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中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业合称“外商投资企业”。外商投资企业随着我国改革开放政策应运而生，国家相继颁布《中外合资经营企业法》及实施条例、《中外合作企业法》及实施细则、《外资企业法》及实施细则（合称“外资三法”）。自1979年7月1日《中外合资经营企业法》开始实施至2020年1月1日《外商投资法》及实施条例生效，上述“外资三法”废止，40年间，“外资三法”历经多次修正修订，期间《公司法》《合伙企业法》颁布实施。
由于“双轨制”立法，内外资企业治理结构始终存在差异，外商投资企业清算义务主体与清算程序也与内资企业不同。《外商投资法》及实施条例生效后，外商投资企业须在5年内按照《公司法》或者《合伙企业法》规定调整其组织形式、组织机构等，并依法办理变更登记，内外资企业清算上的差异将消除。
笔者近期办结一起涉及中外合资经营企业清算责任纠纷的案件。本案是由债权人提起的股东损害公司债权人利益责任纠纷，要求中外合资经营企业的出资人（股东）对企业债权人的债权承担清偿责任。本案先后历经一审、二审、多次再审及公司强制清算等诉讼和非诉讼程序，前后长达19年。案件争议焦点是中外合资经营企业法定清算义务主体如何确定。结合本案情况，笔者重新梳理了外商投资企业不同时期法定清算义务主体及清算程序，希望为现有外商投资企业清算工作以及解决因外商投资企业清算导致的纠纷提供参考。
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案件简介
1. 案件背景
甲公司成立于1988年8月4日，是一家中外合资经营企业。公司注册资本60万美元，其中，A企业是中方，出资24万美元；B企业是中方，出资21万美元；C企业是港方，出资15万美元。
1988年12月26日、1989年7月31日，银行先后两次向甲公司贷款，后甲公司偿还银行部分贷款，尚欠银行贷款945458.33美元。
2000年5月31日，银行向甲公司进行了书面催收，并于同日将全部债权本息转让给XX资产管理公司，银行以公告形式通知了甲公司。XX资产管理公司于2001年9月向甲公司进行公告催收。
2000年10月24日，甲公司被沈阳市工商局吊销营业执照。
2003年3月3日，XX资产管理公司向沈阳市中级人民法院起诉，将甲公司、A企业、C企业列为被告，要求承担还款责任。后XX资产管理公司向法院撤回对甲公司的起诉。本案先后经历多次再审，由于债权转让的原因，案件原告先后从XX资产管理公司变更为乙酒店、丙自然人。后沈阳市中级人民法院根据原告丙自然人的申请，对甲公司进行了强制清算，并以没有发现甲公司财产、账册及相关重要文件为由，终结甲公司强制清算程序。并明确告知债权人可以依据《公司法解释（二）》第十八条规定，要求甲公司股东、董事、实际控制人等清算义务人对其债务承担偿还责任。丙自然人据此再次向法院起诉A企业，以A企业为甲公司的清算义务人为由，主张A企业应对案涉债务承担连带清偿责任。
2. 争议焦点
① A企业是否为甲公司的法定清算义务主体；② 丙自然人所承接的债权是否超过诉讼时效；③ A企业是否应向丙自然人承担甲公司债务的偿还责任。本文仅讨论涉及中外合资经营企业清算义务主体的第一个争议焦点。
3. 案件办理过程
笔者于2020年6月接受A企业的委托代理本案。笔者接手本案后，主要从甲公司清算义务主体的确定、丙方所承接债权是否超过诉讼时效两个方面制定诉讼策略。特别是本案在此前诉讼中，原被告双方均未提到的中外合资经营企业的法定清算主体及程序问题，成为本案的突破口。A企业答辩主张认为，甲公司为中外合资经营企业，公司董事会为最高权力机构，公司董事依法承担清算责任，A企业作为出资人，没有法定清算义务。
4. 案件结果
2022年2月25日，沈阳市中级人民法院作出（2021）辽01民终第15381号民事判决书，认定A企业不是甲公司的清算义务主体，不存在损害丙自然人债权人利益的行为，驳回向丙自然人要求A企业对甲公司债务承担偿还责任的诉讼请求。
5. 裁判观点
关于A企业是否是甲公司的法定清算义务主体的问题。甲公司系于1988年8月成立的合营企业，合营期限为15年。2000年10月甲公司被工商部门吊销营业执照。2003年8月合营期限届满，因未申请延期，故此时甲公司应当进行清算。
根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（一）》第一条“公司法（2006年1月1日）实施后，人民法院尚未审结的和新受理的民事案件，其民事行为或事件发生在公司法实施以前的，适用当时的法律法规和司法解释。”的规定，甲公司作为中外合资企业，其清算事由发生于2005年公司法实施前，故确定甲公司的清算义务主体应优先适用当时的中外合资企业相关法律规定。
对此从《最高人民法院关于审理中外合资经营合同纠纷案件如何清算合资企业问题的批复》（法释 [1998]1号）的内容亦可看出，合营企业清算问题应根据《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》《外商投资企业清算办法》的有关规定办理。国内有限责任公司有类似情形的，应依据《中华人民共和国公司法》的有关规定办理。
根据《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》（2001年修订）第九十条“合营企业在下列情况下解散：（一）合营期限届满。……”第九十一条“合营企业宣告解散时，应当进行清算。合营企业应当按照《外商投资企业清算办法》的规定成立清算委员会，由清算委员会负责清算事宜。”以及《外商投资企业清算办法》第八条“企业进行清算，应当由企业权力机构组织成立清算委员会。清算委员会应当自清算开始之日起15日内成立。”第九条“清算委员会至少由3人组成，其成员由企业权力机构在企业权力机构成员中选任或者聘请有关专业人员担任。”的规定，A企业作为甲公司的股东，并非上述行政法规以及规章所规定的清算义务主体。
且根据《外商投资企业清算办法》第三条“企业不能自行组织清算委员会进行清算或者依照普通清算的规定进行清算出现严重障碍的，企业董事会或者联合管理委员会等权力机构、投资者或者债权人可以向企业审批机关申请进行特别清算。企业审批机关批准进行特别清算的，依照本办法关于特别清算的规定办理”和第三十六条“企业进行特别清算，由企业审批机关或其委托的部门组织中外投资者、有关机关的代表和有关专业人员成立清算委员会”的规定：即使无法进行普通清算的情况下，依照特别清算规定，A企业也并非清算义务主体。另外，在甲公司章程中也规定，董事会应该提出清算程序，由此可见董事会应为清算义务主体。
综上，A企业并非甲公司的法定清算义务主体，对于丙自然人提出的A企业系甲公司的清算义务主体的上诉主张，本院不予支持。
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实务总结
1. “三资企业”清算义务主体的确定
1996年7月9日，对外贸易经济合作部经国务院批准发布《外商投资企业清算办法》，外商投资企业均适用该办法进行清算。《办法》根据“外资三法”的已有规定，统一明确规定，企业进行清算，应当由企业权力机构组织成立清算委员会。
清算委员会至少由3人组成，其成员由企业权力机构在企业权力机构成员中选任或者聘请有关专业人员担任。同时规定，企业不能自行组织清算委员会进行清算或者依照普通清算的规定进行清算出现严重障碍的，企业权力机构、投资者或者债权人可以向企业审批机关申请进行特别清算。企业审批机关批准进行特别清算的，依照本办法关于特别清算的规定办理。
2005年10月27日，修订后的《公司法》公布，自2006年1月1日起施行。第218条规定，外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。
2006年4月27日，国家工商总局、商务部、海关总署、国家外管局根据修订后的《公司法》，印发《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》（工商外企字【2006】81号），规定中外合资、中外合作的有限责任公司的董事会是公司的权力机构，其组织机构由公司根据《中外合资经营企业法》《中外合作经营企业法》和《公司法》通过公司章程规定。外商合资、外商独资的有限责任公司以及外商投资的股份有限公司的组织机构应当符合《公司法》和公司章程的规定。
2008年1月15日，国务院作出《关于废止部分行政法规的决定》（第516号国务院令），废止《外商投资企业清算办法》，被修订后《公司法》代替。2008年5月5日，商务部办公厅印发《关于依法做好外商投资企业解散和清算工作的指导意见》（商法字【2008】31号）规定，今后外商投资企业的解散和清算工作应按照公司法和外商投资法律、行政法规的相关规定办理。外商投资法律和行政法规有特别规定而公司法未做详细规定的，适用特别规定。
按照上述规定，《公司法》修订后，中外合资经营企业、中外合作经营企业的权力机构没有变化，新设外资企业应当按照《公司法》的规定建立组织机构，权力机构为股东会、股东大会。外商投资企业的清算义务主体相应根据企业权力机构确定。
2020年1月1日，《外商投资法》及《外商投资法实施条例》生效，同时废止了“外资三法”。根据《外商投资法实施条例》第44条规定，外商投资法施行前依照原“外资三法”设立的外商投资企业，在外商投资法施行后5年内，可以依照《公司法》《合伙企业法》等法律的规定调整其组织形式、组织机构等，并依法办理变更登记，也可以继续保留原企业组织形式、组织机构等。
2019年12月28日，国家市场监督管理总局《关于贯彻落实《外商投资法》做好外商投资企业登记注册工作的通知》（国市监注【2019】247号）规定：2020年1月1日以前依法（《公司法》《合伙企业法》）设立的外商投资的公司、外商投资合伙企业无须办理企业组织形式变更登记。
依照《中外合作经营企业法实施细则》或者《外资企业法实施细则》设立的不具有法人资格的外商投资企业，可以在《外商投资法》实施后五年内申请改制为合伙制企业，并按照《合伙企业法》的设立条件，向登记机关申请变更登记。
2020年1月1日以前设立的外商投资的公司，在《外商投资法》实施后五年内调整最高权力机构、法定代表人或者董事产生方式、议事表决机制等与《公司法》强制性规定不符事项的，应当修订公司章程，并依法向登记机关申请办理变更登记、章程备案或者董事备案等手续。
2020年1月1日以前依法设立的外商投资企业，在《外商投资法》实施后五年内申请调整组织形式、组织机构前（时），根据调整前的组织形式、组织机构以及议事表决机制申请变更（备案）或者注销登记的，登记机关应当予以受理。
因此，自2020年1月1日至2024年12月31日5年过渡期内，外商投资企业仍可以按“外资三法”的规定确定清算主体；在组织机构调整后，按照《公司法》或者《合伙企业法》的规定确定外商投资企业的清算主体。
外商投资企业不同时期清算义务主体如下：
2. 外商投资企业清算程序的变化
上世纪80、90年代，“外资三法”相继颁布实施，外商投资企业根据相应法律及实施条例、实施细则规定和企业合同、企业章程的约定作为企业清算程序依据。
1996年7月9日，对外贸易经济合作部经国务院批准发布《外商投资企业清算办法》，对外商投资企业的清算程序进行统一规范规定。该《办法》规定了普通清算程序和特别清算程序。普通清算由企业自主进行，由企业权力机构组织成立清算委员会。清算委员会至少由３人组成，其成员由企业权力机构在企业权力机构成员中选任或者聘请有关专业人员担任。清算委员会设主任一人，由企业权力机构任命。
经企业权力机构同意，清算委员会可以聘请工作人员办理清算的具体事务。企业不能自行组织清算委员会进行清算或者依照普通清算的规定进行清算出现严重障碍的，企业权力机构、投资者或者债权人可以向企业审批机关申请进行特别清算。企业审批机关批准进行特别清算的，依照办法关于特别清算的规定办理。
企业进行特别清算，由企业审批机关或其委托的部门组织中外投资者、有关机关的代表和有关专业人员成立清算委员会。清算委员会设主任一人，由企业审批机关或其委托的部门指定。特别清算期间，清算委员会主任行使企业法定代表人的职权，清算委员会行使企业权力机构的职权。清算委员会处理有关清算的事务，向企业审批机关报告工作。
1998年1月15日，《最高人民法院关于审理中外合资经营合同纠纷案件如何清算合资企业问题的批复》（法释【1998】1号）明确规定，合营企业（中外合资经营企业）清算问题则根据《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》《外商投资企业清算办法》的有关规定办理，人民法院组织清算没有法律依据。因此，在《外商投资企业清算办法》实施后，外商投资企业的清算程序应当依据该办法的规定进行，且不适用人民法院的强制清算程序。
2006年4月27日，国家工商总局、商务部、海关总署、国家外管局印发《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》（工商外企字【2006】81号）规定，外商投资的公司解散事由出现以后，公司未在《公司法》规定的期限内成立清算组进行清算，债权人也不向人民法院申请指定清算组进行清算的，外商投资的公司的权力机构、股东、债权人可以根据《外商投资企业清算办法》的规定向审批机关申请进行特别清算。
根据该《意见》的规定，外资企业按照《公司法》规定设立组织机构，应当根据《公司法》的规定程序进行清算，包括自行清算和法院强制清算，同时也可以按照《外商投资企业清算办法》的规定申请审批机关进行特别清算。
2008年1月15日，国务院废止了《外商投资企业清算办法》。同年5月5日，商务部办公厅印发《关于依法做好外商投资企业解散和清算工作的指导意见》（商法字【2008】31号）规定，今后外商投资企业的解散和清算工作应按照公司法和外商投资法律、行政法规的相关规定办理。外商投资法律和行政法规有特别规定而公司法未做详细规定的，适用特别规定。外商投资企业部分股东按照《中华人民共和国公司法》第一百八十三条规定请求解散公司的，应直接向有管辖权的人民法院提出。
根据上述《指导意见》的规定，在《外商投资企业清算办法》废止后，外商投资企业的清算程序，“外资三法”有特别规定的适用特别规定，外商投资企业是有限责任公司或者股份有限公司的适用《公司法》的清算程序规定，包括适用法院强制清算程序。
2008年5月19日，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）》（法释【2008】6号）开始实施；2009年11月4日，《最高人民法院《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》（法发【2009】52号）印发实施，上述司法解释为公司强制清算程序提供了具体明确的依据。
同时应当明确的是，外商投资企业适用《公司法》的清算程序，并不能改变企业的权力机构和清算义务主体。前述案件中，甲公司作为中外合资企业依照《公司法》规定进行法院强制清算，但法定清算义务主体仍然是公司董事，而不是公司股东（出资人）。
2020年1月1日，《外商投资法》及《外商投资法实施条例》生效，“外资三法”、商务部《指导意见》同时废止。根据《外商投资法实施条例》第44条规定，外商投资法施行前依照原“外资三法”设立的外商投资企业，在外商投资法施行后5年内，可以依照《公司法》《合伙企业法》等法律的规定调整其组织形式、组织机构等，并依法办理变更登记，也可以继续保留原企业组织形式、组织机构等。
因此，自2020年1月1日至2024年12月31日5年过渡期内，外商投资企业仍可以按“外资三法”的特别规定程序和《公司法》规定程序进行清算。在组织机构调整后，按照《公司法》或者《合伙企业法》的规定程序进行清算。
外商投资企业不同时期清算程序如下：
3. 前述案件主要争议焦点是甲公司的清算义务主体如何确定
《公司法》第一百八十三条规定，有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或股东大会确定的人员组成。《中外合资经营企业法实施条例》第九十一条、第九十二条规定，合营企业应当依法成立清算委员会，由清算委员会负责清算事宜；清算委员会的成员一般应当在合营企业的董事中选任。上述法律规定的差异是本案争议产生的主要原因。
清算义务人主体范围的确定[1]，主要应当以能否依法参与公司经营管理、享有公司支配性地位、具有易识别性等重要特质为参考依据。一般来说，公司董事对公司享有事实上的控制权。拥有控制权的人不仅能左右公司的经营管理，还会影响公司的清算行为。公司清算工作主要包括妥善清理现有的财产以及了结已有的债权债务关系，平衡保护债权人利益与股东利益。股东虽然为公司的最后所有者，但股东并不直接参与经营，而是公司董事会被赋予业务经营和事务管理的职权。公司的实际经营管理权属于董事会。
这一点，在本案中的中外合资经营企业中更为明显，董事会是中外合资经营企业的最高权力机构。董事会由董事组成，根据有权必有责、权责相一致的原则，中外合资经营企业董事承担企业的清算主体责任，具有明确的法律依据，也符合法律正义原则。
《民法总则》第七十条第二款和《民法典》第七十条第二款，均明确规定，法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人。法律、行政法规另有规定的，依照其规定。因此，《中外合资经营企业法实施条例》中规定的董事为法定清算义务主体，其作为立法先例，在此后的颁布《民法总则》和《民法典》中均得到肯定。
《民法典》已经明确规定法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为法人的清算义务主体。包括公司在内的法人组织解散情形出现时，法人的清算义务人，应当注意按照《民法典》、《公司法》等法律规定程序，及时履行法定清算义务，并在清算结束后，依法办理法人注销登记，避免因未及时履行清算义务，给法人、债权人或者其他利害关系人造成损害进而承担相应的赔偿责任。
2021年12月24日，全国人大就《中华人民共和国公司法（修订草案）》向社会公开征求意见。《公司法（修订草案）》第二百二十八条明确规定，董事为公司清算义务人,应当在解散事由出现之日起十五日内组成清算组进行清算。清算组由董事组成,但是公司章程另有规定或者股东会决议另选他人的除外。清算义务人未及时履行清算义务,给公司或者债权人造成损失的,应当承担赔偿责任。上述规定，与《民法典》规定的法人董事为法人的清算义务人的规定相一致。如《公司法（修订草案）》上述规定能够经全国人大常委会审议通过，则公司清算义务主体明确为公司董事，将不存在争议。
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