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如前所述，根据《破产法司法解释（三）》第2条，企业重整期间的新增借款要认定为共益债务，原则上需要满足时间、程序、实质三方面的要件。在实质要件下，要求“为债务人继续营业”。由于该限定条件的存在，实践中许多投资人会考虑是否要在借款合同中约定共益债投资的资金用途。进一步，是否还需要采取一定的资金监管措施以确保共益债资金实质用于企业继续营业，以免影响共益债务性质的认定。以下对此进行分析。
1. 如何理解用于“继续营业”的实质条件？
在深入说明这一条件时，首先需要前置说明的是共益债投资广义上包含两种情况，一是债务人根据重整计划获得的融资借款，一是未计入重整计划但是用于维持营业常态性的借款。最高院民二庭出版的条文释义认为《破产法司法解释（三）》第2条所针对的对象是未计入重整计划的借款，已记入重整计划的融资款不宜简单由法律直接规定其性质及清偿顺位，应首先取决于重整计划的安排，但是重整计划在内容上也不得违反法律、行政法规的强制性规定，不得损害个别债权人的合法权益。也就是说，对于计入重整计划的投资款不直接适用《破产法司法解释（三）》第2条的规定，如果重整计划对继续用于营业的融资款性质另有约定的，按照重整计划的约定。而对于没记入重整计划的借款或者记入重整计划但是没有约定其性质为共益债务的借款，需要满足《破产法司法解释（三）》第2条所规定的条件才能被认定为共益债务。如果按照这一理解作进一步延伸，区分记入重整计划和未记入重整计划将意味着只要重整计划明确约定在投资款的用途为偿还普通债权的情况下其性质依旧为共益债务，就可以突破“继续营业”的要求。但是重整计划需要债权人会议通过并且经法院批准才能执行，实际上也有同样的程序要求。而且从实现的可能性看，该等约定记入重整计划并经债权人会议通过的可能性较低。详见下文“2.1能否明确约定作为共益债务的借款用于偿还普通债权”部分的分析。
其次，对于资金用于“继续营业”与否是否会影响共益债务的认定，业界观点存在分歧。有观点认为，共益债务性质的认定与借款用途无关，只要履行了“经债权人会议决议通过，或者第一次债权人会议召开前经人民法院许可”的程序，借款就应获得参照共益债务优先清偿的法律地位。即使管理人拿到借款后没有用于继续营业，或者用于经营但未取得预期收益甚至亏损，也不影响该借款参照共益债务优先清偿的权利。也存在认为共益债投资资金是否实际用于债务人“继续营业”用途并不影响共益债务性质认定的司法判决，详见下【表4】。但也有观点从风险防范的角度提出，应当在借款协议中明确约定债务人的借款用途，在重整执行期间，为确保共益债资金不被挪用，还应要求管理人进行资金监管，保障专款专用。实践中也有案例明确约定不得用于清偿债务等与业务经营无关的事宜。在庞大汽贸集团股份有限公司《共益债务融资意向协议的公告》中，即明确了借款仅能用于庞大集团特定品牌、4s店新车采购事宜及重整费用，不得用于清偿债务、投资股市及与业务经营无关的事宜。
从下述三方面考虑：①提出借款用途不影响共益债务认定的判决形成时间为2014年。这一时间跨度对于判断现阶段司法审判倾向具有一定的局限性；②共益债投资本身就面临着未被《破产法》明确承认为共益债务的问题，而《破产法司法解释（三）》第2条相当于是在《破产法》第42条第4项的基础上新增了程序要求，并明确了时间要件和实体要件；③有观点提出应当允许债权人对共益债务提起债权确认之诉，对于未实际用于继续营业的借款提出质疑（虽然从共益债认定的程序来看，经债权人会议决议通过实际上应当认为该决议已经对全体债权人有约束力，再允许债权人对此进行质疑实际上就消解了这一程序要件的法律意义），出于谨慎起见，对于未记入重整计划的借款（希望取得等同于共益债务的清偿顺位），各方仍需对该等借款资金用途明确约定为企业继续营业，以保障借款被认定为共益债务的稳定性。
当然，《破产法》、《破产法司法解释（三）》上的“继续营业”是相对宽泛的概念，包含哪些情形，实务上无法穷尽。从现有的实践来看，支付水电费、职工工资、场地租金等日常经营所必需的资金用途为典型的用于继续营业的情况。对于房地产企业的共益债项目中，通常会约定投资款用于某具体地产项目的续建，具体款项支付可以包括续建过程中施工款、为解除土地抵押以办理房产预售手续而用于先清偿某笔有担保物的债权。可以看出，“继续营业”这个概念所能包含的情形较广，管理人在综合考虑案件各项因素的基础上，也可以认为清偿某笔债权是出于“继续营业”之目的。
2. 共益债投资款可否用于偿还普通债权？
该问题可以区分为两个层面，能否明确约定作为共益债务的借款用于偿还普通债权以及对于未明确约定用于偿还普通债权的共益债投资能否用于偿还普通债权。
2.1 能否明确约定作为共益债务的借款用于偿还普通债权
该约定包括在重整计划中明确约定投资款为共益债务且用途为偿还某笔普通债权，也包括未记入重整计划但是明确约定用于偿还普通债权的借款通过了债权人会议或者法院认可的程序明确性质为共益债务。
《破产法》第16条规定“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效”。但由于个别清偿无效的规定旨在保护所有债权人公平清偿的利益，若重整计划载明将借款用于偿还普通债权且能够通过债权人会议这一程序，实际上就是债权人放弃了个别清偿无效规则所赋予其的利益保护。这可能是因为清偿该笔普通债权对于大部分债权人是有利的。此外，如果在法院认可借款属于共益债务的同时也认可该笔共益债资金用于偿还某笔普通债权之资金用途的，那么，该笔借款可用于偿还普通债权。在个别案例中存在部分普通债权如不提前偿还将影响项目进展。例如在某破产重整项目中企业某块土地由经侦刑事查封后移交给法院，管理人同意通过借入共益债务的方式偿还该土地上所涉普通债务并以此解封土地。该案中，该笔普通债务系股东借款。就共益债务之用于清偿的股东借款是否能认定为共益债务，管理人表示，如果不进行清偿，项目无法复工复建，清偿也是为了所有债权人的利益，包括资金借入以及用于清偿股东借款事宜均会在《重整计划草案》予以通过。
2.2 对于未明确约定用于偿还普通债权的共益债投资能否用于偿还普通债权
一般来说，将共益债投资款用于偿还普通债权，会因为个别清偿无效的规则而无法实现。但《破产法》第42条所规定的“共益债务”的类型包括“因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务”，若共益债投资偿还的债权属于履行尚未履行完毕的合同，因履行而形成的该笔债务同样属于共益债务，因而不影响借款属于共益债务的清偿地位。履行尚未履行完毕的合同之所以能够被认定为共益债务，是因为履行该合同可以同时取得对价，对于债务人破产财产的增加有所增益。。在具体司法裁判中，存在因破产管理人决定履行某个金融借款合同而将清偿该笔普通债权认定为共益债务的案件，具体可见下【表5】。
综上所述，就共益债投资能否用于偿还普通债权的问题，存在两种途径，一是通过明确约定用于偿还普通债权的借款性质为共益债务且该约定通过了法定程序；二是通过将偿还普通债权解释为履行尚未完毕的合同，该途径实现取决于管理人是否认为偿还该笔普通债权为履行尚未完毕的合同。
结语
目前共益债投资在破产重整程序中的实践运用还处在探索阶段，制度层面尚有待完善之处。然而，随着当下各地“保交楼、稳民生”工作的积极推进，共益债投资作为困境企业重整过程中新兴融资方式将会有着广阔的发展前景。
作者：严 彬，黄 惠 萍
来源：用 益 研 究
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