经营者集中申报新实践及实务问答

(一) 试点委托新实践

1. 辐射范围

2022年8月1日新《反垄断法》正式生效的同时，国家市场监督管理总局（以下简称“市场监管总局”）启动试点委托北京、上海、广东、重庆、陕西五省市市场监督管理部门（以下简称“省级市场监管部门”）开展经营者集中反垄断审查工作，将部分简易案件交由试点市场监管部门进行审查，其对应的审查辐射范围如下：

2. 分配标准

根据《市场监管总局关于试点委托开展部分经营者集中案件反垄断审查的公告》（2022年第23号），被委托至省级市场监管部门的简易案件应符合下列标准之一：

(1) 至少一个申报人住所地在该部门受委托联系的相关区域（以下简称“相关区域”）的；　　

(2) 经营者通过收购股权、资产或者合同等其他方式取得其他经营者的控制权，其他经营者的住所地在相关区域的；

(3) 经营者新设合营企业，合营企业住所地在相关区域的；

(4) 经营者集中相关地域市场为区域性市场，且该相关地域市场全部或主要位于相关区域的；

(5) 场监管总局委托的其他案件。

总体而言，一般可以通过申报人住所地、标的公司住所地以及集中的相关地域市场对一个以简易程序申报的案件最终的审查部门做初步判断，当然，并非所有简易案件都会被委托至省级市场监管部门，部分仍会由市场监管总局直接处理。

3. 委托案件数量分布

据官方统计数据，新《反垄断法》正式生效一年以来，市场监管总局共委托审查经营者集中案件近300件。其中，上海共收到委托审查案件137件，涉及光伏发电、新能源电池制造、建筑工程、化学原料等领域；北京共收到委托审查案件60件，涉及汽车、医药、电力、货运服务等诸多行业；重庆共收到委托审查案件60件，案件交易金额超过1562亿元；广东共收到委托审查案件35件，涉及汽车销售、金融、信息技术、租赁、房地产、公共设施服务等行业；陕西共收到委托审查案件5件。

其中，上海依托于其独特的地理位置，伴随长三角高质量一体化发展的步伐，收到委托审查案件数量远超其他省级市场监管部门：

从上海审理的简易案件的行业分布以及交易类性和模式特点来看，经营者集中的方式中以股权收购与新设合营企业为主，所涉行业类型较多。下图行业分布情况一方面以长三角地区强势行业为核心，另一方面，结合实务经验，我们理解其也一定程度体现了批发和零售业、制造业本身市场容易分散，可以适用简易程序的概率较高，而交通运输业等行业则容易因行政规划等原因导致部分经营者拥有较高的市场占比，适用普通程序的概率较高。

据了解，自试点以来，总局已采取了包括组织培训、个案指导等方式进一步提升地方审查人员专业能力。根据总局披露的数据，总局委托地方审结的案件，平均自申报之日起至受理时间为23.8天，平均自受理之日起至审结时间为18.5天，北京、上海等地从受理到审结最快11天。我们的委托案件最快的为自申报之日起5日受理，自受理之日起21日审结。我们亦预测及期待，未来有望进一步简化简易案件申报程序，加速简易案件申报流程。

(二) 经营者集中反垄断审查业务系统上线

在启动试点委托审查工作的同时，总局同步上线经营者集中反垄断审查业务系统（以下简称“申报系统”），贯穿企业申报端、总局审查端和试点省市局委托端。通过申报系统，经营者代理律师可以实时查询到案件进展，并取得审核老师的联络方式，且增加了短信、邮件等通知方式，确保能够时刻跟踪案件进展情况，并保证与审核老师之间高效的沟通。伴随着申报系统一次次更新和完善，整个申报流程有了极大的提升，相较于最初需要到北京提交全套纸质材料，到新冠疫情期间变更为以电子邮件形式提交材料，申报系统的上线无疑极大地提高了申报的效率以及便捷性，也使提交的文件更加标准化、透明化。我们也亲历了自2022年8月开始申报系统从初步上线的状况，到总局听取各方意见不断完善和更新的过程，系统更新至今已经较为流畅。

(三) 简易案件与普通程序案件的区别

1. 适用情形差异

简易案件与普通程序案件划分时主要参照参与集中的经营者在相关市场内的市场份额情况，同时参考例如是否在中国境内从事经济活动等特殊情况。相关法律法规规定了简易案件申报的具体适用情形，而除此之外的案件则应当作为普通程序案件进行申报。具体适用情形如下：

根据《经营者集中审查规定》，下列情形下可以作为简易案件申报：

(1) 在同一相关市场，参与集中的经营者所占的市场份额之和小于百分之十五；在上下游市场，参与集中的经营者所占的市场份额均小于百分之二十五；不在同一相关市场也不存在上下游关系的参与集中的经营者，在与交易有关的每个市场所占的市场份额均小于百分之二十五；

(2) 参与集中的经营者在中国境外设立合营企业，合营企业不在中国境内从事经济活动的；

(3) 参与集中的经营者收购境外企业股权或者资产，该境外企业不在中国境内从事经济活动的；

(4) 由两个以上经营者共同控制的合营企业，通过集中被其中一个或者一个以上经营者控制的。

但需要注意的是，根据《经营者集中审查规定》第二十条，即使满足上述条件，一旦有以下情况即不能视为简易案件：

(1) 由两个以上经营者共同控制的合营企业，通过集中被其中的一个经营者控制，该经营者与合营企业属于同一相关市场的竞争者，且市场份额之和大于百分之十五的；

(2) 经营者集中涉及的相关市场难以界定的；

(3) 经营者集中对市场进入、技术进步可能产生不利影响的；

(4) 经营者集中对消费者和其他有关经营者可能产生不利影响的；

(5) 经营者集中对国民经济发展可能产生不利影响的；

(6) 市场监管总局认为可能对市场竞争产生不利影响的其他情形。

此外，还需要说明的是，法律法规的措辞均为“可以作为简易案件申报”，也即在满足简易案件适用情形的情况下是否以简易案件申报取决于申报方自己的选择。这就要求申报方对相关法律法规以及市场情况有着充分的了解和事先准备，避免就可以作为简易案件申报的案件以普通程序进行申报，或者对无法适用简易案件申报的案件错误使用简易程序进行申报。

2. 申报文件差异

简易案件与普通程序案件从申报材料准备的角度也存在一定差异，普通程序案件所需的申报材料较简易案件而言更为详细。除二者均需要提供的材料外，普通程序案件还需要提供包括主要供应商信息（包括排名、供应商名称、采购的产品种类和名称、采购数量、采购数量占比、采购金额、采购金额占比、联系人、联系方式等）、主要客户信息（包括排名、客户名称、销售数量、销售数量占比、销售金额、销售金额占比、联系人、联系方式等）、过去五年的市场进入情况、潜在的进入者、进入市场的难易程度、横向或纵向合作协议、集中可能产生的效率、是否涉及破产企业或濒临破产企业、有关方面对集中的意见等等内容，当然涉及保密信息的可以标注或者以保密版本提供。

3. 审查期限差异

根据《经营者集中审查规定》，经营者集中申报案件的审查期限为：

在正式审查阶段内，对符合法律法规规定，申报文件、资料完备的申报，由国家市场监督总局或其授权机构予以受理并书面通知申报人。自受理之日起三十日内对申报的经营者集中进行初步审查，作出是否实施进一步审查的决定，并书面通知申报人。对需要实施进一步审查的，自决定之日起九十日内审查完毕，作出是否禁止经营者集中的决定，并书面通知申报人。有下列情形之一的，市场监管总局可以延长本款规定的审查期限，最长不得超过六十日：

(1) 经营者同意延长审查期限的；

(2) 经营者提交的文件、资料不准确，需要进一步核实的；

(3) 经营者申报后有关情况发生重大变化的。

一般而言，简易案件在受理之日起三十日内即可完成审查，一般不会进一步实施审查。而普通程序案件则一般会在进入进一步审查的九十日审限内完成审查。

但需要注意的是，新《反垄断法》下增加了“停钟制度”，即新《反垄断法》第三十二条，“有下列情形之一的，国务院反垄断执法机构可以决定中止计算经营者集中的审查期限，并书面通知经营者：

（一）经营者未按照规定提交文件、资料，导致审查工作无法进行；

（二）出现对经营者集中审查具有重大影响的新情况、新事实，不经核实将导致审查工作无法进行；

（三）需要对经营者集中附加的限制性条件进一步评估，且经营者提出中止请求。

自中止计算审查期限的情形消除之日起，审查期限继续计算，国务院反垄断执法机构应当书面通知经营者。”

案件整体审限可能因“停钟”而进一步拉长，建议相关经营者积极配合经营者集中申报工作，避免审限被中止计算。

除上述时限区别外，简易案件还存在公示期程序，即市场监管总局受理简易案件后，需要对案件基本信息予以公示，公示期为十日（含节假日）。该公示期计入审限，因此简易案件不会因公示流程而进一步加长审限。

4. 公示流程差异

在公示流程以及公示的内容角度，简易案件与普通程序案件也存在一定的差异。简易案件需要填写简易案件公示表，并对公示表进行公示，公示期为十日。具体公示内容包括案件名称、交易概况、参与集中的经营者简介、适用简易案件理由以及简单的市场占比情况等。而普通程序案件则没有该等公示流程，仅在案件最终取得批准后就案件通过批准事宜进行简单公示，因此，对于部分保密要求较高的案件来说，即使可以适用简易程序，经营者也可根据自身需求以普通程序进行申报。但需要注意的是，在具体申报流程中，无论是简易案件还是普通程序案件，都会同时提供保密版本和非保密版本两版案件材料，根据实践，一般在普通程序案件中，虽没有公示流程，反垄断局仍有可能就相关信息与国家各部委、相关主管部门、行业协会、上下游客户等联系确认，若有保密诉求届时也可以通过律师提示总局。

(一) 反垄断法下的“控制权”

确定是否具有反垄断法项下的“控制权”是确认是否构成经营者集中，从而是否需要进行经营者集中申报的第一步，也是最容易产生误解的一步。反垄断法所称之“控制权”（此处所称反垄断法下的“控制权”包括对其他经营者拥有控制权和能够对其他经营者施加决定性影响，下同），与公司法下所理解的股权上的“控制权”概念不同，与财务上的概念也不相同，反垄断法下的控制权不仅仅依据股权比例判断，更多的需要参考经营者在日常运营管理过程中所能起到的作用来进行判断。具体而言，根据《经营者集中审查规定》等规定，判断经营者是否通过交易取得反垄断法概念中的控制权取决于大量法律和事实因素，包括但不限于：

(1) 交易的目的和未来的计划；

(2) 交易前后其他经营者的股权结构及其变化；

(3) 其他经营者股东（大）会等权力机构的表决事项及其表决机制，以及其历史出席率和表决情况；

(4) 其他经营者董事会等决策或者管理机构的组成及其表决机制，以及其历史出席率和表决情况；

(5) 其他经营者高级管理人员的任免等；

(6) 其他经营者股东、董事之间的关系，是否存在委托行使投票权、一致行动人等；

(7) 该经营者与其他经营者是否存在重大商业关系、合作协议等；

(8) 其他应当考虑的因素。

在律师协助判断一个经营者是否对另一个经营者存在控制权时，集中协议和其他经营者的章程是重要判断依据，但不是唯一的依据。一般而言，可能存在虽然从集中协议和章程中无法判断取得控制权，但由于其他股权分散等原因，实际上赋予了该经营者事实上的控制权，这也属于经营者集中所指的控制权取得，这种情况在上市公司中极为常见。在实务中，在判断是否拥有控制权时，除需考虑经营者直接或间接持有其他经营者的表决权或类似权益的情况外，一般会重点考虑对其他经营者高级管理人员任免、财务预算、经营计划等经营决策和管理的影响。

这也意味着，并非只有取得50%以上股权的收、并购交易、新设合营企业才有可能触发经营者集中申报，有时候即使只是小比例的股权投资，即在不谋求《公司法》项下的控制权的情况下，仍可能构成《反垄断法》意义上的“控制权”，从而根据交易本身的性质可能构成经营者集中。对于大部分股权投资基金而言，在达到一定体量的情况下，在其对外投资过程中，需要格外注意表决事项及表决机制的设计（尤其是一票否决权对应的事项是否影响公司日常管理及经营决策），避免因忽略其构成经营者集中而未能进行申报，从而面临高额的行政处罚。

此外，需要提示的是，资产收购或者一些以合同形式（例如通过表决权委托）等并非股权交易的方式，事实上取得《反垄断法》意义上的“控制权”的，仍有可能构成经营者集中而可能需要进行申报。

(二) “应报未报”及“抢跑”的风险及建议

1. “应报未报”及“抢跑”的法律风险

根据相关法律法规，违法实施经营者集中有以下两种表现形式：

(1) 构成经营者集中且达到申报标准，但未经申报即实施集中的，即“应报未报”；

(2) 申报经营者集中后，在获得市场监管总局批准前实施集中，即已申报但在获得批准前“抢跑”。

一般大家都容易忽视已申报但在获得批准前“抢跑”这一违法行为，根据《经营者集中审查规定》，是否实施集中的判断因素包括但不限于是否完成市场主体登记或者权利变更登记、委派高级管理人员、实际参与经营决策和管理、与其他经营者交换敏感信息、实质性整合业务等。因此建议经营者注意，如相关交易需进行经营者集中申报的，在经营者集中申报通过前，不得做出任何可能被认为“实施集中”的行为。否则根据法律法规可能会受到以下处罚：(1) 经营者违反本法规定实施集中，且具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，处上一年度销售额百分之十以下的罚款；(2) 不具有排除、限制竞争效果的，处五百万元以下的罚款。且对于该等违法实施经营者集中的行为，一旦调查程序启动，根据《经营者集中审查规定》，自相关违法案件立案之日起经营者将面对最长可达210日的调查程序，在此期间，经营者应当停止违法行为。也就是一旦违规，除了需要经历更加漫长的处罚调查程序外，还需要面对五百万元以下的罚款的风险，且在此期间经营者需要停止违法行为，即不能实际对标的企业进行经营。

2. “应报未报”及“抢跑”一旦发生的建议

若不慎确实发生了“应报未报”或“抢跑”的情形，我们通常建议：一方面，应在律师的专业指导下尽快主动向市场监管总局报告相关违法行为，并收集准备相关材料。另一方面，在新设合营企业案件中，建议合资各方均不要进行包括但不限于向合营企业注入资金、向合营企业委派高管或开展任何实际经营管理业务等在内的与实际经营相关的事宜；若合营企业已经开展部分业务的，也建议立即停止一切经营活动，尽可能恢复到刚设立时的状态，且收集及保留相关书面证明文件（例如银行流水或公司内部账册等），以尽量降低风险。

此外，据反垄断局官方发布信息，各省市市场监管局依托当地企业登记注册系统设立经营者集中预警提示功能，以弹窗等形式提示经营者集中申报。具体实践中该等“弹窗”的呈现方式，以及其是否能够真正提示到各位经营者关注经营者集中申报环节有待进一步验证。