法盛金融投资
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截至2017年末，我国金融机构资管业务总规模已达百万亿元。
针对之前部分业务发展不规范、多层嵌套、刚性兑付、规避金融监管和宏观调控等问题，监管部门进行了“乱象整治”，先后下发了《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（以下简称《资管新规》）、《商业银行理财业务监督管理办法》（以下简称《银行理财办法》）、《证券期货经营机构私募资产管理业务管理办法》（以下简称《私募理财办法》）等监管规定。
各金融机构正在按照《资管新规》、《理财办法》的要求进行业务转型，对于投资者来说，资产管理理财产品将不再宣传预期收益率，打破刚兑，实行净值管理，强调“买者自负，风险自担”，之前投资者眼中固定中高息的“类存款”不复存在，同样存在调整自身投资认知和决策的问题。
与此同时，投资者合法权利的保护也非常重要，是资管行业良性健康发展的重要一环，有助于避免资管行业乱治的恶性循环，“卖者尽责”是“买者自负”的前提。
但是，在投资者的权利保护方面，目前的法律环境还非常薄弱，司法实践的保护也不力。如果投资者投资资管产品，因为金融机构的过错造成损失，难以区分是市场风险还是金融机构过错原因，而且投资者也难以举证，索赔维权其实不易。
一方面，资管产品的法律性质虽然“信托说”为多数意见，如证监会相关部门负责人就《证券期货经营机构私募资产管理业务管理办法》及其配套规则答记者问中就强调：“《私募理财办法》依法明确各类私募资管产品均依据信托法律关系设立”，《资管新规》和《银行理财办法》实质上也是按照“信托”的法律性质来构造。
但囿于监管分立以及对“信托”的误解等原因，司法实践中，除信托理财产品外，《信托法》并没有作为基本法律依据被引用，金融机构作为信托受托人的“勤勉尽责，坚持客户利益至上，应履行各项主动管理职责”的义务，如有违反，无法通过《信托法》追究法律责任。
在资管产品法律性质不明晰，缺乏上位法援引的情况下，各种监管规定等规范性文件，并不能作为法律依据直接引用，但可以作为裁判说理的依据。
根据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》，民事裁判文书可引用法律、法律解释、司法解释、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，其他规范性文件经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。在此情况下，法院自由裁量大有空间，且缺乏稳定性。
2015年12月24日时任最高人民法院民二庭庭长杨临萍在《关于当前商事审判工作中的若干具体问题》的讲话中提到：“相关监管部门在部门规范性文件中对银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额等高风险金融产品的销售作出的规定，与法律、行政法规等法律规范的规定不相抵触的，如果部门规范性文件是限制卖方机构权利或增加卖方机构义务，可以适用部门规范性文件。相关监管部门的规范性文件与法律、行政法规等法律规范相抵触的，不能适用部门规范性文件。”
就目前的司法实践来看，由于《资管新规》被官方高度强调以及金融交易行为本身的特殊性，《资管新规》及其配套的各理财办法对资管产品纠纷的司法裁判规则的影响力已经在逐步显现，相继出现了以金融监管规定为基础和裁判说理依据的案例。
在［2017］最高法民终529号福建伟杰投资有限公司、福州天策实业有限公司营业信托纠纷案中，最高人民法院认定：“由于双方签订的《信托持股协议》违反了中国保险监督管理委员会《保险公司股权管理办法》的禁止性规定，损害了社会公共利益，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项等规定，认定其为无效。”
在（2017）最高法民申2454号杨金国与林金坤委托投资协议纠纷案中，最高人民法院在阐述双方签订的《委托投资协议书》违反公司上市系列监管规定而无效时认为：“这些规定有些属于法律明确应予遵循之规定，有些虽属于部门规章性质，但因经法律授权且与法律并不冲突，并属于证券行业监管基本要求与业内共识，对广大非特定投资人利益构成重要保障，对社会公共利益亦为必要保障所在，故依据《合同法》第52条第4项等规定，本案诉争协议应认定为无效。”
2017年8月4日，最高人民法院发布的《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》中规定：“以服务实体经济作为出发点和落脚点，引导和规范金融交易。……对以金融创新为名掩盖金融风险、规避金融监管、进行制度套利的金融违规行为，要以其实际构成的法律关系确定其效力和各方的权利义务。”
2018年6月25日上海市高级人民法院发布的《关于落实金融风险防范工作的实施意见》（下称“《实施意见》”）规定：“审慎处理金融创新产品引发的金融纠纷案件。对不符合金融监管规定和监管精神的金融创新交易模式，或以金融创新为名掩盖金融风险、规避金融监管、进行制度套利的金融违规行为，及时否定其法律效力，并以其实际构成的法律关系确定其效力和各方的权利义务。”
2018年7月23日上海市浦东新区人民法院为贯彻落实上海高院《实施意见》发布了《关于加强金融审判与金融监管有效衔接的意见》规定：“要准确甄别法律关系，准确认定金融交易实际构成的法律关系，对合法合规的金融交易模式依法予以保护，实现法院裁判结果与金融监管政策导向的有机衔接，避免以金融创新为名规避金融监管、掩盖金融风险。”
从上述案例和法院审判指导意见的规定可以看出，基于资管产品金融纠纷的特殊属性，法院审判已在配合现有金融监管政策，对金融行业新型交易模式进行司法判断，应用“穿透”原则对实际交易进行判断，确定其实质法律关系和法律性质，继而确定相关合同的合同效力。
资管产品金融司法审判的监管化趋势对于规范金融机构资产管理业务、防控金融风险、维护金融秩序的健康发展以及保障投资者权益具有重要意义，但另一方面，该趋势也会在一定程度上减损司法的可预测性和稳定性。
《资管新规》和《银行理财办法》等监管规定均禁止“刚性兑付”。
在法院审判实践中，投资者被要求“买者自负”并履行举证责任，其主张损失赔偿的诉求往往得不到法院支持，在司法实践中，早已打破了“刚性兑付”。
法院对投资者举证责任的严苛要求，以及对造成投资损失是市场风险还是受托人过错不加区分和认定的态度，对投资者权益保护极其不利。
如2018年上海二中院发布的金融消费典型案例之二“李某诉甲证券公司金融委托理财合同纠纷案”，法院认为：“证券公司在销售理财产品时已充分履行风险揭示等义务的，对投资者的损失不承担赔偿责任,投资者应自担损失风险。”
在(2017)最高法民申3856号郝茹莎、万向信托有限公司信托纠纷再审案中，法院认为：“郝茹莎主张万向公司存在主观过错，但未提供相关证据予以证明。”
在(2016)沪0101民初23030号中泰信托有限责任公司其他信托纠纷一审案中，法院认为：“原告提起的违约赔偿之诉，需以合同相对方存有违约行为为前提，并且原告的损失计算依据必须科学、客观、合法。本案被告的违约行为并不存在，原告的损失依据亦不够充分。”
《资管新规》第八条规定：“金融机构未按照诚实信用、勤勉尽责原则切实履行受托管理职责，造成投资者损失的，应当依法向投资者承担赔偿责任。”
发生该规定下的纠纷并诉诸法院时，应该是投资者还是金融机构承担举证责任？
上文列举的案例说明，司法实践多采用投资者承担举证责任的观点，仅有个别案例适用金融机构承担举证责任的要求。
如(2015)渝一中法民终字第05004号新华信托股份有限公司与钱海莹信托纠纷上诉案，法院认为：“虽然本案信托计划具有投资风险，但新华信托公司作为对信托计划项下信托财产进行集中管理、运用或处分的受托人，应就该信托计划是否盈利，或者是否存在因不可归咎于受托人的原因导致信托财产发生损失等相关情况承担举证责任。”
而且，钱海莹与新华信托公司签订的信托合同也约定，新华信托公司作为受托人，应当在信托终止后10个工作日内编制信托财产分配的清算报告，且在信托计划存续期间，如果发生可能对信托受益人权益产生重大影响的事项时，受托人在知道临时事项发生之日起10个工作日内向委托人或受益人作临时披露等。
本案中，新华信托公司在合同期满后既未向钱海莹分配信托本金及收益，亦未举示证据证明安吉新农村信托计划发生不可归咎于其自身原因的损失，亦未尽到合同约定的编制清算报告、临时披露等义务，故应由新华信托公司承担相应的违约责任。
资管产品投资者属于金融消费者，尽管对于金融消费者权益保护，先后下发了一系列规定，如国务院办公厅国办发〔2015〕81号《关于加强金融消费者权益保护工作的指导意见》、中国人民银行银发〔2016〕314号《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》、中国证券监督管理委员会2017.03.15《证券期货投资者适当性管理办法》等，但是金融消费者应有的“倾斜保护”与《资管新规》“买者自负”的要求有所冲突，需要根据“公平合理”和“诚实信用”的原则适当协调。
投资者购买金融机构发行的资管产品，投资者与金融机构之间存在严重的信息不对称，简单地要求投资者承担举证责任并不现实和合理，适当的举证责任倒置制度，有利于投资者权益的切实保护，也符合金融消费者权益保护的方向。2003年施行的最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》中关于金融机构承担举证责任的规定，可资借鉴。
最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十八条规定：“投资人具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间存在因果关系：（一）投资人所投资的是与虚假陈述直接关联的证券；（二）投资人在虚假陈述实施日及以后，至揭露日或者更正日之前买入该证券；（三）投资人在虚假陈述揭露日或者更正日及以后，因卖出该证券发生亏损，或者因持续持有该证券而产生亏损。”对于虚假陈述的投资者索赔，采取举证责任倒置原则，推定因果关系存在。
台湾地区《金融消费者保护法》第十一条：“若金融机构有违两种义务规定致金融消费者受有损害者，应负损害赔偿责任。但金融服务业能证明损害之发生非因其未充分了解金融消费者之商品或服务适合度或非因其未说明、说明不实、错误或未充分揭露风险事项所致者，不在此限。”可以参考。
另外，《银行理财办法》第十六条规定：“商业银行应当按照国务院银行业监督管理机构关于外部审计的相关规定，委托外部审计机构至少每年对理财业务和公募理财产品进行一次外部审计，并针对外部审计发现的问题及时采取整改措施”。法院在认定案件事实时，可以适当参考该外部审计报告或要求进行专项审计，以查明事实。监管部门对金融机构的处罚裁定及其对事实的认定也资参考。
可见，上述资管产品投资者索赔的诸多问题，需要配套制度来保障和解决，投资者自身在事后资管产品维权方面并没有什么出路。
目前，投资者唯可以关注前端的产品销售和信息披露事项，或许事前的防范还有出路。《资管新规》对资管产品的销售提出了严格要求，各金融机构的整改转型就包括对销售行为的规范。如《银行理财办法》的附件就对商业银行理财产品销售提出了细致的管理要求。投资者签字画押前务必要擦亮眼睛，慎重决策。金融机构在销售形式上满足监管要求后，事后就此索赔会更加困难。
《资管新规》对信息披露也提出了新的高要求，《银行理财办法》也作出了相应细致规定，投资者也要对金融机构相关的信息披露形式、频率等进行密切关注，注意金融机构是否违反信息披露义务，就此着眼索赔也是一个思路。
本文是在金融机构未按照诚实信用、勤勉尽责原则履行受托管理职责，造成投资者损失，应当向投资者承担赔偿责任的角度来展开，在损失的因果关系上，区分金融机构的过错和市场、商业风险也很有必要，投资者也需自行承担市场风险的后果。
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