法盛金融投资
致力于分享金融与不良资产、投融资并购、房地产与城市更新、基金资管、资本市场、公司纠纷、税务筹划及疑难案例等干货。
题问：标的股权之上同时存在质权与让与担保时应当如何确定实现担保物权的先后顺序？
股权让与担保的实务问题探析
为了满足多元化的融资需求，股权让与担保在商业社会中运用广泛。股权让与担保所涉及的各类法律问题长期以来都受到各方的讨论和关注。《民法典》和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度司法解释》）的出台很大程度统一了实务中股权让与担保涉及的诸多问题的裁判思路，但司法实践中仍有若干问题存在争议和讨论的空间，在本文中笔者将分别展开论述。下文中如无特别说明，股权让与担保关系中的转让人简称为“转让人”，股权让与担保关系中的受让人简称为“受让人”或“让与担保权人”。
一、股权让与担保与有限责任公司股东优先购买权的冲突
由于股权让与担保中具有担保功能的股权变动对外体现为股权转让，当目标公司为有限责任公司时，目标公司的其他股东根据《公司法》第七十一条的规定在同等条件下对标的股权享有优先购买权。在股权让与担保的情况下，有限责任公司的股东未经前述程序即将标的股权变更登记至受让人名下，对让与担保的效力是否会产生影响？
在讨论这个问题之前，首先需要明确法律为有限责任公司的股东设定优先购买权的目的和立法逻辑。《公司法》第七十一条：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”有限责任公司具有人合性的特征，学界通说认为，赋予其他股东在股东向外转让股权时的优先购买权,其制度设计旨在保护闭锁公司其他股东的“控制利益”或“在先利益”，即封闭或者限制外部人进入公司的渠道，还有保护转让人的最大转让利益的功能（参见蒋大兴：《股东优先购买权行使中被忽略的价格形成机制》，载《法学》2012年第6期）。在商事交易过程中，股权让与担保的适用可能造成与有限责任公司股东优先购买权的冲突。
陈某、陕西宏润实业集团有限公司股权转让纠纷案[案号：（2017）最高法民再171号]，该案中，陈某和宏润实业公司均为宏润地产公司的股东。2012年1月10日宏润实业公司与王某（公司外部第三人）之间签订《股东转让出资协议》，并在工商局办理了股权变更登记，陈某认为宏润实业公司未经其同意将股权转让给王某侵害了其优先购买权。最高人民法院认为，“陈晨申请再审认为2012年1月10日《股东转让出资协议》无效，因该《股东转让出资协议》属股权担保性质，不产生股权转让效力，故不侵犯陈晨优先购买权，陈晨认为侵犯其优先购买权的申请再审理由不能成立。”笔者认为该观点并不妥当。股权让与担保是基于转让人与受让人双方的合同约定，第三人根本无从知晓，合同对第三人也不产生约束力。若转让人和受让人未告知其他股东让与担保的真实情况，对其他股东而言该行为就是股权转让，法律应当保护这种信赖利益，目标公司的其他股东应当有权行使优先购买权。
笔者认为，标的公司的其他股东是否具有优先购买权应当根据其是否知晓让与担保的真实情况进行区别判断。若其他股东知晓让与担保的真实情况，由于法律并不禁止股东将其名下的股权设立担保物权，且双方不存在股权转让的真实意思，所以不会侵犯其他股东的优先购买权。若债务人无法偿还债务，从结果上看股权让与担保和股权质押的法律后果是一致的，即债权人可以就标的股权折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿，标的股权折价或拍卖、变卖时其他股东同样具有优先购买权。部分观点认为，若采用前述思路可能导致实践中大量出现名为股权让与担保、实为股权转让的规避法律的情形。笔者认为，现行法律已为目标公司的其他股东提供了救济渠道，若其他股东有证据证明前述情形的情况下，可以根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（四）第二十一条的规定自知道或者应当知道行使优先购买权的同等条件之日起三十日内或者自股权变更登记之日起一年内向人民法院主张按照同等条件购买该转让股权，所以不会损害其他股东的利益和有限责任公司的人合性。
二、优先受偿权实现的先后顺序：标的股权之上同时存在质权与让与担保的情况
股权作为担保物的典型担保类型只有股权质押。《民法典》及《担保制度司法解释》已认可让与担保的物权效力，因此在实践中标的股权之上可能出现存在不只一个担保物权的情形。由于股权让与担保在完成公示登记时才具备物权效力，若标的股权的受让人将标的股权办理变更登记至其他让与担保权人的名下，应当视为其放弃担保权利，所以在同一标的股权之上不可能同时存在两个让与担保权的情况。标的股权之上只可能同时存在质权和让与担保，在此情况下担保物权受偿的先后顺序，可能出现两种情形，笔者在下文中将分别进行讨论：
1.先设定让与担保再设定质权
标的股权设定让与担保后，由于标的股权已办理变更登记至转让人名下，如果要再设定质权，需要受让人配合办理，由此可能出现两种情况：
第一，受让人经转让人请求在标的股权之上设定质权担保转让人的其它债务。
标的股权设定让与担保并办理变更登记后，让与担保权人又同意以该股权为转让人的其它债务设定质押并办理质押登记的，质权人对该股权应优先于让与担保权人受偿。例如，黑龙江闽成投资集团有限公司、西林钢铁集团有限公司民间借贷纠纷案[案号：(2019)最高法民终133号]，最高人民法院认为“闽成公司对翠宏山公司64%股权享有优先受偿权。基于本案各方确认并经刘志平同意，将为担保闽成公司债权已设立让与担保的股权又出质给西钢公司债权银行，民生银行大连分行对翠宏山公司64%股权应优先于刘志平（闽成公司）受偿。”笔者认为，最高人民法院之所以选择优先保护质权人的权利，是因为股权让与担保对外表现为股权转让，本案的质权人基于公示登记相信让与担保权人就是标的股权的权利人，且在权利外观上该股权不存在其它担保物权，质权人据此判断该标的股权足以担保实现其债权所以才选择与其进行交易，质权人的信赖利益应当获得法律的优先保护。
第二，受让人未经转让人同意将标的股权设定质权担保受让人自己的债务。
由于标的股权登记在受让人名下，在现实中可能出现受让人未经转让人同意即擅自将标的股权设定质权担保受让人自己的债务的情形。笔者认为，在此情况下受让人的行为属于无权处分，此时需要考虑的是质权人是否存在善意取得的问题。《民法典》第三百一十一条：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依据前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求损害赔偿。当事人善意取得其他物权的，参照适用前两款规定。”若质权人符合前述善意取得的规定，则后设立的质权是合法有效的，应当受到法律的保护。由于受让人无权处分的行为存在恶意，其行为应当视为自动放弃优先顺位，后设立的质权应当优先于让与担保受偿，并且如果受让人无权处分的行为造成转让人的损失，转让人可以向受让人主张损害赔偿责任。
2.先设定质权再设定让与担保
对于标的股权之上先设定质权再设定让与担保的情形，在实务中暂未找到相关判例。《民法典》第四百四十三条：“以基金份额、股权出质的，质权自办理出质登记时设立。基金份额、股权出质后，不得转让，但是出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。”股权让与担保中具有担保功能的股权变动对外体现为股权的真实转让，如转让人未告知质权人让与担保的真意、只表明要转让股权，质权人若同意转让人转让标的股权，按照前述规定转让人应当提前清偿债务或提存，质权人对标的股权的质权转化为转让价款，在此情况下不存在标的股权之上同时存在质权和让与担保的情形；如转让人如实告知质权人让与担保的真意，质权人若同意转让人在标的股权之上设定让与担保并配合办理登记，在此情况下，由于质权人与让与担保权人都清楚了解标的股权还存在其它担保物权，不存在因相信工商登记而具有信赖利益需要优先保护的情形，因此，笔者认为应当按照办理物权登记的先后顺序确定受偿的顺序。
三、在执行异议之诉中转让人能否排除受让人的债权人对标的股权的执行
《公司法》第三十二条：“记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”《民法典》第六十五条将《公司法》第三十二条的“第三人”修改为“善意相对人”。根据前述规定，受让人记载于股东名册并在公司登记机关办理了变更登记后，是标的股权形式意义上的权利人。
关于转让人即实际权利人能否排除受让人的债权人对标的股权的执行，此类问题在司法实践中较为常见，且不为股权让与担保所独有，在股权代持法律关系中隐名股东与显名股东及其债权人的冲突也涉及同样的问题，在学术界和实务界都存在较大的分歧。例如，在江志权与谢德平、张开良、钟瑞彤案外人执行异议之诉一案[（2018）最高法民申5464号],最高人民法院认为从权利形成时间上来看谢德平实际出资、作为隐名股东取得案涉股权的事实均发生在据以查封案涉股权的合伙协议纠纷案件调解书形成之前，虽然谢德平并未登记为汇丰公司的名义股东，但其对于案涉股权享有的权利在查封前即取得。从权利性质上来看，江志权系基于合伙协议纠纷案件中形成的民事调解书确定的一般债权而对案涉股权采取查封措施，谢德平系基于返还请求权而对案涉股权执行提出异议，江志权的权利主张并不能当然优先于谢德平的权利主张。此外，江志权与钟瑞彤之间并未就案涉股权建立任何信赖法律关系，江志权亦不属于因信赖权利外观而需要保护的民事法律行为之善意第三人。但是，在河南寿酒集团有限公司、韩冬案外人执行异议之诉案[案号：（2019）最高法民再99号]中，最高人民法院却作出截然相反的裁判。在该案中，最高人民法院认为首先商业银行股权的委托代持协议不应肯定。如果在对外关系中轻易保护实际出资人，会发出不恰当的信号，会导致非正常的公司持股现象大增，徒增交易成本，不利于交易安全。如果一概承认实际出资人排除执行的权利，则会让股权代持协议成为实践中规避执行、逃避义务的工具，导致被执行人无论是股权的实际出资人，还是名义持有人时，都无法执行的局面。其次，河南寿酒公司的权利并不优先于河南三力公司。从《公司法》第32条规定看，依法登记的股东对外具有公示效力，实际出资人在公司对外关系上，不具有股东的法律地位和对外公示效力。即使隐名股东可以依据股权代持关系享有股东的权利，但也并不因此就享有股东的地位，其要取得股东地位仍需符合一定的条件。股权代持关系本质上仍为债权债务关系，实际出资人基于股权代持协议获得实际权益，是基于合同关系取得，而非基于公司法及相关司法解释的规定取得。而韩冬对河南三力公司所享有的权利亦为债权。在执行活动中，隐名股东的债权并不优先于韩冬的债权，故隐名股东不能以代持关系来排除其他债权人的执行。再次，从信赖利益角度分析，应当保护执行程序中债权人的信赖利益。商事法律具有公示原则和外观主义原则，公司公示的对外效力具有一定强制性。本案而言，韩冬是借款人，河南三力公司是担保人，韩冬在对泓锡公司出借款项时，河南三力公司作为保证人的财产支付能力必然是韩冬的考虑范围，在泓锡公司不能偿还借款的情况下，泓锡公司及河南三力公司名下的所有财产均存在承担还款责任的可能，韩冬对泓锡公司及河南三力公司名下的财产均存有信赖利益。股权代持的风险不应由债权人负担，债权人对名义股东的财产判断只能通过外部信息，股权信息是可获得的，但代持关系却无从得知，属于债权人无法预见的风险，不能苛求债权人尽此查询义务，风险分担上应向保护债权人倾斜。此外，实际出资人既然选择隐名，固有其商业利益考虑，既然通过代持关系获得了这种商业上的利益，或者在显名的情形下不能获得的利益，则也必须承担此种代持所带来的固有风险。在本案中，并无证据证明韩冬在河南寿酒公司提出执行异议之前即知晓河南寿酒公司与河南三力公司之间的股权代持关系，可以确定韩冬并不能预见此执行的风险。
由前述案例可以看出，两种截然相反的裁判思路的主要的争议焦点是申请执行人是否属于商事外观主义的保护范畴。具体而言，一种观点认为工商登记具有公示公信效力，申请执行人作为善意第三人，其信赖利益应当得到法律的保护；另一种观点认为商事外观主义的目的是为了降低交易成本、维护交易安全，执行行为并非交易，申请执行人作为交易之外的第三人，不应当适用商事外观主义原则予以保护。
从权利性质来看，转让人的权利并不优先于申请执行人的权利。王利明教授在关于登记对抗主义问题的讨论中认为应该区分物权变动法律关系的对内效力与对外效力，其一为当事人之间的合同关系也即内部关系，其二为形式物权所有人与第三人的物权关系。如果不涉及第三人，物权归属就应根据合同认定，如果涉及第三人，则应受公示登记的约束（参见王利明：《一物一权原则探讨》，载《法律科学》2009年第１期）。股权让与担保法律关系的内部效力主要涉及担保权人股权的行使以及担保的实现方式，这属于当事人之间的约定也即债权关系的内容；股权让与担保法律关系的外部效力涉及善意取得制度和商事外观主义理论的理解和运用（参见司伟、陈泫华：《股权让与担保效力及内外部关系辨析——兼议<民法典担保制度解释>第68条、第69条》，载《法律适用》2021年第４期）。在涉及第三人时，转让人请求受让人返还股权的权利来源于双方订立的股权让与合同，其权利性质是债权，并且该债权还是以期限届满、支付对价为前提，由此可见，转让人的债权并不优先于申请执行人的债权。
目前，立法机关和司法机关都更倾向于保护实际权利人的权利，限缩商事外观主义保护的范围。《民法典》第六十五条将《公司法》第三十二条的“第三人”修改为“相对人”，究其背后的含义，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第三条特别明确“就同一事项，民法总则制定时有意修正公司法有关条款的，应当适用民法总则的规定。例如，《公司法》第32条第3款规定：‘公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”最高人民法院民二庭编撰的《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》对此进行解释：“立法机关经研究认为，民法上的相对人是指合同对方当事人。……民法上的‘第三人’，指合同双方当事人之外的、与一方存在某种法律关系的特定人”。另外，《全国法院民商事审判工作会议纪要》在引言部分强调“特别注意外观主义系民商法上的学理概括，并非现行法律规定的原则，现行法律只是规定了体现外观主义的具体规则，如《物权法》第106条规定的善意取得，《合同法》第49条、《民法总则》第172条规定的表见代理，《合同法》第50条规定的越权代表，审判实务中应当依据有关具体法律规则进行判断，类推适用亦应当以法律规则设定的情形、条件为基础。从现行法律规则看，外观主义是为保护交易安全设置的例外规定，一般适用于因合理信赖权利外观或意思表示外观的交易行为。实际权利人与名义权利人的关系，应注重财产的实质归属，而不单纯地取决于公示外观。总之，审判实务中要准确把握外观主义的适用边界，避免泛化和滥用。”由此可见，在受让人的一般债权人与转让人之间的利益权衡中，立法和司法的倾向都是认为应该更加注重实际权利人的保护，而以“商事外观主义”为例外适用。
尽管如此，笔者认为，相对于实际权利人而言，申请执行人的权利更应当受到法律的保护。首先，从信赖利益保护的角度，部分观点认为为执行中的普通债权人而言，其只有对债务人责任财产的一般期待，并不能产生对特定财产的信赖利益，也应当预料到特定责任财产的不确定性和随时可变化性。其欲获得对特定财产的信赖利益，应就该特定财产设定相应担保物权（参见王毓莹等：《隐名权利能否阻却强制执行—权利性质与对抗效力的法理证成》，载《人民司法》2017年第31期）。笔者并不认可这种观点。交易对手的资产状况是决定交易与否的重要依据，理性的商事主体在交易前一般都会对交易对手的资产状况进行调查，从而减小交易风险。具备公信力的工商登记是最直观的了解，申请执行人由于信赖公示登记的内容从而选择与受让人进行交易，其信赖利益应当得到法律的保护；其次，转让人选择股权让与担保的交易模式而非选择股权质押等典型担保，就是看中让与担保交易便捷等优势，由此产生的风险也应当由转让人自行承担，不能以牺牲公示公信效力来转嫁个人应当承担的交易风险，并且转让人可以依据合同约定另行向受让人主张违约责任，转让人的损失亦存在救济的渠道；最后，从法律价值导向的角度来看，若认可实际权利人可以排除执行将会对现有的登记公示制度及诚实信用体系造成较大冲击影响，从而提高社会整体交易风险和交易成本，并且在相关价值导向影响下，工商登记名实不符的情况可能大量出现，司法机关在审判和执行过程中需要耗费大量时间去识别和判断实体权利的归属，从而造成司法资源的浪费。因此，笔者认为应当优先保护申请执行人的权利。
以上是笔者对股权让与担保若干问题的思考和总结，希望能够抛砖引玉，为读者处理相关案件时提供参考和指引。不足之处，亦请批评指正。
免责声明：本公众号发布的信息，除署名外，均来源于互联网等公开渠道，版权归原著作权人或机构所有。我们尊重版权保护，如有问题请联系我们，谢谢！
