致抵押权的设立，不产生抵押效力，其法律性质为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的债权请求权的实现。在司法实践中，抵押权预告登记权利人是否享有优先受偿权，往往因地域等因素的不同而有不同结论。因此，预告登记不能代替抵押登记，在认定抵押权预告登记权利人不享有优先受偿权的情形下，往往需要开发商担保为银行提供“双保险”。
3、开发商担保
在抵押贷款合同中，一般均存在由开发商提供保证担保的相关约定，主要有以下三种类型：
（1）开发商提供全程担保
在该模式下，开发商对抵押贷款合同中约定的借款人应偿还贷款本息之日至抵押贷款合同项下所有债务清偿完毕为止产生的所有借款人应付款项提供连带保证责任。在此种情况下，开发商提供的保证责任最为严格。
（2）开发商提供阶段性担保至办理完毕房屋所有权证及房屋抵押登记手续为止
在该模式下，开发商对抵押贷款合同中约定的借款人应偿还贷款本息之日至抵押贷款合同项下办理完毕房屋所有权证及房屋抵押登记手续为止产生的所有借款人应付款项提供连带保证责任。
在个人住房抵押贷款资产证券化项目中，由于存在期房已达到预售条件但尚未竣工交付使用，购房人尚未拿到房产证无法办理正式抵押登记的情况，因此往往只能办理抵押权预告登记，并由开发商提供阶段性担保直至抵押人配合银行办理完毕正式抵押登记。此时除对抵押登记情况进行审核外，还需对开发商阶段性担保的合法有效性进行核查，包括开发商是否为中国境内合法有效存续的法人主体、公司章程是否对提供担保事项有相关规定、是否已根据章程规定作出为个人住房抵押贷款提供保证的内部有效决议等。
（3）开发商提供阶段性担保至办理完毕抵押权预告登记手续为止
在该模式下，开发商对抵押贷款合同中约定的借款人应偿还贷款本息之日至抵押贷款合同项下办理完毕抵押权预告登记手续为止产生的所有借款人应付款项提供连带保证责任。在此种情况下，开发商提供的保证责任最弱。如在该笔抵押贷款项下房屋已办理完毕抵押权预告登记手续，则无需审查开发商的主体及决议等资料。
4、审核要点
综上所述，结合基础资产担保的多种样态，在审阅尽职调查文件资料中的抵押登记凭证相关材料时，项目律师应重点核查：
（1）该笔资产是否办理抵押登记（不动产登记证明、他项权证、抵押权预告登记证明）及登记部门（是否为房屋所在地的房地产登记机关）；
（2）抵押登记的内容（如抵押人名称、登记日期、抵押房产证照号码、面积、名称及位置，担保的债权范围等）能否与抵押贷款合同的相关内容相印证；
（3）不动产登记证明、他项权证、抵押权预告登记证明显示的义务人与抵押贷款合同显示的借款人是否相一致；
（4）如为正式抵押登记，登记的第一顺序抵押权人是否为银行；如为抵押权预告登记，抵押权预告登记权利人是否为银行；
（5）如存在开发商担保，则需审查开发商担保是否合法有效（开发商营业执照、公司章程、同意为该笔贷款提供保证的内部有效决议文件）。
（二）抵押贷款债权核查
1、放款及还款情况核查
在审查放款及还款情况时，项目律师主要通过借款人向银行提交的抵押贷款申请文件、银行同意借款人抵押贷款申请的审批文件、银行与借款人签订的抵押贷款合同及其补充协议（如有）、银行向借款人开具的放款借据、借款人依据抵押贷款合同及其补充协议（如有）约定的还款计划进行还款的全部还款明细及其相关凭证、该笔抵押贷款的五级分类情况等尽职调查文件资料进行核查。
在审查上述尽调资料时，应特别注意资料之间的内在逻辑关系及相互勾稽关系，并通过资料间的相互佐证（如抵押贷款合同的借款人及共同借款人、金额等与申请及审批文件等是否一致，放款借据显示的时间、金额、期限等与抵押贷款合同是否一致，还款凭证显示的利率水平、还本付息方式、期数等与抵押贷款合同及放款借据等是否一致）来判断该笔抵押贷款的放款及还款是否符合法律尽职调查的要求，确保抵押贷款的发放日、到期日、本金余额规模、剩余期限、逾期天数、还本付息方式等均符合合格标准的要求。
2、初始抵押率核查
初始抵押率很大程度上直接反映了抵押物的实际价值，较低的初始贷款价值比能够保证抵押物价值对贷款余额的一定覆盖程度。根据《个人住房贷款业务操作办法》第十九条的规定：“用于抵（质）押的财产，需要估价的，可以由贷款行进行评估，也可委托贷款人认可的资产评估机构进行估价。以贷款所购房屋抵押的，抵押率不得超过抵押物价值的80%，以其他房产抵押的，抵押率不得超过70%；”根据上述规定，在个人住房抵押贷款资产证券化项目中，抵押贷款发放时，其初始抵押率不应超过80%（初始抵押率=抵押贷款合同金额/抵押房产价值×100%）。
在尽职调查中，项目律师应通过核查购房合同显示的购房价格及其约定的首付比例与实际提供的首付款凭证（如果是二手房，则需另行核查二手房评估报告显示的评估价格等信息），来判断该笔资产是否符合《个人住房贷款业务操作办法》第十九条规定的抵押率不得超过抵押物价值的80%的标准。
3、是否存在未决的诉讼、仲裁
针对抵押贷款而言，无论是就其应付金额、付款时间、付款方式或是其他方面，要求银行和相关的借款人、抵押人、保证人之间均无尚未解决的争议；相关借款人、抵押人、保证人并未提出，或据银行所知相关借款人、抵押人、保证人并未启动司法或仲裁程序，主张抵押贷款、相关抵押贷款合同或抵押权、抵押权预告登记权益为无效、可撤销、不可主张权利、可终止，并且该等司法或仲裁程序仍持续而未解决。
在审查尽职调查文件资料时，可通过审查银行提供的贷后调查报告、银行内部系统对借款人的风险评估等文件是否显示借款人在该笔贷款项下涉诉，也可通过中国裁判文书网、中国执行信息公开网等公开渠道查询是否存在该笔贷款项下的诉讼情形。
（三）债权的可转让性核查
根据银行提供的抵押贷款合同及其补充协议（如有），要求每笔抵押贷款项下债权均可进行合法有效的转让，每份抵押贷款合同及其补充协议（如有）中均无禁止转让或转让须征得借款人、抵押人、保证人或任何其他主体同意的约定。该条合格标准的设置主要是为了确保入池的个人住房抵押贷款均能够合法有效地出售或转让，防止在个人住房抵押贷款资产证券化项目进行的过程中因借款人、抵押人、保证人或任何其他主体以债权转让不合法为由阻碍项目的正常履行，增加项目的涉诉风险。
以上为本团队根据以往个人住房抵押贷款资产支持证券项目经验，从法律尽职调查角度出发，对法律尽职调查过程中重点及难点问题的研究分析，团队律师后续会根据项目经验的积累继续对本问题进行进一步的总结和整理。
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