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来源：华夏资本联盟
作者：齐精智
我国的公司类型大概分为有限公司、非上市非三板的股份公司、上市公司、新三板公司、金融类公司等，同样是股权（股份）代持在不同的公司会出现不同的法律结果。齐精智律师提示最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）中，仅仅规定的是非金融类的有限公司，该规则不能想当然的类推到其他类型的公司中去。
本文不惴浅陋，分析如下：
一、 有限责任公司。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规
定（三）第二十五条：有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。
前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。
实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。
二、 非上市非三板股份有限公司。
代持的是股份公司的股份，则确认股东资格时不需要获得公司或公司其他股东的认可。
裁判要旨：股份公司强调资合性，公司法对出资人的主体并无过分限制，只要公司章程无特别约定，股东只要对公司履行实际出资义务，就能够成为公司股东。
案件来源：[(2014)玄商初字第1429号]。
三、 新三板股份公司。
新三板也禁止股权代持行为。
裁判要旨：本案目标公司为股份公司，对于股份公司来说，实际出资人要求显名的主张，虽然最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》没有作出规定。但实际出资人要求显名的主张同样不应得到支持，因为股份公司具有开放性和公众性，公司信息披露要具有真实性，否则会影响外部第三人对公司经营状况、股票交易的判断，可能扰乱公开市场的交易秩序，损害公众利益。尤其是对于上市公司而言，法律有着非常严格的限制和更加严格的披露义务。控股股东以及实际控制人的诚信和经营状况直接影响到股市对上市公司的信心和千百万股民的切身利益。此外，在证券市场，代持股权的行为是被禁止的。根据《首次公开发行股票并上市管理办法》规定：“发行人的股权清晰、控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。”发行人股权清晰这个表述就是表明不允许IPO企业股权代持，如果企业出现股权代持情况，就无法上市。目标公司所在的新三板也禁止股权代持行为，《全国中小企业股份转让系统业务规则》第二章第一条规定，申请在全国股份转让系统挂牌的企业必须“股权明晰，股票发行和转让行为合法合规”。
案件来源：审理法院： 武汉市中级人民法院，案号： （2017）鄂01民终3132号。
齐精智律师提示《非上市公众公司监管问答——定向发行（二）》,其规定：“为保障股权清晰、防范融资风险，单纯以认购股份为目的而设立的公司法人、合伙企业等持股平台，不具有实际经营业务的，不符合投资者适当性管理要求，不得参与非上市公众公司的股份发行。全国中小企业股份转让系统挂牌公司设立的员工持股计划，认购私募股权基金、资产管理计划等接受证监会监管的金融产品，已经完成核准、备案程序并充分披露信息的，可以参与非上市公众公司定向发行。其中金融企业还应当符合《关于规范金融企业内部职工持股的通知》（财金〔2010〕97 号）有关员工持股监管的规定”，据此可知，个人投资者可以通过机构发起的针对新三板的基金或资产管理计划实现间接投资，从而避免股权代持所带来的投资失败的风险。
四、 上市公司。
上市公司股权代持合同因损害公共利益而无效
裁判要旨：上市公司不得隐名代持股权系对上市公司监管的基本要求，公司上市系列监管规定有些虽属于部门规章性质，但因经法律授权且与法律并不冲突，并属于证券行业监管基本要求与业内共识，并对广大非特定投资人利益构成重要保障，对社会公共利益亦为必要保障所在，故依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项等规定，股权代持类协议应认定为无效。
案件来源：《杨金国、林金坤股权转让纠纷案》【（2017）最高法民申2454号】。
五、 保险公司。
代持保险公司股权的约定直接损害社会公共利益，应当认定为无效。
裁判要旨：任何单位或者个人不得委托他人或者接受他人委托持有保险公司的股权。违反该规定，将在一定情况下危及金融秩序和社会稳定，进而直接损害社会公共利益。因此，关于代持保险公司股权的合同应当认定为无效。
案件来源：上诉人福建伟杰投资有限公司与被上诉人福州天策实业有限公司以及原审第三人君康人寿保险股份有限公司营业信托纠纷二审民事裁定书[最高人民法院（2017）最高法民终529号]
六、基金管理公司。
基金管理公司的股东不得为其他机构或者个人代持基金管理公司的股权。
《证券投资基金管理公司管理办法》第三十八条：基金管理公司的股东应当履行法定义务，不得虚假出资、抽逃或者变相抽逃出资。
基金管理公司的股东不得为其他机构或者个人代持基金管理公司的股权，不得委托其他机构或者个人代持股权。
基金管理公司的股东及其实际控制人不得以任何形式占有或者转移基金管理公司资产。 基金管理公司的主要股东应当秉承长期投资理念，并书面承诺持有基金管理公司股权不少于3年。
七、信托持股但约定由委托人行使股东权利的属于信托代持。
裁判要旨：股权代持关系来看，李国良与信托公司并未形成真正的信托关系，在《股权投资资金信托合同》中约定仍然由李国良行使股东权利与义务，实际上机械公司、信托公司都承认了李国良的股东身份，所以应当将李国良与信托公司关系视为代持股关系。
案件来源：李某1、李某2等与冯某法定继承纠纷申诉、申请民事裁定书江苏省高级人民法院[（2014）苏审三民申字第00934号]。
八、小额贷款公司。
小贷公司的隐名股东变更为显名股东的过程中，应当符合公司章程及法规的要求。
裁判要旨：秦子怡与中宇慧通公司的代持协议第九条约定的代持期限终止的条件均未成就，双方仍为代持关系，协议约定，“待甲方（秦子怡）符合条件成为小贷公司登记股东后，以股权转让的方式将代持股权登记至甲方或甲方指定人员名下”。双方股权转让合同中约定：“乙方（秦子怡）承认小贷公司章程，保证按章程规定履行义务和责任”，而农投顺通公司章程约定：“股东持有的公司股份，自公司成立之日起3年内不得转让、赠与、质押。股东在对所持有的公司股份进行转让、变更时，须经市主管部门批准后，到工商行政管理机关办理变更登记备案手续。”秦子怡诉讼请求的实质是要求成为农投顺通公司登记股东，现秦子怡不具备变更成为登记股东的条件，本院对秦子怡的诉讼请求不予支持。
案件来源：北京市顺义区人民法院 民 事 判 决 书 2015年顺民（商）初字第11701号。
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债权人向连带保证人主张权利时应该注意哪些问题？
《中华人民共和国担保法》第二十六条：【连带责任的保证期间】连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。
那么，保证期间，债权人向连带保证人主张权利时应该注意哪些问题呢？
我们一起来看下：
一、保证期间内保证人在债权转让协议上签字并承诺履行原保证义务视为债权人向担保人主张过债权。
《最高人民法院关于在保证期间内保证人在债权转让协议上签字并承诺履行原保证义务能否视为债权人向担保人主张过债权及认定保证合同的诉讼时效如何起算等问题请示的答复》(2003年9月8日 [2003]民二他字第25号)
云南省高级人民法院：你院云高法报[2003]5号《关于在保证期间内，保证人在债权转让协议上签字并承诺履行原保证义务，能否视为债权人向担保人主张过债权，从而认定保证合同的诉讼时效从签字时起算的请示报告》收悉。经研究，答复如下：
《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)第二十六条第一款规定的债权人要求保证人承担保证责任应包括债权人在保证期间内向保证人主动催收或提示债权，以及保证人在保证期间内向债权人作出承担保证责任的承诺两种情形。请示所涉案件的保证人—个旧市配件公司于保证期间内，在所担保的债权转让协议上签字并承诺“继续履行原保证合同项下的保证义务”即属《担保法》第二十六条第一款所规定的债权人要求保证人承担保证责任的规定精神。依照本院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十四条第二款的规定，自保证人个旧市配件公司承诺之日起，保证合同的诉讼时效开始计算。故同意你院第一种意见。
二、债权人直接通过公告向保证人主张权利时不能产生主张权利的法律效果。
裁判要旨：债权人要求保证人承担责任的意思表示，原则上必须由保证人实际受领或能够实际受领方能发生法律效力，只有在因保证人下落不明的原因导致无法受领的情况下，才能以公告送达这一拟制受领的方式主张权利。保证人在其并未处于下落不明状态的情况下，债权人所发公告不具有法律效力，保证人就其不应承担保证责任的理由成立。
案件来源：《陈昭海、陈骏民间借贷纠纷案》【(2017)最高法民再178号】
三、保证期间内债权人向保证人主张权利的方式应参照诉讼时效的规定。
裁判要旨：本案再审判决明确了债权人在保证期间内向保证人主张权利的方式。我国法律仅规定债权人在保证期间内得向保证人主张权利，但具体应以何种方式主张权利，法律未有明确规定。债权人是否在保证期间内依法向保证人主张权利，直接决定着债权人和保证人之间的债权债务关系，对双方当事人存在重大影响。本案再审判决阐明，在连带责任保证中，债权人向保证人主张权利的方式，可以参照《中华人民共和国民法通则》第一百四十条的规定，凡是债权人在保证期间内，以提起诉讼、申请仲裁，以及采用直接、委托或公告送达清收通知书等方式向保证人主张权利，或者保证人自行认诺愿意承担保证责任的，都可以产生解除保证期间、开始计算诉讼时效的法律效果。
债权人在保证期间内以公告方式向保证人主张权利，应符合三个前提条件：1、保证人下落不明;2、公告的内容需有主张权利的意思表示;3、公告的媒体应当是国家级或者保证人住所地省级有影响的媒体。债权人不符合上述条件采取公告方式主张权利的，不产生主张权利的法律效果。
案件来源：陈昭海与陈骏、胡秀娟、淮安市浩宇科技有限责任公司、张德全民间借贷纠纷案——(2017)最高法民再178号
四、债权人放弃对部分保证人主张权利，其他连带共同保证人不能免责。
裁判要旨：对于同一债务有两个以上连带保证人的，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。债权人放弃对部分保证人主张权利的，是对自身权利的处分，在实体上并未加重其他保证人的保证责任，其他连带共同保证人不能主张免责。
案件来源：孔林才与宁夏青春房地产开发有限公司、李青春民间借贷纠纷二审民事判决书[最高人民法院(2014)民一终字第278号]。
五、连带保证债权人向部分保证人主张权利效力及于其他保证人。
裁判要旨：在连带共同保证中，保证人是作为一个整体共同对债权人承担保证责任，债权人向共同保证人中的任何一人主张权利，其效力自然及于其他保证人。因此，在保证期间内，债权人仅向部分连带保证人主张权利的，其他连带保证人不得以债权人未在保证期间内向其主张权利而免责。
案件来源：浙江省诸暨市康业医药有限公司、福建三明医药股份有限公司等合同纠纷申请再审民事裁定书[最高人民法院(2015)民申字第2064号]
六、债权人向担保人主张权利由担保人住所地法院管辖的规定并非专属管辖，其诉讼管辖约定应为有效。
裁判要旨：《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十九条第一款规定：“担保人承担连带责任的担保合同发生纠纷，债权人向担保人主张权利的，应当由担保人住所地的法院管辖”，但该规定并非专属管辖的规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》关于合同的当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定，因此本案当事人关于管辖的约定并未违反法律关于级别管辖和专属管辖的规定，其诉讼管辖约定应为有效。
案件来源：《重庆国际实业投资股份有限公司与北京首创资产管理有限责任公司借款合同纠纷上诉案》【(2005)民二终字第125号】
七、债权人以邮寄信函方式向保证人主张责任，对于是否超保证期间的认定，应以该信函是否在保证期间内寄出为准。
裁判要旨：债权人以邮寄信函方式向保证人主张承担保证责任的，对于是否超过保证期间的认定，应以该信函是否在保证期间内寄出为准，而非以保证人是否在保证期间内收到为准。即便债权人不能证明保证人收到了该信函，也不能因此否认债权人已向保证人主张了相应权利的事实。
案件来源：最高人民法院(2010)民提字第30号“某资产公司与某投资公司等借款合同纠纷案”，见《双方当事人在〈保证合同〉中对借款合同变更对保证人责任的影响所作的特别约定不能对抗因借款合同变更导致保证人法定免责的情形——中国信达资产管理公司上海办事处与上海万泰城市建设有限公司、上海市普陀区城市建设投资有限公司借款合同纠纷案》(审判长付金联，代理审判员王涛、李相波)，载《最高人民法院商事审判指导案例?第五卷(上)》(2011：339)。
八、债权人通过邮局以特快专递方式向保证人发出逾期贷款催收通知并提供了存根及内容，应认定债权人在保证期间内向保证人主张了权利。
裁判要旨：债权人通过邮局以特快专递方式向保证人发出逾期贷款催收通知书，在债权人能提供特快专递邮件存根及内容情况下，除非保证人有相反证据推翻债权人所提供证据，应认定债权人向保证人主张了权利。
案件来源：最高人民法院《对河北省高级人民法院〈关于债权人在保证期间通过邮局以特快专递方式向保证人发出逾期贷款催收通知书，但没有保证人对邮件签收或拒收的证据，能否认定债权人向保证人主张权利的请示〉的复函》(〔2003〕民二他字第6号)，见《邮寄送达催收通知书法律效力问题——关于债权人在保证期间通过邮局以特快专递方式向保证人发出逾期贷款催收通知书，但没有保证人对邮件签收或拒收的证据，能否认定债权人向保证人主张权利的请示答复之解说》(孔玲，最高院民二庭)，载《民商事审判指导?请示与答复》(200502/8：99)。
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