实际施工人表见代理构成的司法适用

我国表见代理制度确定于《合同法》第49 条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”《民法总则》第172 条关于表见代理制度的规定与《合同法》保持?致。理论界和司法实务界主流观点?般认为表见代理构成要件有四：行为人为无权代理；存在有权代理的授权外观；相对人善意且无过失；行为人与相对人之间的行为符合法律行为的有效要件，其中，“存在有权代理的授权外观”为无权代理行为适用表见代理的客要件；“相对人善意且无过失”为主观要件。在建设工程司法实践中关于实际施工人适用表见代理的客观要件的司法认定因素，不同案件法院行使自由裁量权的结果不同，且关于相对认是否应承担主观要件证明责任，理论界与人民法院的相关审判指导意见也存在分歧[1] ，又因实际施工人表见代理适?纠纷多发，本问基于此围绕实际施工人表见代理主、客观构成要件的司法适用展开探讨。

（?）对人民法院关于认定表见代理审判指导意见的观察

《最高院人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（以下简称《最高院指导意见》）第14 条、15 条、16 条意见，明确了从严认定表见代理的基本立场，不仅相对人要证明有权代理的客观表象形式，还要证明自己“善意且无过失”。《最?院指导意见》关于判断合同相对人主观上是否善意且无过失所考量的因素包括“合同的缔结时间”、“是否盖有相关印章及印章真伪”、“标的物的交付?式、地点”、“购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途”。有些地方高级法院关于表见代理的适用也发布地方性的审判指导意见，譬如，上海市高级法院依据《最高院指导意见》发布了《商事合同适用表见代理要件指引》，列举式明确了适用表见代理应考虑的客观和主观因素。

虽然从整体上看，地方法院对于表见代理适用采取了与最高人民法院（以下简称最高院）相?致的立场，但仍然可以窥见分歧。上海市高级法院在《商事合同适用表见代理要件指引》将“标的物的用途、交付方式与交付地点等是否与被代理人有关”看作“权利外观的主要考量因素”之一，并进?步主张判断相对人善意且无过失的时点为“订立合同之前”[2] ，上海市高级法院的前述相关立场显然与《最高院指导意见》将“标的物的用途、交付方式、地点”作为“判断合同相对人主观上是否善意且无过失所考量的因素”的观点向左，因“标的物的用途、交付方式、地点”是“订立合同之后”合同履行过程中方能判断的事实。

（?）对29个最高院相关裁判文书的考查[3]

1.29个最高院案例中关于实际施工人适用表见代理所考量因素

29 个案例中关于实际施工人适用表见代理的考量因素主要有13 个，包括是否是项目部负责人；是否以被代理?或项目部名义；是否使用被代理人或项目部公章；标的物的用途；印章私刻或与备案印章不同是否影响；发包人是否认可；第三人是否实地考查；是否被授权签订施工合同或者行为人是否实际施工；交易的时间；被代理人有无实际履行或接受行为；交易历史上无权代理人是否曾是被代理人的代理人；被代理人是否概括授权无权代理人；交易方式是否异常、是否对被代理人有利；第三人对被代理人与无权代理人关系的认知。

上述因素中，三种因素在29 个案例的司法适用出现次数较多，在几乎所有适用表见代理案例所考量的因素中该三因素必居其?，它们依次为：“以被代理人或项目部名义”（16 次被纳入表见代理适用考量因素）、“是项目部负责人”（15 次被纳入表见代理适用考量因素）、“使用被代理人或项目部公章”（10 次被纳入表见代理适用考量因素）。“被代理人存在实际履行或接受行为”能直接影响表见代理的适用[4]；另外，关于“标的物的用途”、“印章私刻或与备案印章不同”是否影响表见代理适用，最高院的裁判意见并不?致，既有将其作为表见代理适用的考量因素，也有持否定意见的[5]。

在前述司法裁判文书中相对人知道被代理人与实际施工人的挂靠、内部承包、转包、分包等内部关系的[6] ，直接排除表见代理适用，故，相对人是否知道被代理人与实际施工人间的无权代理内部关系，是表见代理最重要的主观要件考量因素。

实际施工人构成表见代理的客观要件是无权代理行为存在代理权授权外观。正是该代理权授权外观存在，使得无权代理的相对人对实际施工人产生了有权代理的合理信赖，从而无权代理的相对?基于对代理权授权外观的信赖而与无权代理人从事交易的交易安全应当得到法律保护。

（?）实际施工人表见代理客观要件构成司法判定的理论基础——商事代理与民事代理的区隔

和民事法律行为相比，商事法律行为具有营利性、营业性、公开性，并强调商事效率与外观主义等特性。[11]与商事法律?为特性相适应，和民事代理相比商事代理存在差异性。

1.商事代理授权的概括性和共公示性

商行为的重要特征在于其“持续营业性”，故为了满足持续营业性的需要，以提高商事交易的效率，与?次性代理行为的民事代理不同，商事代理通常是持续的营业性代理[12] 。与民事代理注重基于具体代理授权意思不同，商事代理往往基于经理或商事代办人之地位和职位[13] 。这种概括授权不需要商主体的主动授权，故，“?个人被指定担任某?特定的职务，而这?职务的恰当行使需要进行某些特定类型的交易，则这?指定就自动地授予该?有进行此类交易的代理权。”[14] 实际施工人?旦具备了项目负责人或受委托成为商事代办人的身份，便可以推定其具备了代理权的授权外观[15] 。这种概括授权不针对具体行为相对人。

商事交易行为会直接影响到交易相对人甚至社会公众的利益，因此，为维护交易安全，必须以?定的方式使交易相对人或社会公众获得交易对方的情况、交易内容的相关信息，[16] 与商事交易?为的公示性?致，商事代理授权也呈现公示性。?方面，持续的营业性代理外观本身又反过来成为概括代理授权的公示方式，从而使得任?第三人能从持续性的营业性代理外观判断代理权的存在；另?方面，商主体会通过?定的公示方式来公示概括授权的存在，此公示方式体现为商事登记制度、上市公司信息披露制度，也体现为建设工程实践中项目工地竖起的公示牌或工地现场明确概括授权代理人身份的办公场所，以及被代理人对实际施工人概括授权的委托书。商事代理这种依据外观的判断方法显然与民法不同。[17]

2.商事表见代理实现的价值目标：交易安全兼顾交易效率

无论是民事代理还是商事代理，表见代理实现的根本价值目标都是保护善意且无过失相信行为人有代理权的交易相对人的交易安全。但商事表见代理与民事表见代理的价值目标并不完全相同。民事表见代理要兼顾相对人和被代理人的利益衡平，民事表见代理价值目标在于交易安全兼顾公平，而商事表见代理所欲实现的价值目标在于交易安全兼顾交易效率。[18] 因此，只要商事代理的概括授权外观存在，出于交易安全和交易效率的双重需要，相对人能据以足以无权代理的行为人有代理权。

（?）影响实际施工人表见代理客观要件构成司法判定的因素

在建设工程实践中对外从事法律行为的实际施工人，既包括通过挂靠、违法转包、违法分包而以项目负责人或施工全权受托人的身份存在的实际施工人；也包括不享有项目负责人或施工全权受托人的身份，但以被代理人或被代理人项目部的名义对外从事法律行为的情形。前?种情形，实际施工人在外观上取得商事代理的身份，因而影响表见代理客观要件构成司法判定的因素应从商事代理角度予以考量，后?种情形，实际施工人不具有商事代理身份，故其是否构成被代理?授权的外观，应从是否具备具体法律行为代理权的授权外观予以审查。

1. 以项目负责人或全权受托人的身份对外从事法律行为的实际施工人满足表见代理客观要件应考量的因素

虽然实际施工人往往以项目负责人之名或全权受托人的身份行挂靠、违法分包、违法转包之实，被代理人不存在授予实际施工人代理权的真实意思表示，但当实际施工人取得项目负责人或全权受托人的身份，实际施工人外观上取得商事代理的概括授权。这种概括授权的外观往往以项目经理或负责人的身份在工地成立项目部并开展对外办公，表明项目经理或负责人的身份的工地工程公示牌，或者概括授权委托书等形式呈现。因其在承包认授权下取得项目负责人或全权受托人的身份，第三人如果不知承包人和实际施工人之间的违法转包、违法分包或挂靠等内部关系，实际施工人以被代理认的名义，以项目负责人或全权受托人的身份对外从事法律行为，便具备了充分的代理授权外观。

2. 不具有项目负责人或全权受托人身份外观的实际施工人行为满足表见代理客观要件应考量的因素

实际施工人不具有项目负责人或全权受托人的身份外观，如果其以被代理人名义对外从事法律行为，因其不存在商事代理的概括授权性、授权公示性，要从实际施工人从事的具体法律行为的相关外观因素加以考虑。行为相对人应举证证明存在客观事实足以使其相信实际施工人有具体法律行为的代理授权。这些客观事实因素，包括是否以被代理人或项目部名义；是否使用被代理人或项目部公章；是否被授权签订施工合同或者行为人是否实际施工；被代理人有无实际履行或接受行为；标的物的用途是否用于相关工程；交易时间、交易习惯等等。

在上述应考量的因素中，如果“被代理人存在实际履行或接受行为”，应足以判断实际施工人存在代理权授予外观。在此因素不具备的情形下，司法机关应结合相关因素，综合判断。

印章私刻或与备案印章不同，不应该成为影响判断实际施工人不适用表见代理的客观因素。实际施工人所使用的项目部印章是否私刻，或者所使用的被代理人印章是否与被代理?备案印章?致，从事交易的相对人无从知晓，也不应该赋予相对人核实的义务，建设工程实践中印章管理混乱的弊端不能惟独加之于相对人，否则表见代理制度对于相对人太过苛责。

超范围使用印章，可以成为判定表见代理客观要件的辅助因素，但不应成为决定性因素。在工程实践中虽然承包人常常因为管理需要而刻制不同功能的印章，譬如“合同专用章”、“资料专用章”等，但因管理混乱，印章使用不规范的情形也常常发生，应结合其他外观授权因素或者交易习惯来综合判断表见代理客观要件构成。

（?）实际施工人表见代理主观要件构成司法判定应考量的因素

所谓相对认“善意且无过失”，是指相对人不知或不应当知道实际施工人不具有被代理人的合法授权。最重要的影响该主观要件构成的司法判定因素，是相对人知道或应当知道实际施工人并不是真正的被代理人的项目经理或项目负责人，而是以被代理人项目经理或项目负责人的名义掩盖挂靠、转包、非法分包的非法行为的实施。?旦相对人知道或应当知道实际施工人与被代理认之间挂靠、转包、非法分包的事实，则相对人应知道实际施工人的无权代理身份，从而排除实际施工人表见代理的适用。

交易方式是否异常或对被代理人是否有利，只能作为实际施工人表见代理主观要件构成司法判定的辅助因素。因交易方式是否异常或者对被代理人是否有利，不仅难以抛开其他因素从单?具体法律行为来判断，在实际施工人存在代理授权的合理外观，相对认也没有审查核实的义务。如果实际施工认不存在代理授权的合理外观，实际施工人不可能构成表见代理，也丧失考察相对人是否“善意且无过失”的必要。

（二）在表见代理客观要件具备的情形下，应推定相对人具备“善意且无过失”的要件，相对人不应对主观要件承担证明责任

在《最高院指导意见》中，最高院明确相对人应承担“善意且无过失”的证明责任。而大陆法系其他国家一般在商事代理上基于外观主义法理及交易效率的考量，为保护交易安全，代理权的存在以被代理的商事法人证明代理并不存在为原则，而不同于一般民事代理中以出示代理证明材料为原则[19] 。基于同样的价值考量，商事表见代理相对人也不应承担证明自己“善意且无过失”的证明责任。即便是在民事表见代理的适用上，大陆法系其他国家也不赋予相对人过重的证明义务，相对人的“善意”?般为“推定的善意”，即免除了第三?对“善意”的证明责任，转而由被代理人对第三人的“非善意”负证明责任。[20]

大陆法系国家表见代理中由被代理人承担相对人“非善意”的证明责任也比较符合证明责任的基本原理，即主张某种权利的人要对权利形成要件承担证明责任，而反对的相对方则应对权利妨碍事实承担证明责任。[21] 在适用表见代理情形下，相对人只应证明无权代理人存在有权代理的权利外观，被代理人应证明妨碍表见代理适用的事实——相对人“非善意”。

故，我国司法实践中将证明相对人“善意且无过失”的举证责任由相对人承担，不具妥当性。相对人只要可以证明实际施工人存在代理权的概括授权或者其他外观表征，在被代理人未有相关证据证明相对人知道或应当知道实际施工人无代理权的情形下，便应推定相对人“善意且无过失”。

（三）实际施工人表见代理主观要件构成司法判定的时点

相对认善意且无过失的判定时点，应该是无权代理人与相对人从事无权代理行为时，抑或涵盖了合同履行过程，现行法并没有明确，在此问题上前文也述及最高院与地方法院主张并不完全?致。我们认为实际施工人表见代理主观要件的判断时点应为无权代理的实际施工人与相对人从事无权代理行为或者缔结合同时。相对人如果不存在对无权代理实际施工人有代理权的主观信赖，或者说如果缔结合同时不存在有权代理的充分授权外观，相对人便不应为表见代理制度所庇护。