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有限合伙是私募股权投资基金的主要组织形式之一，执行事务合伙人/管理人是否超越法定或者合伙协议/委托管理协议约定的权限代表基金行事，其越权代表行为是否对基金产生法律效力，这是LP投资者在无法直接参与基金管理的情况下最为关注的问题之一。特别是在双GP基金中，各方GP通过对执行事务合伙人、管理人等身份的分配实现对基金管理权的分享，这也在某种程度上为一方GP越权代表提供了“便利”。
随着“九民纪要”的发布，以及后续《民法典》及担保司法解释的施行，公司法定代表人越权代表的法律效力问题逐步清晰（至少在越权担保方面），但执行事务合伙人/管理人越权代表的法律效力依旧缺乏明确的判断标准，其是否可以参照适用公司法定代表人越权代表的相关规则？如何防范其不利影响？本文试就这些问题作一初步探讨。
“九民纪要”发布前公司法定代表人或非法人组织负责人越权代表的效力判断规则
1.依据原《合同法》第五十二条第（五）项判断越权订立合同效力
公司法定代表人或非法人组织负责人的代表权限边界主要由相关法律规定，或者由当事人在公司章程、合伙协议等法律文件中约定。其中，法律对公司法定代表人代表权限边界的典型规定主要体现在《公司法》第十六条[1]，法律对合伙企业执行事务合伙人代表权限边界的典型规定主要体现在《合伙企业法》第三十一条[2]。在司法实践中，当法定代表人或执行事务合伙人未遵守上述法定限制，擅自代表公司或合伙企业订立合同时，部分法院以原《合同法》第五十二条第（五）[3]项为依据判断该合同效力，即“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。有的法院认为上述法定限制属于“法律、行政法规的强制性规定”，进而认定合同无效；有的法院认为上述法定限制不构成“强制性规定”，或者虽构成“强制性规定”，但不属于原“合同法司法解释（二）”第十四条[4]所称“效力性强制性规定”，进而认定合同有效。
2.依据原《合同法》第五十条判断越权订立合同效力
在司法实践中，当法定代表人或执行事务合伙人超越前述法定权限，或者是超越前述公司章程、合伙协议等法律文件约定权限，擅自代表公司或合伙企业订立合同时，部分法院以原《合同法》第五十条[5]为依据判断该合同效力。即相对人是否知道或者应当知道越权代表，如果是，则合同无效；如果不是，则合同有效。尤其是在判断法定代表人或执行事务合伙人超越公司章程、合伙协议等法律文件约定权限所订合同效力时，受限于原《民法总则》第六十一条第三款[6]、《合伙企业法》第三十七条[7]等关于组织内部所作代表权限制不能对抗善意第三人的规定，法院更加倾向于依据原《合同法》第五十条判断合同效力。但是，在认定是否存在该条规定的“相对人知道或者应当知道其超越权限”的情形（即相对人是否属于善意第三人）时，各地法院又缺乏统一的判断标准。
“九民纪要”发布后公司法定代表人越权代表的效力判断新趋势
在2019年11月发布的“九民纪要”中，最高法对公司法定代表人越权担保的效力判断标准作出了明确规定。“九民纪要”第17条规定：“法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。”也就是说，最高法认可依据原《合同法》第五十条（即相对人是否善意）判断越权代表所订合同效力，不认可依据原《合同法》第五十二条第（五）项（即越权代表是否违反强制性法律规定）判断越权代表所订合同效力。相应地，“九民纪要”第18条首次详细规定了“善意”的判断标准，即相对人需尽到对公司决议的合理审查义务。同时明确指出：“为公司股东或者实际控制人提供关联担保，《公司法》第16条明确规定必须由股东（大）会决议......在此情况下，债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查，决议的表决程序符合《公司法》第16条的规定......。另一种情形是，公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保，根据《公司法》第16条的规定，此时由公司章程规定是由董事会决议还是股东（大）会决议。无论章程是否对决议机关作出规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东（大）会，根据《民法总则》第61条第3款关于‘法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人’的规定，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外”。也就是说，受限于原《民法总则》第六十一条第三款，相对人合理审查义务的来源与边界仅与法律的明确规定相关，公司章程关于代表权限的规定对其不产生影响。《民法典》施行以后，其第六十一条第三款[8]、第五百零四条[9]保留了原《民法总则》第六十一条第三款、原《合同法》第五十条的主要规定，“担保司法解释”第七条[10]也基本延续了“九民纪要”第17条、第18条关于越权担保效力的判断规则。但是，《民法典》及担保司法解释又十分科学地将前述“越权代表所订合同效力”限定于合同对公司或非法人组织的效力，而非合同整体的效力。
合伙型私募基金执行事务合伙人/管理人越权代表是否可以参照适用公司法定代表人越权代表的效力判断规则？
1.合伙型私募基金执行事务合伙人越权代表的效力判断规则（1）同法定代表人越权代表的效力判断规则相同，应当依据《民法典》第五百零四条（即原《合同法》第五十条），围绕相对人是否善意来判断执行事务合伙人越权代表所订合同是否对私募基金产生效力。如果最高法并不认为《公司法》第十六条属于效力性强制性规定，那么《合伙企业法》第三十一条显然更难以被认定为效力性强制性规定，因此不应依据《民法典》第一百五十三条第一款[11]（即原《合同法》第五十二条第（五）项），围绕越权代表是否违反强制性法律规定来判断执行事务合伙人越权代表所订合同是否对私募基金产生效力。（2）执行事务合伙人越权代表相对人是否善意的判断标准应为相对人是否尽到合理的注意义务，该等注意义务缺乏明确的衡量标准，但其程度明显弱于法定代表人越权代表相对人所承担的积极的合理审查义务。前述效力判断规则和善意判断标准在最高法于“九民纪要”发布后作出的“（2020）最高法民申398号民事裁定书”中能够得到印证。最高法在判断案涉合伙企业执行事务合伙人越权签订的担保协议效力时，即是从认定相对人是否构成善意第三人入手，且明确指出“善意第三人的认定不能仅以是否有积极作为来判断，应综合企业形式、交易性质、具体案情等综合认定”。不以积极的合理审查义务标准苛求执行事务合伙人越权代表的相对人，这具有一定的合理性。原因在于，与《公司法》第十六条明确规定了公司对外担保的决议程序不同，《合伙企业法》第三十一条虽要求该条所涉事项须经全体合伙人一致同意，但却并未对“一致同意”的方式和载体作出规定，甚至还允许作为合伙企业内部文件的合伙协议对此作出另行约定。最高法在前述（2020）最高法民申398号案件中即认为，在担保行为符合合伙企业设立目的和案涉项目投资目的的情况下，鉴于合伙企业与执行事务合伙人均已在协议上盖章，可以据此认定相对人已产生合理信赖，不应再苛求其作为外部人对全体合伙人是否形成“一致同意”进行积极审查，毕竟其既无法定的审查方式和载体，更无依据合伙协议等内部文件约定的方式和载体进行审查的义务。（3）受限于《合伙企业法》第三十七条，相对人合理注意义务的来源与边界仅与法律的明确规定相关，合伙协议等合伙企业内部文件关于代表权限的规定对相对人是否尽到合理注意义务不产生影响。
2.私募基金管理人越权代表的效力判断规则
不同于执行事务合伙人的代表权具有《合伙企业法》第二十六条[12]、第二十七条[13]等明确法律依据，私募基金管理人的代表权并无明确的法律或行政法规依据，其主要来源于委托管理协议或者合伙协议中的委托管理条款。尽管如此，但本文认为，相对人基于中基协公示信息，对管理人代表基金所开展的私募投资行为足以产生合理信赖，合伙协议或委托管理协议等内部文件关于代表权限的规定对相对人是否尽到合理注意义务不产生影响。
判断合伙型私募基金执行事务合伙人/管理人越权代表是否对基金产生效力，应当围绕相对人对代表行为是否尽到合理的注意义务来进行认定。当前，这一注意义务还缺乏明确的衡量标准，但其程度应当弱于法定代表人越权代表相对人所承担的积极的合理审查义务，且不能依据合伙协议、委托管理协议等基金内部文件中关于代表权限的约定来衡量相对人是否尽到合理注意义务。为尽量防范执行事务合伙人/管理人越权代表所产生风险，建议我方GP要尽量将合伙企业公章置于本方控制之下，或者至少置于各方GP共同控制之下，并制定相互制约的用章流程；要在合伙协议/委托管理协议中对越权代表行为约定明确的违约责任，选择具有良好信用和履行能力的执行事务合伙人/管理人。建议相对人尽量要求合伙企业和其执行事务合伙人/管理人共同用章，尽量在涉及接受担保、受让财产权利等《合伙企业法》第三十一条规定事项时（特别是在相关事项与基金设立目的或投资目的有所偏离时）要求私募基金出具全体合伙人一致同意的合伙人大会决议或其他证明文件。
注：
[1]《公司法》第十六条：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。
公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。
前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”
[2]《合伙企业法》第三十一条：“除合伙协议另有约定外，合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意：
（一）改变合伙企业的名称；
（二）改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点；
（三）处分合伙企业的不动产；
（四）转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利；
（五）以合伙企业名义为他人提供担保；
（六）聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。”
[3]原《合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：
......
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”
[4]合同法司法解释（二）第十四条：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”
[5]原《合同法》第五十条：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”
[6]原《民法总则》第六十一条第三款：“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。”
[7]《合伙企业法》第三十七条：“合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人。”
[8]《民法典》第六十一条第三款：“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。”
[9]《民法典》第五百零四条：“法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限外，该代表行为有效，订立的合同对法人或者非法人组织发生效力。”
[10]“担保司法解释”第七条：“公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，人民法院应当依照民法典第六十一条和第五百零四条等规定处理：
（一）相对人善意的，担保合同对公司发生效力；相对人请求公司承担担保责任的，人民法院应予支持。
（二）相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力；相对人请求公司承担赔偿责任的，参照适用本解释第十七条的有关规定。
法定代表人超越权限提供担保造成公司损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。
第一款所称善意，是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意，但是公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外。”
[11]《民法典》第一百五十三条第一款：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”
[12]《合伙企业法》第二十六条第二款：“按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，可以委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业，执行合伙事务”。
[13]《合伙企业法》第二十七条第一款：“依照本法第二十六条第二款规定委托一个或者数个合伙人执行合伙事务的，其他合伙人不再执行合伙事务”。
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