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为了持续响应2013年第十八届三中全会中提出的商事制度改革，进一步完善我国商事制度，2020年6月15日，国家市场监督管理总局研究制定了《中华人民共和国商事主体登记管理条例（草案）》（以下简称“《条例》（草案）”），并向社会公开征求意见。
本次新出台的《条例》（草案）将适用对象明确规定为中华人民共和国境内商事主体登记以及相关管理活动，并在第三条中明确将商事主体登记定义为“申请人为依法开展商事活动，就设立、注销商事主体及变更相关事项，向商事主体登记机关（以下简称登记机关）提出申请，由登记机关依法通过登记确认商事主体资格和一般经营资格，签发营业执照，并予以公示的行为。”即商事主体登记是登记机关通过登记确认商事筹办人设立、变更或终止商事主体资格及经营资格并公示的行为。而尽管在《条例》（草案）中没有对备案作出定义，但根据第二十八条第二款“对于申请人提出的其他备案事项申请，登记机关应当在登记注册时一并办理，采集信息，并实现部门信息共享。”及第三十九条中对各类商事主体提出的备案要求等条款综合来看，备案并不属于商事登记中的某一环节，而是因商事主体申请登记的行为而产生的一项程序，是依附于商事登记的发生而发生的一项行政行为，应当将备案归属于行政机关的“相关管理活动”。
基于此，本文将对我国商事登记、备案的事项和类型、行为属性以及法律效力进行相应剖析。
一、我国商事备案及登记的事项及主要类型
（一）商事备案的事项
根据《条例》（草案）规定，商事主体在设立、变更及注销时，对于公司董事、监事、经理的人选、公司章程、清算组等事项采取行政备案的管理方式，并通过国家企业信用信息公示系统进行备案事项的公示。对于设立在部分经济特区或自贸区的主体来说，根据《中国（上海）自由贸易试验区临港新片区商事主体登记确认制实施办法（试行）》、《深圳经济特区商事登记若干规定》和《中国海南自由贸易试验区商事登记管理条例》等经济特区法规，章程或者协议、经营范围、董事、监事、高级管理人员姓名、清算组成员及负责人以及商事主体特区外子公司或者分支机构登记情况或法律法规规定的其他事项等被明确规定为应当备案事项，实收资本等事项也被列为可申请备案事项。
（二）商事登记的事项及主要类型
根据《条例》（草案）的规定，以公司为例，我国公司主体的登记事项包括：（一）名称；（二）住所；（三）法定代表人姓名；（四）注册资本；（五）公司类型；（六）经营范围；（七）营业期限；（八）有限责任公司股东或股份有限公司发起人姓名。同时，我国目前又将商事登记分为四类，即：设立登记、变更登记、注销登记和歇业登记。
1、设立登记
设立登记即为登记机关对于符合设立条件的商事登记申请人颁发营业执照，使其成为合格商事主体的行为。我国采取的是设立要件主义，将商事主体进行设立登记作为其从事商事交易的前提条件。《条例》（草案）中，根据申请人的组织形式，设立登记又细分为公司、非公司企业法人、农民专业合作社（联合社）、合伙企业、个人独资企业、分支机构、个体工商户和外商投资企业设立登记。同时，《条例》（草案）还对豁免登记的主体做出了明确规定，即“在县级以上地方人民政府指定的场所和时间，销售农副产品、日常生活用品，或者个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动以及其他依照法律、行政法规不需要进行登记的，免于商事主体登记。”但鉴于目前《条例》（草案）的正式版本尚未发布，不同类别的商事主体进行设立登记时仍应按照现有的法律法规来执行各自登记事项的申请程序。
2、变更登记
变更登记即为登记机关依据因合并、分立而存续的商事主体的申请，针对已经在登记簿上登记过的事项进行变更的行为。除变更经营范围或住所（经营场所）外，变更其余登记事项，均应当自作出变更决议或者法定变更事项发生之日起30日内向登记机关申请变更登记。变更经营范围涉及法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的，应当在取得批准之日起30日内申请变更登记；变更住所（经营场所）的，应当在迁入新住所（经营场所）前申请变更登记。未经变更的登记，商事主体不得擅自改变登记事项。
3、注销登记
注销登记即为商事主体因法定事由解散或停止经营活动的，向登记机关申请消灭其商主体资格的登记行为，可分为一般注销程序和简易注销程序。一般注销程序即指注销必须经过清算后才能进行登记，而简易注销程序仅针未被吊销或列入经营异常名录、未被列入严重违法失信企业名单、未有股权被冻结或出质登记、未被司法机关立案调查、不存在尚未完结行政复议、诉讼或者仲裁程序的无债权债务的商事主体。注销登记的功能主要是消灭商主体资格，这意味着经过注销登记这一行为后，企业商事主体的地位将不复存在，且不得以商主体名义开展任何活动，包括任何经营行为和非经营行为。1
4、歇业登记
《条例》（草案）首次将“歇业登记”作为一种独立的商事登记方式加以规定。歇业登记即为除上市公司以外的其他商事主体决定暂停经营，并在结清税款，并履行完结其他法定义务后，向登记机关申请作出的登记。歇业登记除对符合条件的商事主体规定了申请登记义务外，还设定了登记机关应将商事主体歇业登记信息告知税务、人力资源社会保障等部门，涉及特殊经营范围的，登记机关应告知相关许可审批部门的义务。
（三）我国商事登记的行为属性
1.行为属性学说
我国对于商事主体进行商事登记行为的属性界定通常存在行政许可说和行政确认说两种学说。
（1）行政许可说
以企业法人设立为例，行政许可说认为企业法人设立登记是一种设权性行政行为，即行政许可行为。因为只有在获得登记机关许可的情况下，企业法人才能够获得企业法人的主体资格和营业资格。商法学教授范健曾在《商法基础理论专题研究》中提出“商事登记从性质上来说是一种国家利用公权力干预商事活动的行为，是一种公法行为，是国家授权特定的人从事商业经营的行为，是一种行政授权行为。”2
（2）行政确认说
行政确认说即将商事主体进行登记视为一种登记机关在对申请人提交的有关材料进行甄别后给予其确认、认定、证明并予以宣告的具体行政行为，认为登记机关在该过程中发挥的作用仅为确权作用而非设权，确认商事主体的主体资格和一般营业能力，进而向公众进行公示。
对此，《条例》（草案）将商事主体登记的性质界定为行政确认。
2.行政许可说向行政确认说的转变
“根据国家市场监督管理总局与《条例（草案）》配套发布的起草说明中写明“《条例》（草案）将商事主体登记的性质界定为通过登记确认商事主体资格和一般经营资格，既否认了商事登记是对商事主体的许可，又保留了商事主体的创设力。”对此，我们对此的理解为：我国市场监督管理总局目前并不认可登记机关通过商事筹办人申请的行为与与赋予行政许可的行为属于同一性质。行政许可作为一种授益行为，其目的在于为行政相对人设定某项权利或者免除某种义务，且可基于行政机关社会公共利益等理由，依据其自由裁量权决定是否予以行政相对人许可；而对任何商事主体而言，从事经营活动的权利并非源自于授予，而是一项代表了自由意志的基本权利，3本无须通过行政机关的授权来予以获取。同时，根据《行政许可法》中的规定4以及实践中海南升辉实业有限公司与海南省市场监督管理局行政登记案【（2019）最高法行申1337号 】中最高院的观点，其认定的工商登记机关的审查义务为基于公司登记行为具有行政管理职能的性质，工商登记机关在审查登记行为时，主要对于申请材料是否完整和齐备、是否符合法定形式进行审查，对于相关材料的实质真实性、合法有效性，登记机关只能在职责范围内尽审慎的审查义务。由此可见，行政主体对于商事筹办人所提交的申请受到了较强的羁束力，只要符合法定条件和法定程序，必须予以认可和确认，而没有自由裁量的余地。并且，登记机关为商事筹办人办理登记的行为亦创设了由我国法律予以认可的商事主体，并同时为该商事主体创设了商事主体的资格和一般经营的资格，完成了由自然人向商事主体的转变。由此可见，商事登记的性质已经从《行政许可法》中将行政机关确认主体资格的行为规定为行政许可，转变为行政确认。
二、我国商事备案及登记的法律效力
（一）商事备案的法律效力
对于在第一部分中所述的行政备案，从法规中来看，由于其并不会影响商事申请主体从事特定行为的资格，也不会对相关事项产生确认的效力，例如未对公司章程备案并不会导致其产生不得对抗善意第三人的法律效果，因此，应当将其归类于外部行政行为中的程序性备案。程序性备案的目的在于使得行政主管部门及时地获取相关资讯，进而为后续的行政监督及检查等打下基础，因而此种意义上的备案实际只是增加了申请主体程序上的义务，产生了法律事实的效力5，而并不产生实体意义上的效果。6行政备案作为一种行政事实行为，相关行政机关通过实施此类行政行为并不能产生、变更或消灭任何行政法律关系，因此与作为行政法律行为的前述行政许可或行政确认行为存在着本质区别。
在聂新联与石柱土家族自治县新视野房地产开发有限公司请求变更公司登记纠纷【(2020)渝0240民初2076号】一案中，原告聂新联担任的执行董事及经理职务已经公司决定予以免除，但公司迟迟未按照《公司登记管理条例》第三十七条“公司董事、监事、经理发生变动的，应当向原公司登记机关备案。”的规定在董事及经理发生变更后向市场监管部门进行备案，对此法院认为：聂新联自2019年5月起未参与公司的日常经营管理，也未实际控制公司，既已不再担任石柱新视野公司的执行董事、总经理职务，公司理应根据《公司登记管理条例》第三十七条之规定办理公司相关人员的备案。由此可见，公司对于董事、监事、高管的任职变动只要符合公司章程的规定，一经作出，即已经发生了相应效力，不因公司未就该事项进行备案而不发生法律效力。
（二）商事登记的法律效力
登记机关一旦将登记事项记载于登记簿中并向外界公告后，登记事项自然在事实上产生了公示的效果。但商事登记实属一个动态过程，在整个登记过程中随着登记事项状态的变化将对商事主体以及第三人产生不同的法律效力。在对登记事项进行了正确登记的情况下，登记将产生对抗善意第三人的效力；对于已经作出改变但尚未进行变更的登记事项产生对抗商事主体内部以及知情第三人的法律效果；如第三人因虚假登记或错误登记导致受到损失，除因登记机关与登记申请人恶意串通或登记机关的故意或重大过失外，原则上由登记申请人对第三人的损失承担赔偿责任。
1.登记事项已登记且登记正确
登记机关在对登记事项进行登记后，即对任何将要或可能与商事主体发生交易关联的第三人产生了公示的效力，公示力的产生意味着即使为善意第三人，也不得以对登记事项不知情为由对抗商事主体。公示力作为一种法律效力依赖于下列要素得以发生。
首先，登记事项已经通过符合法律规定的途径进行了登记。如果相关事项是在登记机关公示的范围之外进行公示的，则大大降低了第三人实现知晓的可能性，不属于第三人应当知晓相关事项的合理途径。其次，登记内容不应当与实际情形不符（详见后文第2点）。最后，商事主体与第三人之间的法律关系应当基于法律行为。法律行为的效果根据行为人意思表示发生，事实行为的法律效果则与行为人的意志无关。既然事实行为非属表意行为，有关意思表示的法律规则自无适用余地。7因此，既然商事登记对外公示的对象为将要与商事主体通过商事行为产生法律关系的其他主体，则对于那些与商事主体通过如无因管理、不当得利、侵权等事实行为发生法律关系的其他主体而言，商事登记对他们并不会产生公示力的效果。
2.登记事项与实际事实不符
在复杂多变的商事环境中，登记事项与商事主体实际情况不同的情况时有发生，这其中部分是由于商事主体未及时向登记主管部门申请变更登记，而其他的错误登记则可能是由申请人提交的虚假材料或登记机关本身由于故意或过失发生的错误所导致，下文将就不同情形下登记的效力展开论述。
（1）登记事项未及时变更
登记机关在对登记事项进行变更登记前，将对不同的对象产生不同的法律效力。
对商事主体来说，登记事项本质为商事主体的内部事项，由主体内部的章程或其他管理制度来进行规范和约束，属于公司自治的范畴。商事主体对于内部事项的约定在双方意思表示确定之时即产生了法律效力，并对双方当事人形成法律拘束力，双方当事人另有约定的除外。因此，商事主体关于登记事项的约定不以商事登记为生效要件，因而约定的双方当事人不得以应登记事项未登记为由主张约定未生效或法律效力存在瑕疵。
对与商事主体进行交易的第三人而言，根据商事外观主义，登记事项在进行公示后即产生了对抗第三人的效力。以公司股东变更为例，《公司法》第三十二条第二款明确规定，“公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”结合商事登记的目的来看，商事登记的目的在于使得将要与商事主体之外的第三人了解相关事项，如果第三人已经对事实知晓，则相关事项是否登记对其并无影响，因而该条中未经登记不得对抗的对象仅为善意第三人，而不包含恶意第三人。如果第三人在已经知道商事主体登记事项的事实的前提下仍与商事主体发生交易，则第三人不得以应登记事项未登记为由主张相关权利。
（2）虚假登记或错误登记
根据《条例》（草案）第六十三条，虚假登记被定义为申请人向工商登记机关提交虚假材料或者隐瞒重要事实以取得公司登记。而错误登记则不但可能是由于申请人虚假登记所导致，也可能是因登记机关发生的文字性错误或登记机关在其职责范围内未尽到应尽的审慎的审查义务所导致。
在王光仁与杭州高新技术产业开发区（滨江）市场监督管理局工商行政管理纠纷【（2019）浙0108行初25号】一案中，王光仁在有充分证据证明其对于自己入股杭州巨蕉影视传媒有限公司并不知情，且被巨蕉公司其他股东以虚假的公司内部决议文件成功办理公司股东工商变更登记的情况下，起诉杭州高新技术产业开发区（滨江）市场监督管理局，要求其撤销相关工商登记。审理该案的杭州市滨江区人民法院认为，根据《公司登记管理条例》，申请人应当对申请登记的材料、文件的真实性负责，并且在申请文件、材料齐全，符合法定形式或者申请人按照公司登记机关的要求提交全部补正申请文件、材料的情况下，登记机关应当决定予以受理。但在原告有充分的证据证明申请人提交的材料为虚假材料时，被告登记机关应当依法将该公司登记予以撤销。另外，如果案件原告因申请人的虚假登记行为而遭受损失，根据最高人民法院《关于审理公司登记行政案件若干问题的会议纪要》的疑问的答复，原则上损失应当由工商登记申请人承担，只有在登记机关与其他人进行恶意串通或因登记机关的故意或重大过失造成第三人遭受损失的情况下才可能由登记机关来承担赔偿责任。此处的重大过失指的是如已经有明显证据表明登记材料可能存在虚假，或非专业人员在不采取专业技术辨别的情况下也可发现疑问，而公司登记机关未采取进一步调查核实的措施导致错误登记。
注释：
1.《论商事登记的功能回归与制度重构 》，杨玲玉，沈阳工业大学2019年硕士学位论文。
2.《商事制度改革背景下商事登记效力的变迁》，张学文，《福建论坛·人文社会科学版》 2016 年第 12 期。
3.《中华人民共和国商事主体登记管理条例（草案）》起草说明，2020年6月15日。
4.《行政许可法》第三十四条 行政机关应当对申请人提交的申请材料进行审查。申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式，行政机关能够当场作出决定的，应当当场作出书面的行政许可决定。根据法定条件和程序，需要对申请材料的实质内容进行核实的，行政机关应当指派两名以上工作人员进行核查。
5.《普通公司法》，邓峰，第237页
6.《法治视域下行政备案的规范化思考》，郭庆珠，南都学坛，第39卷第3期，第2页
7.《民法总论》，朱庆育，2013年第2版，第83页
8.《中华人民共和国最高人民法院公报》，2014年第8期
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