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一、诉讼/仲裁主体资格问题
（一）通道类信托计划委托人的诉讼/仲裁主体资格
资管新规出台前，金融行业的分业监管给信托公司带来了一定的制度监管“红利”，其他金融机构为规避本行业内相对严格的监管政策借道信托计划开展投资、融资业务，这催生了大量的通道类信托计划，这其中体量最大的为银信通道。如上述常见交易模型中，优先级投资者及劣后级投资者便存在“假集合、真通道”的情况。在通道类信托中，信托公司一般不承担实际的管理职责，仅根据委托人的要求和指令进行事务类管理，如签署协议、执行划款、收回投资等。对于通道类信托，信托公司一般都要求在信托合同中设置“原状分配条款”，即如所投资信托计划在本合同终止时无法变现的，委托人承诺同意接受以该信托计划现状形式向委托人分配。在实际发生投（融）资风险导致无法收回投（融）资收益时，特别是产生诉讼/仲裁等争议情形时，存在部分信托公司消极应对风险、不愿直接参与到诉讼/仲裁环节中，这就引发对于通道类信托委托人是否具有诉讼/仲裁主体资格的争论。在上述常见的交易模型中，优先级投资者及劣后级投资者签署了《信托合同》，与信托公司成立了信托计划，双方构成信托法律关系自不必赘述。关于通道业务的效力，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第93条指出“在过渡期内……如果不存在其他无效事由，一方以信托目的违法违规为由请求确认无效的，人民法院不予支持。至于委托人和受托人之间的权利义务关系，应当依据信托文件的约定加以确定。”在交易模型中信托法律关系并不存在其他致使合同无效的情形，应被认定为有效。虽然在信托法律关系中，投资者和信托公司也分别冠以委托人和受托人之称谓，但信托法律关系与《民法典》规定的委托代理法律关系有明显的区别。对于信托法律关系与委托代理法律关系的区别，一般认为信托法律关系有以下特点：（1）信托法律关系的内容范围较特定，主要针对特定财产的管理和特殊事务的处理；（2）不同于委托代理关系中受托人是依委托人的意志、以委托人的名义对外为委托事务，在信托关系中受托人是以自己的名义独立管理信托财产、处理信托事务；（3）委托代理关系中，代理人行为的法律后果由委托人承担，而信托受托人管理和处分信托财产的法律后果由信托财产承担；（4）信托受托人在处理信托事务时与第三人发生的法律关系，直接约束受托人和第三人，与委托人、受益人无关。而代理人与第人发生的法律关系，直接约束委托人和第三人。[1]上述第（4）个特点即《民法典》第九百二十六规定的在委托代理法律关系中委托人的介入权[2]。也是基于此点，信托法律关系更倾向于体现信托财产的独立性，即独立于委托人其他财产，又独立于受托人自有财产。受托人基于信托目的而从事的管理、处分行为，其法律直接作用于信托财产，而非委托人。这从理论上给信托计划委托人作为适格主体直接对融资人提起诉讼或仲裁程序造成了障碍。在审判实务中，司法机关的主流观点认为此类通道业务实质上属于信托法律关系，如（2017）川民终680号判决书中，法院认为：“根据《中华人民共和国信托法》第二条关于“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或特定目的，进行管理或者处分的行为”的规定，信托法律关系具有以下特点：一是委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人管理；二是受托人以自己的名义，为受益人利益或特定目的，对信托财产进行管理、处分，信托财产具有独立性。本案中，从案涉《信托合同》的签订、内容及履行情况看，系吉林建苑公司基于对四川信托的信任，自愿将其合法所有的3000万元资金委托给四川信托，由四川信托在合同确定的权限内对3000万元信托财产进行管理、运用或处分，并约定信托的类型为被动受托，即系根据委托人吉林建苑公司指定管理并运用信托资金。同时，四川信托亦是以自己的名义与众诚钡盐公司签订的《信托贷款合同》，作为一方合同主体履行了《信托贷款合同》，独立对信托财产进行了事务型管理，双方交易符合信托法律关系的特点。”司法机关认为信托计划以募集的资金进行投资或贷款，属于信托公司在资金依法募集后的资金运用行为，由此引发的纠纷不应当认定为营业信托纠纷。委托人在通过原状分配或资产转让后可依法获得对底层债务人的追索权，如在（2019）鲁0502民初842号判决中，法院认为：“恒丰银行作为涉案款项的实际所有人，在云南国际信托有限公司、万家共赢资产管理有限公司向其披露借款人及担保人，并将全部剩余债权及相应担保权利分配给恒丰银行后，恒丰银行享有云南国际信托有限公司对骏马公司、丰源公司、三合公司、王玉庆、蒋春华的权利主张。”上述案例也基本代表了目前司法界对于信托计划委托人的诉讼/仲裁主体资格问题上的主流观点，即信托计划委托人直接对底层融资人提起诉讼/仲裁申请有违信托法律关注中的独立性原则及合同法律关系中合同相对性原则，目前普遍认为信托计划委托人无法直接对底层融资人提起诉讼/仲裁申请。换言之，委托人若需获得诉讼主体资格，则可以考虑通过信托公司进行原状分配或向委托人转让信托财产的方式获得对底层债务人的追索权。综上所述，在信托法律关系中，受限于信托财产的独立性，委托人无法直接以权利人（债权人）的角色直接对底层债务人主张权利。鉴于在信托计划结束或底层资产出现问题时，作为通道方的信托公司大多愿意主动让渡管理角色，多会采取原状分配[3]或权益转让[4]的方式将对底层债务人的权利分配或转让给委托人，故在城市更新项目中，委托人获得原状分配或权益转让后拟直接主张权利时，笔者认为在操作层面上，并不存在过多障碍。然而在实际操作中，由于原状分配条款约定详尽程度不同、优先级投资者及劣后级投资的在信托计划中权益顺序不同，底层权益如何分配或转让尚存在一些争议，即如果底层权益全部分配或转让给优先级投资者，则如何保证劣后级投资者的合法权益？优先级投资者代为处置底层权益是构成新的信托法律关系还是委托代理法律关系？如果底层权益拆分分配或转让，则如何保证优先级投资者在原信托计划交易结构下的优先性？以上问题在现实案例中屡见不鲜，但鉴于篇幅限制在此不做展开论述。
（二）有限合伙人的诉讼/仲裁主体资格
除了上述信托计划委托人的诉讼/仲裁主体资格之外，该项目中如果SPV为信托公司实际控制，如资产端出现项目公司未能按期清偿债务之情形，信托公司可控制SPV采取宣布股东借款提前到期、要求原股东提前回购股权并按照合同约定支付违约金等救济性权利。但如果SPV是为项目方控制的情况下，如SPV怠于对项目公司采取债权救济/保障措施（包括但不限于要求提前还款、追加担保或实现已有担保权利等），信托公司能否直接起诉项目公司违约并要求提前还款、行使担保权利等，是该类项目需要解决的核心问题之一。为便于分析，笔者在此将问题抽象概括为：信托公司向项目方控制的SPV发放信托贷款，最终通过股权及债权方式投资于项目公司，信托公司在项目公司违约时是否可以直接向项目公司提起诉讼或仲裁？如在常见交易模型中，除了股权投资关系外，信托公司与SPV之间也可能存在信托贷款法律关系，SPV与项目公司之间也存在股权投资与借款及担保法律关系，前者与后者的法律关系相互独立，受不同合同文件的约束。在信托公司与项目公司之间不存在《民法典》第五百二十三条规定的由第三人履行合同之约定的情况下[5]，信托公司主要可通过以下两个途径主张权利。有限合伙人派生诉讼，是指当有限合伙企业的合法权益受到侵害，而执行事务合伙人怠于行使权利追究相关第三人责任时，有限合伙人为了合伙企业的利益，以自己的名义直接向第三人提起的诉讼。有限合伙企业的组织结构具有二元性，有限合伙人仅以其出资为限承担责任，而普通合伙人则对有限合伙企业债务承担无限连带责任；有限合伙人不享有管理合伙企业事务的权利，合伙企业事务的管理权由普通合伙人即执行事务合伙人行使，且只有普通合伙人即执行事务合伙人才能对外代表有限合伙企业。如此结构设计之下，有限合伙人对合伙企业进行经营管理的权利受到了限制，但有限合伙人作为合伙企业的主要出资人，其对合伙企业享有的其他权利如利润分配权等并未消失。故当有限合伙企业的利益受损时，必然产生有限合伙人利益受损的法律后果。通常，有限合伙企业的利益受损，应当由执行事务合伙人以合伙企业的名义提起诉讼或仲裁。如果执行事务合伙人怠于行使该权利，合伙企业则无法通过其他有效途径进行权利救济。有限合伙人派生诉讼制度，即通过赋予有限合伙人跨越有限合伙企业经营管理限制，直接起诉侵害有限合伙企业利益之第三人的权利，达到制衡执行事务合伙人滥用、怠于行使经营管理权并阻却外部侵权人对公司的损害，从而达到维护有限合伙企业利益的目的。通说认为，我国《合伙企业法》第六十八条系对有限合伙人派生诉讼制度的规定，即：“有限合伙人的下列行为，不视为执行合伙事务：……（七）执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼；……”。此项规定赋予有限合伙人享有提起派生诉讼的权利，对我国有限合伙人派生诉讼提供了依据和请求权基础。在实务中，（2016）最高法民辖终94号、（2016）最高法民终756号、（2020）最高法民辖终24号判决中，最高人民法院皆认可了有限合伙人的作为原告的诉讼主体资格。然而，《合伙企业法》第六十八条虽规定了有限合伙人派生诉讼的整体原则，但在此制度下仍存在以下问题待明确和讨论：（1）如何确认执行事务合伙人怠于行使权利；（2）有限合伙人是否受合伙企业与项目公司之间的仲裁条款的限制？（3）有限合伙人提出的诉讼标的额是否应以其在合伙企业的出资为限？（4）因提起派生诉讼，有限合伙人为此支付的诉讼费、律师费等各项费用在合伙企业收益分配中是否具有优先性？在实务中，较难证明的是执行事务合伙人是否怠于行使权利，以及从何种角度判定其行使权利的充分性。在（2016）最高法民终756号案件中最高院认为：“有限合伙与债务人之间的四笔债权在2014年8月1日前均已到期，然而截至2015年1月1日，和信资本公司作为执行事务合伙人，未就案涉到期债权向瑞智公司提起诉讼或申请仲裁，也未与瑞智公司达成任何保障有限合伙债权尽快实现的协议，最高院即认定和信资本公司作为执行事务合伙人怠于行使权利。”在（2016）粤0391民初652号，一审法院认为：“有限合伙人在提起派生诉讼之前，必须遵循“穷尽有限合伙企业内部救济”的商业裁判原则，应当向执行事务合伙人或企业内部治理机构提出积极行使权利或采取其他有效手段维护企业合法权益的书面请求，通过企业内部救济预案或内部合伙协议约定的方式妥当解决权益受损的责任追究事务，只有在内部救济无法得到积极回应时，其才有权代位行使派生诉讼起诉权。鉴于有限合伙企业的执行事务合伙人相比公司管理者具有更好的激励机制，更有利于让其实现最优努力水平，承担的风险也更大，因此当有限合伙人提起派生诉讼时，相比公司股东更应穷尽企业内部救济。所以有限合伙人派生诉讼提起权前置程序应不低于或可参照公司法股东派生诉讼前置程序的要求，如提起诉讼前应书面请求执行事务合伙人向人民法院提起诉讼等。当执行事务合伙人在情况紧急、不立即提起诉讼将会使企业利益受到难以弥补的损害依旧未及时行使权利时，有限合伙人有权提起派生诉讼。”[6]对于有限合伙人是否受合伙企业与项目公司之间仲裁条款的限制，目前大多数司法裁判普遍认为，有限合伙人派生诉讼系代有限合伙向第三人主张权利，理应受合伙企业与第三人关于仲裁条款的限制。如在（2021）苏04民终2148号中，常州市中院认可了常州市天宁区人民法院的观点，即“起诉人基于其为兴绎企业有限合伙人的身份，以自己的名义代兴绎企业向股权转让合同及补充合同的相对方主张权利，理应遵守合同约定的争议解决条款，其向人民法院提起诉讼的，人民法院应当不予受理。”采用此观点的还有（2020）浙02民终725号、（2019）浙0803民初3284号。结合上述分析以及案例，笔者认为，有限合伙人派生诉讼具有派生性，是依据《合伙企业法》第六十八条约定执行事务合伙人怠于行使权利后行使的诉权，其权利起点在于合伙企业与第三人之间签署的相关协议，故，应遵从该协议关于仲裁条款的限制。同样的，有限合伙人基于执行事务合伙人之怠于行使权利损害了有限合伙之整体利益，进而影响了其在整体利益下的个人利益。但在整体利益未获保护的情况下个人利益无从谈起，且有限合伙人在有限合伙内的利益是多重的，并不限于财产分割权利，所以有限合伙人提出的派生诉讼标的额并不应以其在合伙企业的出资为限。在（2016）最高法民终756号中，最高人民法院也持相同观点：“《合伙企业法》第六十八条第二款第七项规定，执行事务合伙人怠于行使权利时，有限合伙人督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼，不视为执行合伙事务。该条款赋予了合伙企业的有限合伙人以自己的名义代表合伙企业提起诉讼的权利，且并未限定其在个人出资额范围内提出诉讼请求，只要满足以合伙企业的利益为目的这一要求即可。”如上所述，有限合伙人在派生诉讼中，其目的是为保护有限合伙之整体利益，虽出发点在于保护整体利益下的个人利益，但实际效果可使得有限合伙整体获益，对于在派生诉讼中产生的诉讼费、律师费等各项费用应被视为对有限合伙权益进行管理而产生的费用，应被认定为有限合伙的债务，有限合伙人因此对有限合伙享有相应债权，在合伙企业权益分配中债权优先于合伙人权益的分配自不必赘述。除此之外，笔者认为该债权与无因管理之债具有一定的相似性，相对于其他普通债权的优先性，可参考破产程序中对于共益债务的认定，本文在此不再展开讨论。从借贷法律关系上，在一定条件下信托公司作为SPV的债权人，可对SPV的债务人项目公司及/或其股东提起代位诉讼。《民法典》第五百三十五条规定：“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”根据前述规定，信托公司提起代位诉讼的前提是信托贷款债权合法、SPV对项目公司及/或其股东的债权已到期并且SPV怠于行使债权、担保权利对信托公司造成损害的。在司法实务中，为证明SPV对项目公司及/或其股东的债权已到期，信托公司至少需举证项目公司及/或其股东出现了投资端合同项下的违约情形，依照合同约定SPV拟有权随时要求项目公司提前还款及/或其股东提前回购及/或处置抵押物、质押物或实现其他担保权利，法院往往根据载明本息催告、违约警示、宣布债权提前到期等往来函件来认定举证是否足够充分。与此相冲突的一点是，基于SPV由项目方控制，其很可能不会在信托贷款债权所处各阶段配合信托公司向项目公司及/或其股东发出书面催告、通知等债权人行权证明文件，信托公司如越过SPV直接向项目公司及/或其股东发出的书面文件证明底层债权已到期，司法机关能否进行认定尚且存疑。但笔者认为，在SPV欠付信托贷款本息、项目公司出现实质违约的情况下，信托公司的“越位”通知、取证可作为其代位诉讼的证据使用。综上，笔者认为，在资金信托业务中，项目方违约且SPV怠于行使投资人或债权人权利的，信托公司可针对项目公司提起有限合伙人派生诉讼或债权人代位诉讼，直接主张SPV对其享有相关权利。
二、对赌及回购条款的相关问题
（一）城市更新项目中的对赌与回购条款
如上文所述，在城市更新类项目中，投资者与开发商（实际操盘方，非项目公司）针对五证取得时间、可售面积、去化率、销售价格、开发建设总成本等进行对赌，开发商触发对赌（或违约）条件后按合同约定回购项目公司股权。对赌条款又称股权投资估值调整机制，是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。对于投资方与目标公司的股东或者实际控制人订立的“对赌协议”，如无其他无效事由，认定有效并支持实际履行，实践中并无争议，《全国法院民商事审判工作会议纪要》也认可了此类对赌条款的效力。对于投资方与目标公司之间定了的“对赌协议”，因涉及到其他股东的权利及抽逃出资对目标公司债权人的影响，法院一般分不同情况进行裁判[7]。 区别于PE/VC股权投资的对赌条款所随附的其他如股权补偿、价格调整机制，在城市更新类项目中对赌条款一般包括现金补偿和股权回购等调整机制，尤其是股权回购条款作为对赌退出的重要方式，即在对赌条件未达成时，目标公司的原股东或者实际控制人需以事先约定的价格对增资股权进行回购。此类对赌条款附带的股权回购条款经常引发的一个问题是，此类投资究竟是股权投资还是债权融资？投资者对项目公司的投资及回购是否为明股实债？由此问题，进而引发对底层实体权利的讨论。结合房地产融资中明股实债问题的多发性，在城市更新类项目中此类对赌条款附带的股权回购条款有被认定为明股实债的可能性，本文将从同类案件裁判规则中寻求认定或股或债的一定标准。
（二）主要裁判思路解析
尽管在典型的交易中，投资人出于对本金安全和固定收益的特别关注，与融资方等在股权转让协议或其他文件中专门约定了回购价格、回购条件及违约责任等条款，但法院有时并未按照“实质重于形式”的原则将其认定为债权投资，甚至从有限的样本分析，认定为债权关系的案例在数量上并不普遍，且需要特别之理由。在（2015）民申字第1198号中，最高人民法院认为：“北方信托公司将案涉资金投入禹丰公司完成增资入股、登记为股东后，即应承担持股期间出资人的责任。而企业之间借贷，出借人只是借款人的债权人，并非股东，不承担出借款项期间借款人股东的责任。而且，本案中，接受增资方为禹丰公司，受让股权方为云创公司，接受资金方和给付资金方并非同一主体，不能因股权转让事实认定北方信托公司与禹丰公司之间实质为企业之间借贷法律关系。”在各方已签署股权转让协议或增资协议，且投资人已经被登记为股东的情况下，仍有法院并不局限于合同文本的形式考察，而是结合融资背景、各方当事人交易目的以及其他相关证据认定融资行为实质属于债权债务关系。如在（2014）渝高法民初字第00010号中，重庆市高级人民法院认为：“新华信托公司与江峰房地产公司签订的《合作协议》和《收益权转让合同》的实质均为借款合同。而判决的主要的事实与理由考察了其背后真实的交易背景，首先，双方在签订《合作协议》之前，江峰房地产公司向新华信托公司发出了借款申请、还款计划，并通过了股东会决议，表达了以密州购物广场的在建商铺作为抵押向新华信托公司借款1亿元，用于支付密州购物广场项目工程垫资款的意愿；其次，《合作协议》约定新华信托公司以1元资金受让江峰房地产公司原股东持有的90%股权，显然与该股权的实际市场价值不符，也不符合常理；最后，因《合作协议》中江峰房地产公司对新华信托公司不负有支付义务，该合同项下办理的在建商铺抵押和股权质押没有设定担保的主债权存在。江峰房地产公司庭审中主张《合作协议》的性质应为股权转让合同，这与当事人签订《合作协议》并办理相关担保财产的抵押、质押手续的意思表示不符。”无论是基于股债的性质判断所涉因素过于复杂，还是考虑到双方对股权抑或债权的争执，实质在于回购等条款的履行上，亦有法院并未纠结于股权投资或债权债务关系的认定，而是重点审查回购或本金及固定收益返还等条款的效力，是否是当事人真实意思表示，是否违反法律、行政法规的强制性规定，是否应依约履行该等义务等等。如在（2014）民二终字第261号，最高人民法院认为：“本案交易实际内容是新华信托以受让并定期出售股权、或转让信托资产份额、或到期清算目标公司财产的方式，向兴安盟时光公司投资10920万元，用于房地产项目开发，到期获取固定资金收益（股权收益或利息），属于信托公司正常的业务经营活动。本案当事人签订的《合作协议》等相关协议，其意思表示真实，内容不违反法律法规的禁止性规定，原审认定其为有效合同，适用法律正确。信托公司依约履行了投资及受让股权等合同义务，但合同约定期满后，北京时光公司未按照约定回购该股权、返还融资款项及收益，已构成违约。据此，信托公司主张北京时光公司应按照合同约定的信托资金退出方式，给付投融资款及收益12173万元，证据充分，应予支持。”
（三）结论归纳
笔者认为，投资人和融资方在此等案件中争执或股或债之法律性质，并非仅由于融资时双方关系并不明晰，更重要的是在于是股是债影响各方权益之实现：其一，若认定为股权关系，投资人可以主张公司经营之利润分配，但作为融资增信之担保措施则因不存在主债权而面临无效的风险。其二，股东在共享收益的同时，还需要共担风险，承担瑕疵出资之责任。其三，股东权益在面临外部债权或破产程序中均需劣后处理。若认定为债权关系，投资人虽不受经营风险的影响，但公司有丰厚利润时，投资人无权主张利润分配。更为重要的是，在城市更新类或地产类项目中，被认定为债权面临巨大的金融监管风险，严重者则可能面临此类协议因违反法律法规的强制性规定而被判决无效的风险。这样的矛盾在城市更新类项目中体现的尤为明显，基于城市更新类项目的风险及收益在不同阶段都有不同的体现，投资者及融资方对此对赌及回购条款是否认定为明股实债并无天然的立场，而是基于对项目风险及收益多维考量而摇摆不定。如在上述（2014）民二终字第261号案件中，如底层项目公司开发进展顺利并实现销售，则信托公司及地产商的诉讼主张可能发生对调。但对裁判者而言，可以通过以下几点推断投融资双方的真实意思表示，进而对其实质权利义务加以判断。在融资安排中，投资人虽然是以股权方式投入资金，但却约定不论企业经营状态如何，均有权获取保本本金及固定收益，这种情况多被认为双方真实意思为债权融资。该问题与取得固定收益为一个问题的两面，基本上以取得固定收益为目的的股东不会承担公司的经营风险。如在（2018）最高法民再154号案件中，最高人民法院认为：“从投资款的性质看，投资人一旦将资金入股投资到公司的经营活动之中后，就必然承担相应的投资风险，不能只享受固定收益而不负责公司盈亏。本案中，双方约定将1500万元欠款投资入股，还约定恒丰公司只享受固定投资回报收益，不负责项目盈亏，这种资金入股的收益模式显然不符合投资款的性质，而属于借款的性质。”如果协议中约定投资人对公司享有经营管理权，在登记为股东后也往往会实际参与公司的经营管理，如向公司派驻董事、财务等人员，在股东会、董事会层面对重大事项的表决权、控制或共管项目公司公章或财务章等等。在此情况下，应当认定投资人实际上就是股东地位。经营安排仅是以保障投资人本金与预期收益为目标，并不谋求公司或项目的实质性经营管理权，也不主张经营利润分配权，则可以倾向于认为属于债权投资。如本章列举的常见融资模式，在目前出现的城市更新类项目中，越来越多的金融机构增加了对项目公司的管控力度，如委派董事和财务人员到项目公司，并对公司章证照进行共管，在公司表决程序中有一票否决权。但实质上，金融机构对项目公司的管控大多还是流于形式，并未能实质的参与到项目公司的运营管理中，如在董事会表决中从未行使过否决权、在项目现场只委派一名文职人员管控章证照和项目公司划款，而未配备城市更新类项目经理、监理人员。这在实质上给出现风险时主张此类投资为债权融资带来一定的困难。此问题涉及到股权交易价格是否公允，如以极低价格获取股权，其他融资款按照股东借款方式，或者以高溢价受让股权，并要求融资方或第三方远期定价回购的方式退出，又或者虽签署股权转让协议，但并未进行章程修改或工商登记等等，均可能被视为股权转让并非真实交易。如在（2014）渝高法民初字第00010号案件中，以1元资金受让江峰房地产公司原股东持有的90%股权显然与该股权的实际市场价值不符的，股权交易的真实性让人自然产生怀疑。
三、关于搬迁安置优先权的问题
严格来讲，我国相关法律法规并没有“搬迁安置优先权”这一权利，仅在《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释【2003】7号）第七条第一款明确了法院在特定条件下关于被搬迁人对于安置房屋优先于第三人的裁判规则。但该条司法解释被《最高人民法院关于修改<最高人民法院关于在民事审判工作中适用〈中华人民共和国工会法〉若干问题的解释>等二十七件民事类司法解释的决定》（法释【2020】17号）删除。在此情况下，被搬迁人的优先权顺序如何，搬迁安置权益与其他法定权利冲突时该如何得到保障？法释【2003】7号司法解释第七条第一款规定：“搬迁人与被搬迁人按照所有权调换形式订立搬迁补偿安置协议，明确约定搬迁人以位置、用途特定的房屋对被搬迁人予以补偿安置，如果搬迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被搬迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。”该条明确了通过产权调换方式取得安置房屋的被搬迁人，其权利优先于其他房屋买卖合同中的买受人。从立法本意上讲，此条司法解释给予了被搬迁人享有的搬迁安置补偿协议项下特定的债权以物权优先效力，且此效力尚在商品房消费者物权优先效力之上，其主要立法本意主要基于以下考虑。首先，搬迁补偿安置协议作为一种特殊的买卖合同，搬迁人以其建造或购买的产权房屋与被搬迁人享有所有权的被搬迁房屋进行调换。在此协议中，被搬迁人丧失的是现存的房屋所有权，而搬迁人提供的补偿安置房屋则是尚未建成或易地购买的房屋，这本身对被搬迁人就是不公平的，被搬迁人不仅面临着搬迁安置过程的不确定风险，也面临着搬迁人的个体信用风险。对于绝大多数的被搬迁人来说，房屋是其安身立命之根本，是其最基本的生活资料。被搬迁人失去的是其赖以生存的房屋所有权，而享有的却是种吉凶未卜的期待权，这直接影响到其生存居住的基本人权。更重要的是，在现实搬迁活动过程中，被搬迁人利益屡受侵害，纠纷不断。因此将被搬迁人享有的债权作为一种特种债权，并赋予其物权优先效力，是落实保护弱势群体原则的具体体现。其次，对于与商品房消费者的权利顺位对比而言，一般认为被搬迁人所丧失的原物权是后续一系列物权、物权期待权的形成的前提和基础，虽然在搬迁补偿安置协议签订后丧失了该物权，但因其物权丧失所转化而形成的特殊优先债权也应当受到法律特别的保护。从近些年的司法判决来看，法释【2003】7号司法解释第七条第一款规定对司机审判实务影响深远。如在（2020）最高法民申747号中，法院认为：“《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定被搬迁人的权利优先于其他购房消费者的权利，并未限定其他购房消费者签订商品房买卖合同时主观上是否为善意。善意取得法律制度系关于权利取得本身的规定，并不涉及特定权利取得后该特定权利与其他权利竞存时的顺位问题，长城公司以其善意取得房屋抵押权为由否定栾江优先取得补偿安置房屋的权利，缺乏法律依据，一、二审法院不予支持并无不当。”2021年1月1日修改后的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（2020修正）》（以下称《商品房买卖合同纠纷司法解释》）删除了原司法解释中第七条规定，而该条款的废止是否可认定为搬迁安置户优先权不可对抗其他房屋买受人，在理论及实务届引发了热议。那么在《商品房买卖合同纠纷司法解释》修改、删除搬迁户优先权条款的情形下，如何在房地产开发商破产情形下认定、保障搬迁户权利？笔者认为，虽然《商品房买卖合同纠纷司法解释》删除了第七条规定，但被搬迁人为社会公共利益让渡了其自身生存性权益，在选择产权调换的房屋信息明确、特定的情形下，被搬迁人优先取得补偿房屋的权益理应受到保障，司法解释修改后应当就搬迁户权益保护作出说明。同时，房屋征收部门应当加强、规范对房地产开发商的监督，及时督促房地产开发商向搬迁安置户办理产权调换房屋的预告登记并履行交付义务，明确一房多卖、多抵的处罚措施。搬迁安置户应当在签署搬迁安置补偿协议时明确产权调换房屋信息，并及时办理网签备案、预告登记以保障自身权益。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号，以下简称《批复》）明确了消费者购房人优先于建设工程价款优先受偿权的规则。但该批复被《最高人民法院关于废止部分司法解释及相关规范性文件的决定》（法释【2020】17号）废止，同日《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号，以下简称《建工司法解释一》）生效。而《建工司法解释一》中仅明确了建设工程价款优先受偿权优先于抵押权及其他债权，但未提及建设工程价款优先受偿权与商品房消费者之间的优先顺位。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条、《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《纪要》）第一百二十五条、第一百二十六条规定，建设工程价款优先受偿权在商品房消费者支付大部分款项后，承包人的建设工程价款优先受偿权不得对抗买受人。同时，《纪要》第126条提出，商品房消费者的优先权是为保护消费者生存权而作出的例外规定，必须严格把握条件，避免扩大范围，以免动摇抵押权具有优先性的基本原则。商品房消费者应当仅限于《纪要》第125条规定。根据以上规定，笔者认为，虽然《批复》被废止，但根据现行有效的司法解释和指导意见，满足以下条件的商品房消费者应当享有优于建设工程优先受偿权和抵押权的优先权：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；[8]（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。若从举轻以明重的原则来看，被搬迁人的搬迁补偿权益既然可以优先于买受人，则理应可以优先于建设工程款。根据以上分析，商品房消费者的优先权系各项权利的中间参考点，根据其相对于搬迁安置权益、建设工程价款优先受偿权、抵押权、普通债权的权利优先性，我们可以基本可以得出以下权利顺位：
图4.4
然而不可否认的是，以上各项权利的顺位受到法释【2003】7号司法解释第七条及《批复》的废止带来的不确定性。法释【2003】7号司法解释第七条及《批复》的废止从形式上维护了抵押权等物权的优先性，但正如上所述，对于特殊债权赋予特殊优先效力也体现了法律对弱势群体的保护、对实质公平的追求。我国部门法及司法解释中出现的建设工程价款、船员工资、海难救助款、工人工资、劳动报酬、保险费用等也都是对于特殊债权优先效力的肯定。因此，希望后续立法者或司法机关在将来能够以通过立法、司法解释或其他形式对搬迁安置权益的优先性予以明确，以实现各方利益之平衡。
四、境外上市公司跨境担保相关问题
在上述常见融资模式中，如原股东为在深圳设立的外商独资企业（台港澳法人独资），香港上市公司持有其100%股权。原股东参与的某城市更新项目已取得城市更新单元规划审批的批复文件，囿于国内金融机构对城市更新项目融资担保的限制，为实现项目公司的顺利融资，境外上市母公司及上市公司实控人对项目公司在境内的融资提供连带责任保证，并将境外上市母公司持有原股东的100%股权质押给债权人。同时，境外上市母公司为原股东在对赌失败时的远期回购义务承担连带保证责任。对于境内金融机构债权人而言，则面临境外上市主体对其提供担保的效力及追索可行性等诸多问题。为便于分析，笔者在此交易过程中的问题抽象概括为：1.境外上市公司为境内原股东的回购义务提供保证担保是否适用《担保制度司法解释》；2.外汇登记对跨境担保合同效力的影响；3.境外担保的现状和实务困境。《担保制度司法解释》第九条[9]关于上市公司对外担保的规定延续了《全国法院民商事审判工作会议纪要》第22条[10]的规定，对与上市公司签订担保合同的债权人规定了较为严格的审查义务，人民法院在认定担保合同的效力时需考察债权人是否已经审查过上市公司关于此担保已通过董事会或股东大会的决议的公开披露信息，如果确依公开披露信息而签署的担保合同则对双方有效，反之则无效。但《担保制度司法解释》第九条并未对“上市公司”概念加以限定，那么境外上市公司未经《担保制度司法解释》第九条规定之决议及公开披露程序所签订的担保合同是否有效？在此情况下，因涉及境外上市公司作为担保合同签署一方，首先需确定法律适用问题。根据《涉外民事关系法律适用法》第三条规定：“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”在一般交易场景中，金融机构在担保合同中会约定适用中国法律，且一般认为也是有效的。如在（2019）最高法民终1525号判决中，法院认为：“《信托贷款合同》第17.1条、《法人保证合同》及《自然人保证合同》第16.1条均对合同争议的法律适用作了相同内容的约定：本合同的订立、生效、解释、履行和争议的解决均适用中华人民共和国法律。”从文义解释的角度理解，根据《公司法》第二条，“本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。”该法第一百二十条进一步对上市公司作出定义，即“本法所称上市公司，是指其股票在证券交易所上市交易的股份有限公司。”基于此，我国《公司法》语境下的上市公司应指在境内上市的公司主体。根据《担保制度司法解释》第九条第三款：“……相对人与上市公司已公开披露的控股子公司订立的担保合同，或者相对人与股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司订立的担保合同，适用前两款规定。”这其中关于“国务院批准的其他全国性证券交易场所交易”的限定，更加说明了本条司法解释所针对的上市公司仅特指境内上市公司。对于境外上市公司是否需要对通过董事会或股东大会决议予以公开披露，境外各证券交易所的相关规定不尽相同，以香港联交所主办上市公司为例，如《香港联合交易所主板上市规则》第14.04(e)(iii)项规定“向附属公司作出赔偿保证或担保，或提供财务资助予附属公司并不在必须要披露之范围。”然而，对上述观点最高人民法院暂未予以明确说明，亦无相关司法判例加以佐证。建议债权人按上市所在地的披露要求对境外上市公司的公告进行审查，以履行合理审查的义务，在按规定无需公告的情形下，也可尽量协调其进行公告。对于跨境担保而言，除了银行贷款提供的外保内贷业务外，对于其他金融机构所从事的外保内贷，一般情况下需要根据《跨境担保外汇管理规定》在当地的外汇主管部门办理相应的外汇登记。对于外保内贷而言，需满足以下条件才可以接受境外机构或个人的担保：（1）债务人为在境内注册经营的非金融机构：（2）债权人为在境内注册经营的金融机构；（3）担保标的为金融机构提供的本外币贷款（不包括委托贷款）或有约束力的授信额度；（4）担保形式符合境内、外法律法规。此外《跨境担保外汇管理规定》第二十五条规定：“……除外汇局另有明确规定外，担保人、债务人不需要就其他形式跨境担保到外汇局办理登记或备案。”《民法典》合同编并未就合同无效情形做单独约定，仅在总则部分第一百五十三条规定了“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”。根据原<最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）>第十四条的规定：原《合同法》第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。《纪要》第30条详细地阐述了“效力性强制性规定”、“管理性强制性规定”对合同效力的影响和判断逻辑——判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质。认为凡是行政管理性质的强制性规定都属于“管理性强制性规定”、不影响合同效力的，需要予以纠正。此外，《纪要》第31条明确指出“违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。”自《跨境担保外汇管理规定》第二十九条规定了“外汇局对跨境担保合同的核准、登记或备案情况以及本规定明确的其他管理事项与管理要求，不构成跨境担保合同的生效要件”以来，司法实践对于违反外汇登记的跨境担保合同效力逐步有了统一的认识。如在（2016）粤01民终7938号案、（2017）浙民终716号案以及（2018）最高法民申2739号案中，法院依据29号文认定跨境担保合同虽未经登记但仍属有效，法院认为国家外汇主管部门已将跨境担保的核准、登记等管理要求与担保合同有效性的判断脱钩。此外经检索，在（2016）粤0391民初611号广东省深圳前海合作区人民法院还曾致函外汇部门确认合同效力：“法院在审理（2016）粤0391民初713号案件中于2016年8月24日致函国家外汇管理局深圳分局，就《跨境担保外汇管理规定》中关于外保内贷的相关条款是否属于涉及国家外汇管制等金融安全的强制性规定进行咨询，该局于2016年9月18日以深外管便函【2016】246号回函称：“依据中华人民共和国国家外汇管理局《关于发布<跨境担保外汇管理规定>的通知》（汇发〔2014〕29号）规定，外汇局对跨境担保合同的核准、登记或备案情况及本规定明确的其他管理事项与管理要求，不构成跨境担保合同的生效要件。”但由于《跨境担保外汇管理规定》在效力层级上仅为部门规章，从援引的角度上，法院并非必须依据部门规章认定跨境担保合同的效力。此外跨境担保合同未进行外汇登记是否属于《纪要》第31条中所述的“涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗”，各地法院的判决依旧显示出法官的不同观点。如在2016）粤03民再36号案和（2017）新民终20号案中，跨境担保合同因未经登记而被法院认定无效，法院并未提及《跨境担保外汇管理规定》的规定。综上，根据《跨境担保外汇管理规定》外汇局对跨境担保合同的核准、登记或备案情况不是合同生效要件，目前主流的审判观点亦认可了外汇登记与否不影响跨境担保合同效力，但实务中仍有部分法院及法官根据未进行外汇登记判决跨境担保合同无效。笔者认为，一方面，外汇管理登记系国家防止国际垄断资本入侵及维护国家经济利益的重要防御性政策手段，在改革开放过程中对保护国家金融主权发挥了极其重要的作用，部分法院及法官认为其“涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗”并无不可；另一方面，从司法技术上讲，《跨境担保外汇管理规定》作为部门规章，并不适合作为直接援引依据来判断跨境担保合同的效力。从目前有限的公开信息来看，境外担保真正进入实现阶段的案例并不多，目前对于境外担保的外汇登记，尤其是地产类项目融资的外汇登记口径控制非常严格，实务中以地产融资为主债权办理外汇登记可能存在被外汇登记部门拒绝。虽然外汇登记是否办理完成，在一般情况下不影响担保的效力，但基于目前司法监管化的趋势，这一传统观点在未来的司法实践中也可能获得挑战甚至被推翻。在城市更新融资项目当中，要真正实现对境外主体的担保权利，实质性的难点在于跨境执行，理论上跨境执行具有相应的国际条约或司法协作作为基础，但实务中的处理流程较为复杂，耗时较为漫长，因此实现效果上往往难以令人满意。比如，涉及中国法院生效判决在美国地区法院的认可和执行，中国与美国之间并无针对跨境判决承认与执行的相关双边条约，因此，能否针对境外担保人在美国申请执行应按照美国之国内法进行判断。美国各州司法体系皆为独立，虽然在部分州统一适用《承认外国金钱判决统一法》(UFM-JRA)，但在具体认定标准上仍有较大的不确定性，具体能否在美国完成国内判决的承认与执行还需结合境外担保人所在州的具体情况予以综合判断。从近年来中国企业在美国进行跨境执行的情况来看，跨境承认与执行判决的难度较高。就香港联交所上市的境外担保人而言，涉及内地判决在香港的承认和执行问题。在香港法院申请认可与执行内地法院的民商事判决，可根据香港法例第597章《内地判决〈交互强制执行〉条例》以及《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》（以下简称“互认安排”）对内地民商事判决进行登记。笔者认为，虽然在内地法院判决在香港得到承认和执行不存在实质障碍，但就执行而言，香港执行程序中，法庭不会主动调查被申请人的财产情况并推进相关执行程序，需要由债权人及其律师提供相关财产信息，所以对被申请人资产状况的了解是推进执行程序的重点。鉴于香港有关隐私保护方面的法律法规可能限制律师对债务人财产的调查权限，因此调查和核实债务人的财产线索可能存在一定困难。对于境内的金融机构而言，境外担保所捆绑的更多是境外上市公司的信用，而非真正看重其履约的能力，即便实际发生了需要境外上市公司履行担保义务的情形，往往也可能通过境外上市公司协调境内其他主体履约，然后解除境外担保。这一情况也是当前司法环境下的一个现实选择。
[1]参见祁琳：《我国商事信托制度演化的法律研究》，华东政法大学博士论文（2017）。
[2]《民法典》第九百二十六条规定：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利。但是，第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。”
[3]在(2017)最高法民终880号中，科亨矿业违约后，山东信托向申万宏源证券出具《信托财产原状分配通知书》进行原状分配，申万宏源证券又向甘孜联社出具《资产原状分配通知书》进行原状分配，通过两层受让的方式，甘孜联社对科亨矿业享有相应的借款债权。甘孜联社凭借债权人身份成功起诉了科亨矿业，从而突破了合同相对性。
[4]权益转让模式更多运用在没有事先约定原状分配条款的情形，这就需要各方协商重新签署权益转让协议。如在（2018）云民终596号中，大通证券与光大银行青岛分行、光大银行青岛分行与农行曲靖分行之间并不是依据原状分配条款的约定进行原状分配，而是通过重新签署信托受益权转让协议层层将信托受益权转让至农行曲靖分行。
[5]《民法典》第五百二十三条：“当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。”
[6]傅莲芳、张少东“合伙企业派生诉讼实务解析”也认为：“前置程序对于公司、合伙企业乃至未来可能出现的新的企业组织形式的派生诉讼制度的构建均是不可或缺的”。
[7]目前裁判观点基本延续了（2012）民提字第11号案对于对赌条款的审理思路。
[8]《纪要》第125条：对于其中“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”如何理解，审判实践中掌握的标准不一。“买受人名下无其他用于居住的房屋”，可以理解为在案涉房屋同一设区的市或者县级市范围内商品房消费者名下没有用于居住的房屋。商品房消费者名下虽然已有1套房屋，但购买的房屋在面积上仍然属于满足基本居住需要的，可以理解为符合该规定的精神。
[9]《担保制度司法解释》第九条：相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，相对人主张担保合同对上市公司发生效力，并由上市公司承担担保责任的，人民法院应予支持。
相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持。
相对人与上市公司已公开披露的控股子公司订立的担保合同，或者相对人与股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司订立的担保合同，适用前两款规定。
[10]《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法[2019]254号）第22条：【上市公司为他人提供担保】债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效。 
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