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“差额补足”，一直是实务界（尤其是金融资产管理领域实务界）的持久热点且常谈常新的话题之一。所谓“差额补足”，通常认为是指义务人明示同意在交易对手方无法足额支付投资方或出资方的预期收益时，由其对投资方或出资方就预期收益和实际收益之间的差额进行补足的行为（注：有文章认为以是否有确定的债权债务关系为标准，可将“差额补足”划分为权益类差额补足与债务类差额补足；以义务承担主体的不同，可将“差额补足”划分为债务人的差额补足义务与第三人的差额补足义务，并分别在此基础上分别展开了较为深度的讨论，该两种思路和观点亦可供参考）。特别是在2018年4月27日《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（以下简称“《资管新规》”）出台以后，关于“差额补足”相关问题的交流、讨论甚至是争论更是显得愈来愈“热”，颇有“你方唱罢我登场“之态势。
通过持续研读实务界及学界已有智识成果，并结合自身参与处理部分相关案件的些许经验，笔者发现，虽然已有文献对于“差额补足”问题的探讨已可总结出诸多共识，并且这些共识在司法实践中亦得到相当承认，但考虑到该主题的复杂性、前沿性与发展性，进一步对其探讨似仍有一定的拓展与再深入空间。有鉴于此，本文拟就金融资产管理领域“差额补足”约定的法律性质、法律效力、法律责任以及相应的实务建议等方面展开，以期能为有兴趣的人士提供一些不一样的参考观点或视角。
一、“差额补足”约定的法律性质
通过研读已有司法判决，可发现在金融资产管理领域中关于“差额补足”约定相关问题的探讨主要集中在对其法律性质与法律效力之争两大方面。具体关于该约定法律性质的探讨，几乎是每篇相关实务文章的“必备内容”,并且业已形成了一定程度的共识。但即便如此，出于知识梳理与总结凝练的考虑，本章节仍将就该约定法律定性予以适度展开，以期能为有需要的同仁提供些许便利或介绍。在目前较为广泛的讨论中，一般认为关于“差额补足”约定定性的观点主要包括认为其构成保证担保、认为其构成债务加入以及认为其属于独立的合同义务三种，以下分述之：
（一）保证担保
将“差额补足”定性为保证担保，既是司法裁判中当事一方的主要抗辩理由之一，也是相关实务文章持有的重要观点之一。之所以会提出或持有此种抗辩或观点，根据笔者研读相关文献后的大致推测，有可能是因为其侧重从“差额补足”的产生背景进行考量所致——“差额补足”约定往往是出现在注重风险防控却又寻求快速便捷的金融资产管理领域，并且该等约定往往是被作为增信措施之一来尽可能“消弭”投资方或出资方对于自身资金及收益保障的担忧。而既然是重点增信措施的角色出现，那么自然就容易使人联想到现行物权法、担保法乃至公司法（在负担“差额补足”义务的一方为公司的情况下）、合伙企业法等中有关保证担保之规定。纵观现有司法判决，其中不少即对此提供了印证。例如，两个经常被引用到的近年案例分别为由北京市第三中级人民法院（以下简称“北京三中院”）审理的（2016）京03民初135号案和由上海市浦东新区人民法院（以下简称“上海浦东法院”）审理的（2015）浦民一（民）初字第41091号案。
北京三中院在相应判决书中认为：“《差额补足协议》与《信托贷款合同》是相互关联的合同，并非完全排他的一份独立合同，《差额补足协议》约定的本质和目的就是要保障江阴华中公司放贷给紫金亿丰公司3．5亿元的资金安全。在渤海信托公司与紫金亿丰公司签订《信托贷款合同》时，福建龙岩公司已经签订了《保证合同》就债务进行了担保，福建龙岩公司又与江阴华中公司、紫金亿丰公司签订《差额补足协议》，实际上是另一种形式的变相担保。”【注：该判决书中关于“差额补足”约定具体内容的表述为“2015年12月8日，江阴华中公司作为甲方与福建龙岩公司作为乙方、紫金亿丰公司作为丙方签订编号为（2015）业务字第14-3号《差额补足协议》。鉴于：1．甲方与渤海信托公司签订编号为bitc2015（t）-5599《紫金亿丰单一资金信托合同》，丙方与渤海信托公司签订编号为bitc2015（1r）-5600号的《信托贷款合同》，甲方通过信托计划向丙方发放贷款350000000元人民币（大写：叁亿伍仟万元整），用于认购方正富邦紫金定增1号资管计划。2．乙方就资管计划（全部股票市值）向甲方承担差额补足义务。3．乙方不可撤销地承诺将履行资金追加义务（含资管计划全部股票市值触及预警线或止损线后的补仓义务）和资管计划到期清算时对甲方在《信托贷款合同》项下全部本金的差额补足义务”。】
上海浦东法院在相应判决书中认为：“被告于2014年10月23日向原告出具了承诺协议书，保证在协议书约定的期限届满前返还原告全部本金及支付相应利息。现被告保证付款的期限已到期，应当履行付款责任。”【注：该判决中书关于“差额补足”约定具体内容的表述为“2012年10月，原告与被告及案外人嘉兴红樟合伙企业三方签订了《红樟—南方林业公司集团林权收益权基金计划基金合同》，约定原告进行基金投资，投资期限为2年，基金投资的资金在100万元至300万元间的预期年化收益率为10.5%。2012年10月17日，原告向该基金专户汇款170万元。同日，被告向原告出具不可撤销保证函，承诺在保证本金安全，且其收益若未达到合同中相应的税后预期收益情况下，不论发生任何形式，被告均承担差额补足责任，保证期间自2012年10月23日起至基金计划结束，收益分配之日止”。】
（二）债务加入
在暂不考虑其他特殊具体案情的前提下，主张将“差额补足”约定定性为债务加入，也是实务界围绕题设主题的一大重要观点或争点之一，例如有观点认为在常见信托业务中，应当将差额补足约定定性为债务加入。所谓“债务加入”，虽目前在我国法律、行政法规层面暂无明确规定，但主流共识一般认为，根据江苏省高级人民法院印发的苏高发审委〔2005〕16号文件第十七条，其指“第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式”。
至于谈及如何区分保证担保和债务加入时，主流共识则一般认为根据最高人民法院（以下简称“最高院”）（2005）民二终字第200号案中有关“判断一个行为究竟是保证还是并存的债务负担，应当根据具体情况确定。如果承担人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义，可以认定为保证；如果没有，则应当从保护债权人利益的立法目的出发，认定为并存的债务负担”的裁判要旨，可大致将二者区分标准总结为：如需被定性为保证，则需要具体、明确的相应意思表示；否则，在无其他特殊情况下则会被认定为债务加入（当然，还有一个区分标准为债务加入是属于原债务并立的自己债务；而保证债务实质是附属于主债务的从债务等）。
进一步，最高院在新近（2018）最高法民终867号案中也采纳了相同观点，认为：“《中华人民共和国担保法》第六条规定，‘本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。’根据该条规定，保证、尤其连带保证责任，在以担保原债务人的债务为目的这一点上，与债务加入（即并存的债务承担），性质相同。尤其在债权人与承担人达成合意、成立债务加入的情形下，两者更难区分。但实践中，仍有区分的必要和标准，如，债务加入下承担人的债务，是与原债务并立的自己债务；而保证债务则为保证他人的债务，是附属于主债务的债务。再如，承担人在承担后对债权人有清偿或者其他免责行为时，对于原债务人有无求偿权及其求偿范围，依据承担人与债务人之间内部法律关系而确定；而《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。故，在当事人意思表示不明时，应斟酌具体情事综合判断，如主要为原债务人的利益而为承担行为的，可以认定为保证，承担人有直接和实际的利益时，可以认定为债务加入。本案中，鉴于中城建公司基于何种目的负担回购义务、是否具有实际利益，其是否向河南中城建公司享有求偿权及求偿范围如何，均不甚清晰，难以径直认定成立连带责任保证。综上，综合判断《承诺函》的出具过程及约定内容，认定中城建公司构成债务加入更为适宜”等。
（三）独立的合同义务
除上述“保证担保主张说”、“债务加入主张说”之外，关于“差额补足”约定定性方面，还有一种主张即“独立的合同义务说”。该说认为，“差额补足”约定属独立的合同义务之一，是相关义务人在约定条件发生时所须承担的直接补偿义务，而并不依附于任何在先或其他义务。并且，独立的合同义务与债务加入的明显区别之一即后者存在的前提之一须为有一个在先、明确且合法有效的“债务”，而前者并不需必须具备此种前提，只要满足了一致约定的“触发”条件，相关义务人既须负担补足义务。
在现有支持案例方面，一个最常被引用到的案例即是最高院（2017）最高法民终478号案。最高院在该案中认为：“需要指出的是，《转让协议》约定由农行昆明分行承担的是特定资产收益权回购到期日之前的差额补充义务。上述义务属农行昆明分行作出的支付承诺，对于被补充之债权具有独立性，农行昆明分行届期即应如数支付相应款项。此与通常具有从属性、补充性的保证担保不同，并不是绿园置业公司不履行其回购义务时才由农行昆明分行向江苏信托公司依约履行债务或者承担责任。故其虽然具有增信担保的作用，但并非担保法意义上的保证担保行为”。【注：该判决中书关于“差额补足”约定具体内容的表述为“除不可抗力外，农行昆明分行应于《转让合同》及《回购合同》项下的特定资产收益权回购到期日（即回购起始日起满两年之日，如果回购提前到期，即为回购提前到期当日，以下简称回购到期日）前两日内（含回购到期日）受让江苏信托公司拥有的特定资产收益权，农行昆明分行应支付的特定资产收益权的转让价款为截至本条上述回购到期日绿园置业公司应付未付的转让价款本金以及截至农行昆明分行实际支付转让价款之日绿园置业公司应付未付的溢价款、违约金、江苏信托公司实现特定资产收益权的费用等。”】（需要说明的是，有观点认为，最高院关于该约定的具体定性应被理解为在本质上是属附履行期限的第三方回购条款，而非差额补足协议。）
另外，近期，北京某中级人民法院在某判决中也持有着相同的观点，但由于该判决尚未公开，目前笔者仅能从该案承办律师撰写的文章中窥知一二。经研读该文章，可以大致推知该法院认为因“差额补足”约定并无对应的主债务且是涉案公司是在特定条件下对集合信托计划一般级投资人作出的直接补足承诺，故将“差额补足”约定认定为了独立的合同义务等。
需要特别强调的是，本文暂单纯以先验概念、实务观点与判决理由的角度展开，而暂不侧重过多考虑“差额补足”约定具体内容表述为何（下文将予涉及）。
二、“差额补足”约定的法律效力
如前所述，在金融资产管理领域中关于“差额补足”约定的法律效力之争，也是司法裁判中当事一方的另一抗辩理由或实务文章分析中另一重点探讨的章节内容。
在当下主流共识中，无论是司法判决，还是实务文章基本上都持着“差额补足约定有效论”的观点。另外，实际上，当下早已不再纠结于“差额补足”约定到底是属有效抑或无效，而已然发展、深入至如何才能充分论证是属有效抑或无效的深化分析阶段。
至于论证无效的具体理由，如上所述，当事一方往往会援引《资管新规》以及《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》（以下简称“《私募运作暂行规定》“）等行业监管规范中有关“不得‘保本保收益’、‘刚性兑付’”等规定并且主张此番规定为效力性强制性规定或通过认定相关交易安排实质有损社会公共利益的路径来请求法院直接认定无效。针对“差额补足”约定无效的抗辩，另一方的论证思路则一般是从约定为当事方一致、共同的真实意思表示且具体约定内容并未违反法律、行政法规中的效力性强制性规定来进行。
从梳理最近发布的将“差额补足”约定认定为合法有效的司法判决（尤其是其中当事方观点及法院认为部分）来看，则明显呈现出以下两种精细化的处理思路或做法：
其一，如涉案案情、当事人方主张与《资管新规》有所牵连的，则当事方或法院会进一步深入分析《资管新规》相关规定的具体适用标准。例如，在当事一方提出“差额补足”约定构成“保本保收益”、“刚性兑付”等情形时，另一方或法院往往会对《资管新规》第十三条（“金融机构不得为资产管理产品投资的非标准化债权类资产或者股权类资产提供任何直接或间接、显性或隐性的担保、回购等代为承担风险的承诺”）、第二十一条（“分级资产管理产品不得直接或者间接对优先级份额认购者提供保本保收益安排”）等展开细致探讨与厘清，并结合案情由法院最终认定提供“差额补足”义务的一方并非属金融机构或提供“差额补足”承诺的对象并非为资产管理产品，抑或资产管理产品并非为分级式资产管理产品等来否定无效之主张。
其二，如涉案案情、当事方主张与《私募运作暂行规定》有所牵连的，则当事方或法院又会进一步深入分析《私募运作暂行规定》相关规定的具体适用标准。例如，在当事一方同样提出“差额补足”约定构成“保本保收益”、“刚性兑付”等情形时，另一方或法院则往往会对《私募运作暂行规定》第四条（“证券期货经营机构设立结构化资产管理计划，不得违背利益共享、风险共担、风险与收益相匹配的原则，不得存在以下情形：（一）直接或者间接对优先级份额认购者提供保本保收益安排，包括但不限于在结构化资产管理计划合同中约定计提优先级份额收益、提前终止罚息、劣后级或第三方机构差额补足优先级收益、计提风险保证金补足优先级收益等”）等细致细致探讨与厘清，并结合案情由法院最终认定提供“差额补足”义务的一方并非属证券期货经营机构（即该规定第二条所列明的证券公司、基金管理公司、期货公司及其依法设立的从事私募资产管理业务的子公司）或提供“差额补足”承诺的对象并非为结构化资产管理计划，抑或资产管理计划并非为结构化资产管理计划等来否定无效之主张等。
另外，根据笔者对涉本文主题最新司法判决的实时“跟踪”与梳理，最近一段时间以来，针对以下几种涉“差额补足”约定的交易结构，相关法院直接性或间接性地予以了认可：
其一，投资方或出资方通过参与资产管理计划方式间接实现认购上市公司非公开发行的股票，同时安排上市公司控股股东与投资方或出资方签署协议保证后者认购本金的安全并获得固定收益的。具体可参见由最高院审理的（2017）最高法民终492号案。
其二，投资方或出资方通过与信托公司签署集合资金信托合同完成融资，同时与另一自然人签署具有“差额补足”（“保底条款”）内容的委托理财协议，并明确约定由该自然人代其利用其证券公司账户进行融资融券操作的。具体可参见由重庆市高级人民法院审理的（2018）渝民终155号案【该案判决后经最高院（2018）最高法民申411号案予以实质维持】。
其三，银行等金融机构与信托公司签署有“差额补足”内容的资产收益权转让协议，同时信托公司与拟融资的公司签署有资产收益权转让及回购协议的。具体可参见最高院（2017）最高法民终478号案等。
三、“差额补足”约定性质的不同认定对相关权利人的影响
毋庸赘言，关于“差额补足”约定性质的不同认定将会对相关权利人产生十分不同的影响。截至目前，实务界针对此问题也进行了较为频繁的讨论，并业已形成了一定的共识，具体如下：
首先，若“差额补足”约定被认定为保证担保，那么随之而来的最大影响即为，其需要适用物权法、担保法乃至公司法、合伙企业法中的相关规定，具体比如其是否属有效或无效需建立在与其对应的主合同是否属有效或无效的基础之上、被认定为连带担保时其是否具有先诉抗辩权、担保责任所涵盖的具体范围是否等同于主合同所有债务（亦即担保具有从属性）等。特别是，进一步若义务人为公司主体的，还需要重点关注公司法第十六条关于对外担保履行程序的特殊规定。若此时公司未能根据该规定履行相应的决议程序，且权利人亦无法举证自身具有善意并严格履行了形式审查义务（在某些情况下权利人对此举证存在较大难度或被配予的注意义务较高），那么将很有可能会导致“差额补足”约定被法院认定为无效。与之相应，作为权利人此时的“抗辩”或主张也往往需在上述框架下进行，所负担的相应义务不可谓不高、“难度”不可谓不大。总之，若“差额补足”约定被认定为保证担保，对于权利人相对而言的要求是最高的，对此不可不察。
其次，根据笔者对已有司法判决的查阅与分析，大体鲜有将“差额补足”约定认定为债务加入的案例，也就是说将“差额补足”约定认定为债务加入似非司法判决之主流。究其原因，笔者大致推测可能是与前述最高院在（2005）民二终字第200号案所确立的认定原则和部分当事方或法院在潜意识里认为“差额补足”的出现归根到底还是因为与“结构增信”之具体需要有关。当然，如上所述，最高院在（2018）最高法民终867号案中确立的区分标准也可供参照。而与之相应地，权利人则可从前述义务人所负担的债务是否为与原债务并立的自己债务以及是否可享有追偿权等具体方面展开“抗辩”或提出主张。
最后，若将“差额补足”约定认定为独立的合同义务，则对于权利人而言是相对最为有利的，因为在种此情况下，权利人更多的只是需重点证明该约定属双方一致、共同的真实一致意思表示且亦不存在任何违反合同法第五十二条关于合同无效具体情形的规定即可。相比上述两种性质认定，此种定性显然对权利人提出的举证要求或注意义务有所降低。不过如前所述，将“差额补足”约定认定为独立的合同义务也需权利人特别注意对“差额补足”约定的具体措辞进行反复斟酌与思量。
四、实务建议
综上所述，考虑到有关“差额补足”约定的争议焦点主要集中在法律性质与法律效力两大方面，且进一步具体就其法律性质而言，主要存在着“保证担保说”、“债务加入说”和“独立的合同义务说”三种不同观点；就其法律效力而言，虽目前主流共识为倾向认定该约定合法有效，但还是难以避免因为与《资管新规》、《私募运作暂行规定》所确立的原则、精神与导向背道而驰存在被法院认定为无效的巨大风险。结合最高院金融审判形势趋严（由鼓励金融创新转变为防范金融风险）、当下监管政策与司法审判标准存在趋同以及笔者自身对相关司法判决与实务文章的研读总结，现暂提出相关实务建议如下，以供各位同仁参考与交流。
第一，根据不同的产品交易结构选择合适的履行“差额补足”义务的主体。
如涉及到的是金融机构资产管理产品或分级资产管理产品的，切记要避免直接由金融机构或者产品本身提供相应约定；如涉证券公司、基金管理公司、期货公司及其依法设立的从事私募资产管理业务的子公司结构化资产管理计划的，则要避免直接由证券公司、基金管理公司、期货公司及其依法设立的从事私募资产管理业务的子公司或计划本身提供，而更加建议由其他第三方来替代提供“差额补足”安排或者承担“差额补足”义务等。但由于此类做法无疑还是与《资管新规》、《私募运作暂行规定》所确立的原则、精神与导向存有“龃龉”，故笔者同时提示建议作此安排时务必要慎重，最好的办法还是尽量不采用或少采用“差额补足”这一非典型增信措施。
第二，完善“差额补足”约定的具体表述方式。
在签署的文本中，切记不要体现出“若交易对手方无法按时足额、按时支付应付款项，义务人就应承担差额补足责任”、“承担责任方式为连带责任”、“保证期间自某年某月某日至某年某月某日”、“保证或保障资金安全”、“鉴于某方与某方于之前签订了某金融资产管理业务合同”等表述，否则极有可能会被认定为构成保证担保，在大多情况下会对出资方或投资方产生不利。若在约定中还特别写明了“于某年月某日之前通知”的，那就一定要及时履行书面通告程序，并保证通知能够顺利送达对方；若通知是以电子邮件形式发送的，那么即须确保发送成功并且一定要完整保留好原始介质；若是以快递形式安排邮寄的，则要么最好选用中国邮政速递、要么选用其他快递并同时可确认对方已直接签收或可高度推定对方已签收（当然二者同时安排更佳）。不过，从风险防控与给己方留有余地的角度来说，建议最好是不要在约定中表述“必须于某年月某日之前书面通知”等过于细致的内容，以免“矫枉过正”。
建议将“差额补足”约定大致表述为“在发生资产管理计划或信托计划等终止（包括提前终止），或着全部资产管理计划或信托计划履行结束或完成清算时，甲方（投资方或出资方）获得的本金及相应收益未能达到本金及依预期年化收益率X%计算收益的二者之和事项的，乙方（差额补足义务人）应当就其向甲方支付的实际金额与预期总金额之间的差额承担补足义务”等类似话语，以尽最大可能体现出其具独立义务之色彩等。
第三、规范“差额补足”约定的表现形式。
在当下实践中，一般存在三种“差额补足”约定的表现形式，一种为由“差额补足”义务人单方提供承诺，一种为由“差额补足”义务人与权利人签署两方合同，另一种则为由“差额补足”义务人、确保本金及收益义务人以及权利人签署三方合同。结合已有的司法判决来看，在暂且不论具体措辞为何的情况下，此三种表现形式在实质上并无过多区别，但考虑到如更能使得“差额补足”约定可被最终认定为构成独立的合同义务，为权利人争取到相对有利的地位，那么笔者相对更加建议推荐采取后二种形式，即安排由义务人与权利人签署两方合同或三方合同来约定“差额补足”等（注：此时切记需同时结合第一、二点建议进行统筹安排）。
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