私募基金涉非法集资犯罪的情形与防范

我国的私募基金自20世纪90年代以来得以迅猛发展，根据中国证券投资基金业协会（以下简称“协会”）最新发布的私募基金管理人登记及私募基金产品备案月报，截至2019年1月底，协会已登记私募基金管理人达24458家，已备案私募基金达75178只，管理基金规模达12.74万亿元。在迅猛发展的同时，涉私募基金的非法集资犯罪也呈现频发态势，严重危害了金融市场秩序。

笔者以“非法集资”为关键词在无讼网检索，并在结果中搜索“私募基金”，限定案由为“刑事”，得到的裁判文书数据统计如下图。我们可以看出：自2015年-2017年，涉私募基金的非法集资案件数量呈高速增长态势；自2018年以后该数量则呈逐渐减少态势。

图1:私募基金涉非法集资犯罪案件数量

根据最高院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”），非法集资犯罪作为一类犯罪，主要涉及非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、非法经营罪等7项罪名。其中，非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪是私募基金资本运作过程中的多发犯罪。根据《解释》，构成非法吸收公众存款罪需满足4个要件：主体非法性、向社会公开宣传、承诺还本付息或给付回报、向社会不特定对象吸收资金；构成集资诈骗罪则需以非法占有为目的，使用诈骗方法实施《解释》第二条规定所列行为。[2]本文主要围绕非法吸收公众存款罪对涉私募基金的非法集资犯罪进行讨论。

笔者发现，司法机关在认定私募基金是否构成非法吸收公众存款罪时，主要是针对其主体资格、募集方式、募集手段、募集对象、信息披露等进行实质审查，判断该类行为是否满足非法吸收公众存款罪的“四性”特征。笔者区分情形梳理于下：

1、发行主体未取得私募基金管理人资格

案号：（2016）沪01刑终2112号

法院观点：经查，公安机关调取的私募基金管理人公示信息，证实东忠富泉公司在发行富洪基金时尚未取得私募基金管理人资格。相关证人证言、募集说明书、基金认购确认函、账户历史交易明细表、已兑付客户明细表以及司法鉴定意见书等证据证实，东忠富泉公司未经有关部门批准，以口口相传及举办推介会等形式，承诺10%-12%的年化收益，向龙某等14名投资人销售基金产品……除1人通过网络购买，其他13名投资人均通过东忠富泉公司召开推介会以后以口口相传的方式购买了基金产品，符合法律规定的社会不特定对象……现有的证据足以认定上诉人东忠富泉公司违反国家金融管理法律规定，向社会公众吸收资金，数额巨大，其行为完全符合非法吸收公众存款罪的构成要件……

2、私募基金管理人销售未备案产品

案号：（2016）粤0304刑初678号

法院观点：本案中，上海清科凯盛公司未进行相关登记备案，同时涉案基金产品说明书、委托贷款合同、委托协议、委托资产管理协议等明确写明上海清科凯盛将募集的资金贷款给他人使用，募集的基金亦并非对于证券投资活动，故上海清科凯盛发起设立的涉案基金并非法律规定的“私募基金”，而涉案“私募基金”所涉的项目的真实性并非认定“私募基金”合法的依据，故其以“私募基金”的形式募集资金的活动应认定为“非法吸收公众存款或变相吸收公众存款”的行为……

涉案“基金”的宣传推介是上海清科凯盛或深圳融创凯盛利用其公司的销售人员，或其委托的第三方理财公司、银行等人员通过互联网、电话、电子邮件、朋友相传等多种方式进行，同时对投资人的要求除设定起投金额为50万元外，并无其他限制性条件，即对宣传对象是否属于法律规定的“合格投资人”并未进行审核、辨别，宣传对象不特定，即社会公众可以通过上述方式了解到涉案“基金”，属于向社会公众公开宣传涉案“基金”，借以吸收公众资金……涉案产品说明书写明基金类型为“固定收益类”，并按投资额的大小明确了收益率及明确分配方式为“期满一次性归还本金及收益”，同时相关合伙企业及上海清科凯盛共同向投资人出具的出资证明函中亦按各投资人的出资日期明确标明了“收益”的起息日期；在本案“基金”到期后，上海清科凯盛作为基金管理人在未收回投资款实现全额兑付的情况下，仍先行向部分投资人支付“收益”，再支付部分本金，同时承诺按约定兑付收益及本金，故其实质就是承诺保本付息给予回报……

3、私募基金管理人未尽充分的披露义务

案号：（2017）沪01刑终1793号

法院观点：第一，私募基金应备案登记，私募基金管理人必须履行登记备案基金信息的义务，包括基金的名称、成立时间、投资领域等，同时对于投资人应披露投资对象、资产负债、收益分配等重要信息，不得隐瞒或提供虚假信息。在案证据表明，本案中所涉基金未进行相关的备案登记，且上诉人朱琦控制、支配资金的去向，根本没有向投资人披露所募集资金的真正去向；合伙企业股东方面也仅有C管理中心的部分人员进行过工商变更登记。上海天蔓公司等涉案相关公司没有存款业务的经营权，其相应的融资行为也未依法履行相关融资法律程序，明显具有非法性特征。

第二，上诉人朱琦等人为了规避合伙制基金的人数限制，成立多家有限合伙企业吸收资金，即使从表面上看有的合伙企业的人数没有突破50人的人数限制，但实际吸收资金总的人数已远远超过人数上限。

第三，上诉人承诺在一定期限内给予投资人固定的回报，并向投资人承诺返本付息，且约定的回报远高于正常的存储或理财产品的收益，符合利诱性特征。

第四，投资人大多通过“口口相传”的方式知晓上海天蔓公司吸收资金的信息而前来投资，这种口头宣传的方式事实上在不特定人群中构成非法吸存信息的发散性传递，符合非法吸收资金的公开性特征。

4、发行主体是私募基金管理人、产品已备案，但实质上符合非法吸收公众存款

案号：（2017）沪01刑终1025号

法院观点：虽然B公司作为私募基金的管理人将三个私募基金在协会登记备案，但协会对私募登记备案的信息不做实质性事前审查，公示信息也不构成对私募基金管理人投资管理能力及持续合规情况的一种认可。

本案中，张锐等人成立多家合伙企业吸收资金，从表面上看各个合伙企业的人数没有突破有限合伙制基金合伙人50人的人数限制，但总的人数已远远超过人数上限，且上诉人在吸收资金时没有了解投资人的财产信息，其集资行为指向没有针对性。本案上诉人采取的主要是口口相传的方式放任吸收资金的信息在不特定的范围内传播，明显具有公开性。事实上，上诉人设立资金池，募集的资金远远大于备案注册的金额，上诉人控制、支配资金的去向，根本没有向投资人披露所募集资金的真正去向。因此，B公司虽然有三只基金注册备案过，但其在募资运作上明显违反私募的相关法律规定，亦不符合私募的本质特征，不能认定其为合法……我国对金融行业有准入限制和经营范围限制，本案上诉人及相关公司没有存款业务的经营权，且相应的融资行为也未依法履行相关融资法律程序，故具有非法吸收公众存款的非法性……上诉人承诺在一定期限内给予投资人固定的回报，并向投资人承诺返本付息，且约定的回报远高于正常的存储或理财产品的收益，完全符合非法吸收公众存款的利诱性特征……

如前文所述，构成非法吸收公众存款罪需满足的要件包括主体非法性、公开宣传性、承诺还本付息或给付回报、向社会不特定对象吸收资金。结合上文的案例，笔者认为应当从以下四个方面防范私募基金涉非法吸收公众存款罪：

1、主体合法

《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称“《暂行办法》”）规定各类私募基金管理人应当向协会申请登记(申请私募基金管理人登记可参考：2019年如何办理私募基金管理人登记和重大变更)；2017版《私募投资基金备案须知》要求私募基金管理人须在私募基金募集完毕后20个工作日内进行备案。

2、私募原则

《暂行办法》规定私募基金管理人、私募基金销售机构不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金，不得通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式向不特定对象宣传推介。

不得通过讲座、报告会等方式向不特定对象宣传推介是《证券投资基金法》第九十二条的规定。该规定是为了限制采取上述方式向“不特定对象”宣传推介，以切实防范变相公募。该规定不禁止通过讲座、报告会、分析会、手机短信、微信、电子邮件等能够有效控制宣传推介对象和数量的方式，向事先已了解其风险识别能力和承担能力的“特定对象”宣传推介。[3]

根据《暂行办法》，募集机构仅可以通过合法途径公开宣传私募基金管理人的品牌、发展战略、投资策略、管理团队、高管信息以及由协会公示的已备案私募基金的基本信息。此外，私募基金管理人应按照《私募投资基金信息披露管理办法》（以下简称“《信披办法》”）的规定，严格把关应当向投资者披露的信息，遵守《信披办法》对于基金募集与运作期间信息披露的规定以及该办法所禁止存在的信息披露行为。[4]

3、禁止保本保收益

根据《暂行办法》，私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。事实上，除了《商业银行个人理财业务管理暂行办法》（已废止）对保本条款的态度经历了从支持到否定的转变，其余如《证券法》、《证券投资基金法》、《私募投资基金募集行为管理办法》、《商业银行理财业务监督管理办法》以及《资管新规》等均禁止保本保收益。

4、募集对象的确定性

根据《私募基金登记备案相关问题解答（三）》，现阶段私募基金合格投资者数量累计不超过200人，以有限责任公司或者合伙企业形式设立的，投资者人数累计不超过50人。

根据《暂行办法》，合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人：

a.净资产不低于1000万元的单位；

b.金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。

此外，以合伙企业、契约等非法人形式，通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的，私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者，并合并计算投资者人数。 

2019年1月30日，最高法、最高检、公安部联合印发了《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（以下简称“《意见》”），旨在惩治非法吸收公众存款、集资诈骗等非法集资犯罪活动，维护国家金融管理秩序，保护公民、法人和其他组织合法权益。《意见》针对当前非法集资违法犯罪执法司法中的突出问题，从实体法律适用、诉讼程序、政策把握和工作机制等四个方面做了规定，笔者将重点内容梳理于下：[5]

注释：

[1] 最高人民检察院新闻发布会：依法惩治非法集资犯罪，帮助人民群众守好“钱袋子”。

[2] 《解释》第二条　实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：

（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；

（二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；

（三）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；

（四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；

（五）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；

（六）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；

（七）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；

（八）以投资入股的方式非法吸收资金的；

（九）以委托理财的方式非法吸收资金的；

（十）利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的；

（十一）其他非法吸收资金的行为。

[3] 关于《私募投资基金监督管理暂行办法》相关规定的解释（一），关于私募基金宣传推介方式。

[4] 参见《私募投资基金信息披露管理办法》第九条、第十一条以及第三章、第四章的内容。

[5] 《意见》此外还对关于单位犯罪的认定问题、涉案下属单位的处理问题、宽严相济刑事政策把握问题、管辖问题、办案工作机制问题、集资参与人权利保障问题、行政执法与刑事司法衔接问题以及国家工作人员相关法律责任等问题进行了规定。

[6] 《解释》第四条：使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：

（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；

（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；

（三）携带集资款逃匿的；

（四）将集资款用于违法犯罪活动的；

（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；

（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；

（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；

（八）其他可以认定非法占有目的的情形。

[7] 在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的；向社会公开宣传，同时向不特定对象、亲友或者单位内部人员吸收资金的。