新《公司法》修订概览 | 国浩视点

(一) 有限责任公司股东认缴的注册资本应在五年内缴足

根据新《公司法》第四十七条的规定，简单来讲就是要求有限责任公司在成立之后五年内，股东把所有的注册资本金都缴足。法律、行政法规以及国务院对有限责任公司注册资本实缴、注册资本最低限额、股东出资期限另有规定的，从其规定。

其实这个制度并不陌生。回顾一下我国《公司法》资本制度的前后发展：

• 1993年《公司法》规定的是完全的法定注册资本制，并且是实缴制；

• 2005年修订的《公司法》将完全实缴制调整为部分认缴制，规定了出资期限、出资比例，并特别限定了现金出资的最低比例；

• 2013年修订的《公司法》才把实缴的时间完全放开；

• 新《公司法》修改回五年内缴足。新《公司法》修订的理由其实就是维持公司资本充足，提高公司的偿债能力。

再谈一下加速到期的问题，新《公司法》第五十四条规定：“公司不能清偿到期债务的，公司或者已到期债权的债权人有权要求已认缴出资但未届出资期限的股东提前缴纳出资。”我认为这条从逻辑上看是正确的，但适用时意义有多大，可能是需要再思考的。一方面，企业破产法中目前已经有企业破产时未届期出资加速到期的规定，《公司法》另外再做规定是否有意义？另一方面，新《公司法》已有五年内出资的规定，加速到期是否有必要？假设一个公司刚成立，可能运作一到两年的时间才去借债，债权届满需要一段时间，等公司不能偿还到期债务了，还需要走诉讼的途径，这样走下来有可能五年的时间也已经届满了。

另外，对于大家关注的新法生效后与旧法的衔接问题，根据目前公布的相关细则的征求意见稿，后续公司需在三年过渡期内逐步将出资期限调整为新《公司法》规定的期限以内，同时，新《公司法》第二百六十六条亦指出对于出资期限、出资额明显异常的，公司登记机关可以依法要求调整，具体措施由国务院规定。对于实操中是否要减资的问题，我给予两个比较明确的建议：

1. 如果股东确实没有明确的出资计划，建议减资；

2. 如果公司目前处于亏损状态，强烈建议在新法生效之前减资。

还有一点重要提示：对于缴资，新《公司法》给董事设置了一个核查义务，该内容将在第二部分“内部机构——董监高”展开讲。

(二) 股份有限公司的授权资本制

新《公司法》下，股份有限公司仍以实缴为主，具体含义包括：

1. 要求发起人实缴；

2. 募集设立的，向社会公开发行的股份要求实缴；

3. 按照法条贯通理解，设立后，向社会公开募集的股份要求实缴（实操中在招股说明书中会规定时限）。

比较特别的是，股份有限公司另设置了授权资本制。新《公司法》第一百五十二条第一款规定：“公司章程或者股东会可以授权董事会在三年内决定发行不超过已发行股份百分之五十的股份。但以非货币财产作价出资的应当经股东会决议。”这个条款出来以后，学界多有关于董事会滥用权利不当发行股票，损害股东利益的讨论。

但从国内的实践出发，上述讨论应该是多虑了。这条主要是便利上市公司新股发行，但由于对上市公司而言，发行股票有一个相对漫长的审核和注册时间，即使是授权资本制，也并不是董事会决议做出后马上就能完成发行，因此“股东一觉醒来发现董事会发行了一笔股票”这种情况很难出现。而授权资本制实质是一个“授权”的概念，在长达半年甚至一年的审核和注册时间内，股东会随时有可能撤回“授权”。因此，结合目前国内的发行制度，我认为授权资本制项下，董事会不当发行侵害股东利益的情况不太可能存在。

(三) 失权制度

新《公司法》第五十二条规定：“股东未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资，公司依照前条第一款规定发出书面催缴书催缴出资的，可以载明缴纳出资的宽限期；宽限期自公司发出催缴书之日起，不得少于六十日。宽限期届满，股东仍未履行出资义务的，公司经董事会决议可以向该股东发出失权通知，通知应当以书面形式发出。自通知发出之日起，该股东丧失其未缴纳出资的股权。依照前款规定丧失的股权应当依法转让，或者相应减少注册资本并注销该股权；六个月内未转让或者注销的，由公司其他股东按照其出资比例足额缴纳相应出资。股东对失权有异议的，应当自接到失权通知之日起三十日内，向人民法院提起诉讼。”

这个制度也不陌生，原《公司法》司法解释三中有类似规定，具体如下：

相比于原来的规定，新《公司法》的主要修改在于：

1. 权力下放到董事会；

2. 对于失权后的处理方式，新《公司法》明确如果不能减资或转让的，由其他股东按比例认缴。

我认为这个修改是值得商榷的。由于股东会是公司的最高权力机构，拥有对出资进行安排、调整的权力，股东会掌握决定股东失权/除名的权力，不仅正当，而且对于失权后的处理也可以水到渠成的做出安排。将权力下放至董事会，权且将正当性搁置不论，失权后的处理也非董事会能足够决定。尤其是‘由公司其他股东按照其出资比例足额缴纳相应出资’这种终极处理方式，赋予了董事会单方面要求股东扩大出资的权力是否恰当值得商榷。

(四) 弥补亏损制度

弥补亏损制度主要涉及两个条款，第一个是新《公司法》第二百一十四条，其中第一款主要是讲公积金的用途，包括弥补公司的亏损、扩大再生产或者转增注册资本，与原《公司法》没有区别。有区别的是第二款，第二款规定：“公积金弥补公司亏损，应当先使用任意公积金和法定公积金；仍不能弥补的，可以按照规定使用资本公积金。”自1994年生效至今，我国《公司法》向来是明确禁止资本公积金弥补亏损，这个制度设置其实是与当年的上市条件相关的。简单理解的话，不允许资本公积金弥补亏损，使得企业的利润更加真实，有利于债权人，不利于股东。新《公司法》现在允许了，公司有亏损可以先用任意公积金、法定公积金去弥补，不够弥补的，可以用资本公积金。

特别提示注意第二个相关条款：新《公司法》第二百二十五条第一款，该款规定：“公司依照本法第二百一十四条第二款的规定弥补亏损后，仍有亏损的，可以减少注册资本弥补亏损。减少注册资本弥补亏损的，公司不得向股东分配，也不得免除股东缴纳出资或者股款的义务。”其中“不得分配”是题中应有之意。“不得免除缴纳出资或者股款的义务”则存在以下问题：

1. 没有必要，因为条款讲的是弥补亏损，但是免除缴纳出资或者股款义务并不能起到弥补亏损的效果；

2. 混淆了盈亏问题和现金流问题；

3. 在实践中可能会引发误解：是否亏损企业在未弥补亏损之前就不能减少未缴纳的注册资本了？

因此，在该条款得以澄清之前，建议未足额缴纳注册资本且有账面亏损的企业进行减资。

(一) 董事的分类

新《公司法》对董事进行了很复杂的分类：大致可分为“执行董事”（虽然新《公司法》没有直接这么称呼）、“职工董事”（新《公司法》称之为“董事会中的职工代表”）、外部董事、独立董事四类。四类董事中，独立董事是外部董事的子集，即独立董事是外部董事的一部分，其他三类则有明确区分。

1. “执行董事”

“执行董事”是一个不怎么确切的称呼，因为新《公司法》中没有“执行董事”的说法。原《公司法》里倒是有，股东人数较少、规模较小的公司，可以设立一名“执行董事”，新《公司法》里把这个称呼去掉了。为何新《公司法》没有直接把董事分为“执行董事”和“非执行董事”？通俗的理解是，“执行董事”平时在公司工作，是管事的董事；“非执行董事”基本不在公司工作，是开会的董事。但国内的实践中，既存在虽然在公司担任董事，甚至董事长，但实际并不在公司工作的情况；又存在如“职工董事”每天都会来公司工作，但他可能只是打工人，在日常工作中并不在管理岗位的情况。所以暂且就把“执行董事”认为是日常在公司担任管理岗位的董事吧。

2. “职工董事”

“职工董事”主要源于新《公司法》第二十条及第六十八条，其中第二十条规定：“公司从事经营活动，应当充分考虑公司职工、消费者等利益相关者的利益以及生态环境保护等社会公共利益，承担社会责任。国家鼓励公司参与社会公益活动，公布社会责任报告。”第六十八条第一款规定：“有限责任公司董事会成员为三人以上，其成员中可以有公司职工代表。职工人数三百人以上的有限责任公司，除依法设监事会并有公司职工代表的外，其董事会成员中应当有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。”

3. 外部董事

新《公司法》第一百七十三条第二款提及：“国有独资公司的董事会成员中，应当过半数为外部董事，并应当有公司职工代表。”同时，第一百二十一条提及股份有限公司审计委员会成员时，运用了以下表述：“过半数成员不得在公司担任除董事以外的其他职务，且不得与公司存在任何可能影响其独立客观判断的关系。”其中“不得在公司担任除董事以外的其他职务”貌似就是“外部董事”的判断标准。但我觉得“外部董事”的概念并不清晰，比如在国资委直属国有企业中，国资委向该国有企业委派了一名董事，但该董事其实是国资委的人员或某国资委下属控股公司的职工，那他是否可以被界定为“外部董事”？

4. 独立董事

独立董事的要求比外部董事要高，主要规定在新《公司法》第一百三十六条以及《上市公司独立董事管理办法》，其中《上市公司独立董事管理办法》第六条明确规定了独立董事的任职资格条件。我认为在掌握独立董事与外部董事的概念时，掌握一点就可以了：独立董事都是外部董事，但外部董事不必然是独立董事。

(二) 有条件取消监事会

新《公司法》大体是说不论有限责任公司还是股份有限公司，不论公司规模大小，董事会设立审计委员会的，可以不设监事会。

新《公司法》项下，审计委员会与监事会人员资格要求具体见下表：

取消监事会一直是法律界的一个呼声，因为客观上讲它的作用不大，但这里会产生一个理论问题。新《公司法》规定在董事会中设置审计委员会，且行使监事会职权的，可以不设监事会，然而监事会的职责包括监督董事和高级管理人员，考虑到审计委员会的成员都是董事，其能否自己监督自己？

此外，新《公司法》规定董事会成员中的职工代表“可以”成为审计委员会成员，这里的“可以”二字凸显了职工董事地位之尴尬：为什么要用“可以”呢？如果用“应当”，那这个条款是有意义的；而“可以”则是一个多余的词：职工董事既然是董事，他天然就可以加入由董事组成的审计委员会，何必多说一句？至于上市公司是否会大面积取消监事会，我觉得是不太可能的。新《公司法》要求职工人数三百人以上的公司，需要在相关机构中设置职工代表，要么设置在董事会中，要么设置在监事会中。

根据原《公司法》及上市公司监管要求，目前上市公司监事会中已有职工代表的设置，在这种既存状态下，取消监事会，另行将职工代表放到董事会中，我认为可能性不大。退一步来讲，如果在上市公司董事会中另外加入职工董事，则可能还需要再补足独立董事人数以满足监管要求，但实际上独立董事并不好找。

(三) 法定代表人

新《公司法》第十条规定：“公司的法定代表人按照公司章程的规定，由代表公司执行公司事务的董事或者经理担任。担任法定代表人的董事或者经理辞任的，视为同时辞去法定代表人。法定代表人辞任的，公司应当在法定代表人辞任之日起三十日内确定新的法定代表人。”首先要关注的是新《公司法》项下可担任法定代表人的人员范围扩大了，从董事长、经理扩大为执行公司事务的董事。但与此同时产生一个问题：不代表公司执行事务的董事长，是否就不能当法定代表人了？其次要关注的是，人员范围扩大后如何确定法定代表人完全交由公司章程确定，因此，为免争议，建议章程中必须对法定代表人的产生程序进行明确。最后，新《公司法》第三十五条第三款规定：“公司变更法定代表人的，变更登记申请书由变更后的法定代表人签署。”这条是讲公司变更登记的，在公司发生管理权之争时可以免除很多问题，是比较贴心的设置。

(四) 其他

另外新《公司法》有一些文字措辞变化，比如原来的“辞职”改为“辞任”，再比如“罢免”改为“解任”等等。新《公司法》也进一步确认董事有辞任的权利。

(一) 董监高承担责任的基础

董监高承担责任的基础为“忠实”、“勤勉”义务。与原《公司法》相比，新《公司法》对于“忠实”和“勤勉”做出了相对清晰的解释，同时，将关联交易、同业竞争等事项明确化了。新《公司法》第一百八十条规定：“董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益。董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前两款规定。”此外，新《公司法》第一百八十一条到第一百八十四条也做了修改。

(二) 未修改或稍有变化的规定

1. 利用关联关系损害公司利益的责任

规定在新《公司法》第二十二条，这个责任原来就有。

2. 催缴出资的义务和责任

规定在新《公司法》第五十一条，是指公司成立以后，董事会需要对股东的出资情况进行核查，如发现未按期足额缴纳出资的，应当发出书面催缴书，催缴出资。如果没有履行上述义务，给公司造成损失的，负有责任的董事应当承担赔偿责任。原《公司法》司法解释三第十三条也规定了这个责任，当时是把它归到忠实、勤勉义务的“框”里的，且只针对增资，对于原始股东，是不存在催缴义务的。但新《公司法》项下，对于原始出资，也设置了催缴义务，这是董事需要关注的。

3. 协助股东抽逃出资的责任

规定在新《公司法》第五十三条，原《公司法》司法解释三第十四条也规定了这个责任，且甚至不需要归到忠实、勤勉义务的“框”里，因为抽逃一定有董监高的协助。

4. 董事会决议违反法律、法规、公司章程或股东会决议所产生的责任

规定在新《公司法》第一百二十五条，这条原来就有，基本上没变化。

5. 执业违反法律、行政法规、公司章程造成公司损失产生的责任

规定在新《公司法》第一百八十八条、第一百八十九条。这个责任也是老规定，但有一个新的变化，原《公司法》下，董监高执业违反了法律、行政法规、公司章程造成公司损失，如果公司不起诉，公司的股东有权提起股东代表诉讼，代位求偿；新《公司法》项下，母公司的股东也可以代位母公司下面的全资子公司，对全资子公司的董监高提起诉讼。

6. 怠于清算的责任

规定在新《公司法》第二百三十二条、第二百三十八条。原来也有怠于清算的责任，主要变化在于，原《公司法》规定由公司股东会决定清算组的成员；而新《公司法》默认董事为清算组成员，股东会另外做出决议的除外。

(三) 新规定

1. 为他人直接或间接取得股份公司的股份提供财务资助，违规决策的责任

规定在新《公司法》第一百六十三条，讲的是公司不得为他人取得本公司或其母公司的股份提供赠与、借款、担保以及其他财务资助，公司实施员工持股计划的除外。禁止为他人直接或间接取得公司股份提供财务资助，这个规定之前是被作为金科玉律的，新《公司法》现在开了一个口子，即为了公司利益，经过股东会决议，或者董事会按照公司章程或股东会的授权作出决议，公司可以为他人取得本公司或其母公司的股份提供财务资助，但需要满足以下条件：(1) 财务资助的累计总额不得超过已发行股本总额的百分之十；(2) 董事会作出决议应当经全体董事的三分之二以上通过。如果违反上述规定，给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。

这个责任适用的场景比较特殊：(1) 通常只发生在股份有限公司；(2) 主要在收购时适用；(3) 条款明确设置了财务资助的最高总额上限以及投票比例限制。这个运用场景不仅需要《公司法》做原则性规定，还需要上市公司监管制度做大量的规定，因此它离真正落地还有很远。从这个角度讲，目前该条款引发的风险并不大。但很有趣的是，做进一步思考会发现这个条款好像用处不大，许多上市公司的股价远高于面额，新《公司法》第一百六十三条用“股本总额”作为财务资助额度的对标，且只有百分之十的额度，这点钱作为撬动上市公司的财务杠杆好像不太够用。

2. 违法分配利润造成的责任

新《公司法》第二百一十一条规定：“公司违反本法规定向股东分配利润的，股东应当将违反规定分配的利润退还公司；给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。”原《公司法》中，可以归入“董事会决议违法”，新《公司法》则对其做了特定化处理。

3. 违法减少注册资本造成的责任

新《公司法》第二百二十六条规定：“违反本法规定减少注册资本的，股东应当退还其收到的资金，减免股东出资的应当恢复原状；给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。”

4. 执行职务致使他人造成损害的责任

新《公司法》第一百九十一条规定：“董事、高级管理人员执行职务，给他人造成损害的，公司应当承担赔偿责任；董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的，也应当承担赔偿责任。”这一条是新的规定。对比下《民法典》的规定，《民法典》第六十二条规定了法定代表人的责任，明确法定代表人因为执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任。法人承担民事责任后，依照法律或者法人章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。这条用的是追偿，不对外部担责。同时，《民法典》第一千一百九十一条第一款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。”也是追偿的性质。新《公司法》第一百九十一条规定应当直接对外承担赔偿责任，我觉得对于董监高而言，是风险最大的条款。

5. 控股股东、实控人与高管承担连带责任

新《公司法》第一百九十二条规定：“公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任。”这条对于《公司法》来说是新的规定，但在上市公司领域已有使用，这条的基本逻辑就是“教唆”。

6. 董事责任保险

新《公司法》第一百九十三条第一款规定：“公司可以在董事任职期间为董事因执行公司职务承担的赔偿责任投保责任保险。”这条对于公司法来说是新的规定，但在上市公司领域已有使用。新《公司法》一方面扩大了董监高的责任，但另一方面又规定公司可以为其投保责任保险，其实最后的成本还是由股东承担了。

(一) 股东会、董事会决议的无效、可撤销和不成立

原《公司法》司法解释四第二十二条就规定了这个内容，新《公司法》规定在第二十五条至第二十八条，基本是复制了原来的规定，但比原来更科学一些。需要特别关注的是，虽然股东会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或公司章程，或决议内容违反公司章程，股东可以请求人民法院撤销，但是新《公司法》另明确：“股东会、董事会的会议召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵，对决议未产生实质影响的除外。”

(二) 内部机构权限的变化

新《公司法》在内部机构的权限层面，设置了大量为公司松绑的规定。比如新《公司法》删除了原股东会“决定公司的经营方针和投资计划”、董事会“决定公司的经营计划和投资方案”、总经理“组织实施公司年度经营计划和投资方案”；又如不强制要求预决算了；再如不详细列举总经理的权限了。

(三) 有限责任公司股东会作出决议，强制要求过半数表决权股东通过

原《公司法》仅规定了特别决议事项的表决通过比例，其他普通决议不管。但新《公司法》第六十六条第二款明确：“股东会作出决议，应当经代表过半数表决权的股东通过。”

(四) 与股份有限公司会议有关的变化

第一个，股份有限公司现在不叫股东大会了，都统一叫股东会。第二个，股份有限公司的“创立大会”改为“成立大会”。这里我有一个思考：既然新《公司法》修改之后，设立股份有限公司，一个发起人也够了；也可以不设董事会了；股份转让也可以限制了；改制之后也不要求锁定了。那么有限责任公司和股份有限公司的区别到底是什么？或者统一都叫有限责任公司，仅在法律上区分为“公众公司”和“非公众公司”是否也可以？最后，还有一个实质性的变化，新《公司法》项下，提案权持股比例要求下降至1%。

(五) 股东的查账权

新《公司法》对股东的查账权做了调整，主要规定在第五十七条、第一百一十条，其中最大的变化是股东可以要求查阅公司的“会计凭证”了；第二个值得关注的变化是母公司的股东可以穿透查母公司全资子公司的账了。当然，对于股份有限公司来说，另外有一个连续一百八十日以上持股百分之三以上的要求。至于可以委托律师、会计师查阅则不必过分解读，原《公司法》司法解释二即规定，在股东在场的情况下，可以由律师、会计师等专业人员辅助，前提是有保密义务。

(一) 从“两次同意”变成“一次同意”

原《公司法》规定有限责任公司向股东以外的人转让股权，首先需获得其他股东过半数同意，如果不同意转让，就应当购买股权，不购买的，视为同意转让。这是一次同意。接下来又规定经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。这是第二次同意。由于同意事项类似，所谓的“两次同意”完全可以并为“一次同意”。新《公司法》第八十四条从“两次同意”变成“一次同意”，这是对股权转让前置条件的简化和优化，原来“两次同意”的设置，其实意义不大。

(二) 股权转让中，出资证明书、股东名册、登记机关登记、章程变更的关系

1. 公司股权的归属，依据股东名册确定，股东名册是最核心的。新《公司法》第五十六条第二款指出：“记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。”其次，第八十六条第二款特别明确：“股权转让的，受让人自记载于股东名册时起可以向公司主张行使股东权利。”

2. 出资证明书效力最弱，理论上来讲，出资证明书和股东名册效力的相互关系，就如同不动产权证和不动产登记簿，法律规定如不动产权证和不动产登记簿的记载存在差异，以不动产登记簿为准。新《公司法》第八十七条规定，转让股权后，公司应当及时注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书。

3. 有限责任公司的股东姓名和名称，是公司必要的登记事项，登记事项变化公司应当进行变更登记。但登记不是生效条件，而是对抗条件。从这个角度看，新《公司法》第八十六条中“需要办理变更登记的”，可能是指个人意愿，因有第三十二条、第三十四条的存在，实际上不存在客观上不需要登记的股权变化。

4. 章程也需要修改，但对于股权归属的确定似乎没有关系。新《公司法》为董事会直接变更章程铺平了道路。新《公司法》第八十七条明确，股权转让后，公司应当相应修改公司章程中有关股东及其出资额的记载。对公司章程的该项修改不需再由股东会表决。

综上，我们做下总结，股权转让过程中，第一个股东名册是直接的依据，最好是要变更的；第二个出资证明书不重要，能做就做；第三个工商登记肯定是要做变更的；第四个公司章程一定要修改，当然新《公司法》给了一个便利条件，公司章程因为股权转让的修改不再需要得到股东会的表决通过，这是实操中比较重大的进步。

(三) 股权转让中的出资问题

主要就是未届期的股权发生转让，由谁来承担出资责任的问题。原《公司法》司法解释三第十八条对此进行了规定，原则是不区分是否届期，出资义务都由原股东承担，受让人知道或应当知道的，可能因此承担连带责任。新《公司法》规定在第八十八条，区分两种情况讨论：

1. 未届期的，默认由受让人缴纳；受让人不缴的，转让人承担补充责任。

2. 缴纳出资有问题的，由转让人与受让人承担连带责任，受让人不知道的，不承担责任。

实践中，在做股权转让时，为避免受让方和转让方的双重风险，尤其是为了避免转让方的风险，如果有未缴付的出资，建议转让方予以缴足。如果真的没有缴资，建议可采取以下几种方式：

1. 收部分款项后缴资；

2. 减资后再增资。

第一，改制过程中，“创立大会”改为“成立大会”。因为其实现在绝大多数上市公司都是由有限责任公司改制成股份有限公司的，在这种情况下，说公司“创立”，我觉得是有问题的，说“成立”我觉得更妥当。第二，改制过程中，发起人可以只有一人。整体变更为股份有限公司后，发起人的股份不用再锁定一年。另外，新《公司法》特别提出可以发行“无面额股”、“类别股”。同时，新《公司法》明确上市公司不得与控股子公司交叉持股。

最后，讲一下“禁止违规代持”条款。新《公司法》第一百四十条规定：“上市公司应当依法披露股东、实际控制人的信息，相关信息应当真实、准确、完整。禁止违反法律、行政法规的规定代持上市公司股票。”原《公司法》司法解释三中有名义出资人和实际出资人的权利规定。原先的审判思路是，代持本身是有效的，但因为没有向证券监管部门进行披露，应当接受行政处罚。

实际上近年来，个别案例已突破了上述处理思路。如SPLS和GY股权代持案中，SPLS通过购入拟上市公司股票，由GY代持，公司上市后，SPLS要求支付收益（分红及股价差额），上海金融法院以公司上市时应当保持股权清晰为由认定代持无效，收益七三开分配。此外，在SS生物收购股权纠纷案中，SS生物投资人和实控人约定，上市六个月后实控人以市价收购投资人的合伙份额（即“二楼”的份额），金融法院以该协议为对赌协议，需进行清理为由，认定协议无效，交易所给与当事人及中介机构监管措施。

回到新《公司法》第一百四十条，该条款不仅杜绝了上市之前那些违规的股票代持情况，而且对中介机构的尽职调查而言，也提供了一定程度的保护。

（本文根据倪俊骥律师在国浩论道之新《公司法》解读发布会暨新《公司法》修订概览的讲座整理。）