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土地使用权抵押是业务实践中常见的担保措施，虽有了足值的抵押物担保也并不能高枕无忧，实践中会存在诸多权利优先于抵押权受偿，比如工程款优先权、已交付大部分购房款的购房者资金返还权以及抵押登记前就已欠缴的税款等。除此之外，土地抵押物还存在闲置时间过长被政府收回的情形，闲置土地收回属于公权力的行使，抵押权属于私权利，两者之间的冲突为公权力和私权利的冲突，收回有抵押权的闲置土地会导致抵押登记被注销，损害抵押权人的权利，此种情况下如何保护抵押权人的利益？本文就土地闲置被政府收回相关法律问题进行探析，以求为业务实践提供参考。1、1987年1月1日施行的《中华人民共和国土地管理法》。第三十七条规定，在城市规划区范围内，以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的闲置土地，依照《中华人民共和国城市房地产管理法》的有关规定办理。2、1995年1月1日施行的《中华人民共和国城市房地产管理法》。第二十六条规定，超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费；满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权；但是，因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外。3、2012年7月1日，国土资源部令第53号修订通过施行的《闲置土地处置办法》。第十四条规定，未动工开发满两年的，由市、县国土资源主管部门按照《土地管理法》第三十七条和《城市房地产管理法》第二十六条的规定，报经有批准权的人民政府批准后，向国有建设用地使用权人下达《收回国有建设用地使用权决定书》，无偿收回国有建设用地使用权。闲置土地设有抵押权的，同时抄送相关土地抵押权人。2019年8月26日，十三届全国人大常委会第十二次会议表决通过关于修改《土地管理法》、《城市房地产管理法》的决定，涉及闲置土地的相关条款未做修改。《土地管理法》和《城市房地产管理法》由全国人大常委会制定，属于基本法律以外的法律，《闲置土地处置办法》由国土资源部制定，属于部门规章。这三个法律是政府无偿收回闲置土地的主要依据。《闲置土地处置办法》第十四条属于准用性规则，需要援引《城市房地产管理法》第二十六条规定。《城市房地产管理法》第二十六条规定属于授权性规范，超出约定一年未动工开发的政府可以征收土地闲置费，超出两年的政府可以无偿收回土地使用权。《城市房地产管理法》并未强制要求超过两年的闲置土地政府必须无偿收回，各地对闲置土地的处置松紧力度并不一致。1、2016年7月安徽省国土资源厅印发《安徽省国有经营性建设用地出让管理办法》第二十一条规定“闲置土地满两年的，由市、县国土资源行政主管部门报经有批准权的人民政府批准后，无偿收回建设用地使用权。”2、2018年12月，河源市政府印发《河源市区闲置土地处置办法(试行)》规定，2019年2月1日前因企业自身原因闲置的土地按过渡期政策处理，按照土地价款的20%一次性缴清闲置费，限期开工建设。 3、2019年7月中山市自然资源局印发《中山市闲置土地处置实施细则》规定对于同一份出让合同分割办证情形下，已动工建设面积超过总用地面积三分之一的，出让合同范围内的土地不认定为闲置土地。同时，该实施细则也规定了过渡政策，出让合同规定的动工开发日期在2012年6月30前的因自身原因造成土地闲置的，在2021年12月31日前缴纳土地闲置费，并在一年内动工开发。4、2018年11月济南市政府印发《济南市开展批而未供和闲置土地处置专项行动方案》，明确2020年完成所有闲置土地处置。附件中《闲置土地认定及处置有关问题的意见》，首次界定了济南闲置土地形成原因和相关处置办法。5、2014年9月四川省政府印发了《关于进一步加强节约集约用地的意见》规定“未动工开发满2年的，按照法律法规规定或合同约定应当收回土地的，坚决收回土地使用权。”6、2015年河南省政府印发了《关于进一步加强节约集约用地的意见》规定“土地闲置满两年，依法应当无偿收回的，坚决无偿收回，重新安排使用。”（一）闲置土地概念：闲置土地是指（1）国有建设用地使用权人超过土地出让合同或划拨书约定、规定的动工开发日期满一年未动工开发的国有建设用地；（2）已动工开发但开发建设面积占应动工开发建设用地总面积不足三分之一或者已投资额占总投资额不足百分之二十五，中止开发建设满一年的国有建设用地。（二）主管部门：市、县国土资源主管部门负责本区域内闲置土地的认定及处置工作；上级国土资源部门监督管理下级国土部门工作。无偿收回土地的决定由有决定权的人民政府作出。（三）闲置土地认定及处置流程：市县国土部门发现涉嫌构成闲置土地的，应在30日内调查核实，向土地使用权人发出《闲置土地调查通知书》；土地使用权人应在接到《闲置土地调查通知书》30日内，按要求提供材料。经调查核实，构成闲置用地的，市县国土部门应向土地使用权人下达《闲置土地认定书》。《闲置土地认定书》下达后，市县国土部门应当通过门户网站公示。若因政府原因或不可抗力导致土地闲置，市县主管部门应与土地使用权人协商，选择延长动工期限、调整土地用途、有偿收回、置换土地等方式解决。海南省曾使用置换土地方式（换地权益证书）解决海南省房地产积压问题。若已动工但未达到开发面积或投资额度要求被认定为闲置土地的情形，按照因政府原因导致土地闲置的处置方式进行处理，协商或者有偿收回。若非因政府原因或不可抗力导致土地闲置，未动工开发满一年，由市县国土资源部门报本级人民政府批准后，向土地使用权人下达《征缴土地闲置费决定书》，按土地出让或划拨价格的20%征收土地闲置费；未动工开发满两年，由市县国土资源部门报经有批准权的人民政府批准后，向土地使用权人下达《收回国有建设用地使用权决定书》，无偿收回土地，闲置土地有抵押权的，同时抄送抵押权人。市县国土资源部门在作出决定前应书面告知土地使用权人有申请听证的权利，并按照土地使用权人要求举行听证。（四）权利救济措施：土地使用权人不服决定，可以申请行政复议或提起行政诉讼。通过对各地司法实践归纳总结，法院在认定土地闲置被收回行政行为合法性审查的时候，主要审查三方面内容：（一）事实认定是否清楚；（二）程序是否合法；（三）适用法律是否正确。1、动工开发时间。动工开发时间通常在土地出让合同或划拨决定书中约定、规定。特殊情况下未约定、规定动工开发时间或约定不明确的，以交地确认书确定的实际交付土地之日起一年为动工开发日期。动工开发指依法取得施工许可证后，需挖深基坑的项目，基坑开挖完毕；使用桩基的项目，打入所有基础桩；其他项目，地基施工完成三分之一。2、闲置土地认定。自动工开发日满一年未动工开发的建设用地，或已动工开发但开发建设面积占应动工开发建设用地总面积不足三分之一或者已投资额占总投资额不足百分之二十五，中止开发建设满一年的国有建设用地。此处的已投资额、总投资额不包括土地款和相关税费。对于同时出让毗邻的多块土地，一般是一宗土地一个土地证对应一份土地出让合同。对于只签订一份土地出让合同但分割办证，多块土地被纳入整体规划，受让人只开发了其中一块土地，在这种情况下如何认定未开发的土地是否构成闲置土地？司法实践中一般以土地出让合同作为界定范围，如同一合同中的多块土地中已开发土地建设面积超过出让合同约定的总建设面积三分之一，或者已投资额超过总投资额百分之二十五，其他未开发土地即可不认定为闲置土地。3、造成土地闲置主要原因是谁引起。土地闲置主要由两类情形引起，一是主要原因是政府或不可抗力引起的，二是由于受让人引起的。只有土地闲置主要原因是由于受让人引起的才会有可能导致政府无偿收回土地，因此，认定导致土地闲置的主要原因尤为重要。《闲置土地处置办法》第二十一条明确规定：“市、县国土资源主管部门供应土地应当符合下列要求，防止因政府、政府有关部门的行为造成土地闲置：（一）土地权利清晰；（二）安置补偿落实到位；（三）没有法律经济纠纷；（四）地块位置、使用性质、容积率等规划条件明确；（五）具备动工开发所必需的其他基本条件。”同时，在《国土资源部关于加大闲置土地处置力度的通知》（国土资电发〔2007〕36号）中又明确要求，实行建设用地使用权“净地”出让，出让前，应处理好土地的产权、补偿安置等经济法律关系，完成必要的通水、通电、通路、土地平整等前期开发，防止土地闲置浪费。政府必须按照出让合同约定交付“净地”，若因规划调整、拆迁补偿不到位、军事管制及文物保护等原因导致土地闲置，可认定为主要是由政府原因导致土地闲置。海南省儋州市人民政府与儋州兆南房地产开发有限公司行政处罚二审行政判决书【(2018)琼行终1031号】一审及二审法院均认为，儋州兆南房地产开发有限公司土地闲置主要原因系政府原因所致，土地出让方未尽到必要的土地清表等法定义务，因此判决撤销儋州市政府作出的131号收地决定。除政府原因及不可抗力外原因导致的土地闲置均认定为受让人原因。实践中，导致土地闲置的原因多种多样，政府及受让人可能均有过错导致土地闲置，受让人应尽可能保存相关证据，包括但不限于与政府沟通往来信函，土地交付状况照片，开发建设遇到阻碍的证明文件等。大连联发置业有限公司与长海县国土资源和规划建设局行政裁决二审行政判决书【(2018)辽02行终431号】二审法院认为，土地出让方在交付土地时确有瑕疵，在宗地范围内有一处110平方米的灰色建筑，但仅占宗地面积1%左右，不影响土地开发利用。并且大连联发同意接受且在国有建设用地交地确认书上签字确认，未提出异议，随后亦未向土地出让方说明因灰色建筑存在影响使用申请延期。因此，土地闲置主要原因应属于大连联发。4、决定书是否满足法定格式要求。依照《闲置土地处置办法》第十六条第（二）项的规定，《收回国有建设用地使用权决定书》的内容应当包括违反法律、法规或者规章的事实和证据。若收地决定书仅有认定案涉土地属于闲置土地的结果，但没有对违反法律法规的事实进行具体描述，或者虽有描述但无充分的证据支撑，则受让人可向法院主张决定书认定事实不清，证据不足。市县国土资源部门发现涉嫌有闲置土地的，应在三十日内开展调查核实，向土地使用权人发出《闲置土地通知书》，受让人应积极提供资料并配合调查。经调查构成闲置土地的，市县国土部门应向土地使用权人下达《闲置土地认定书》，告知使用权人听证权利，举行听证，最终由同级政府开会讨论作出最终处置决定等程序。闲置土地有抵押的，应将《闲置土地认定书》一并抄送抵押权人。司法实践中，存在政府机构先作出无偿收回决定，再告知土地使用权人有听证权利的情形（大连中院(2018)辽02行终431号行政判决书：“长海县人民政府已于2016年12月30日对被上诉人的《关于收回大连联发置业有限公司国有建设用地使用权的请示》作出同意收回的批复，而被上诉人2017年1月5日才制发《闲置土地处置听证权利告知书》”）；存在送达地址并非合同约定地址的情形；存在未通过邮寄方式直接公告送达的情形等，这些均可作为抗辩理由主张政府行政决定程序违法。海南福兴源实业有限公司与海口市国土资源局行政命令、行政确认二审行政判决书（（2013）琼环行终字第4号），一审法院审理认为，“国土局未通知抵押权人参与拟订处置方案，违反了国土资源部《闲置土地处置办法》第三条第一款的规定，无偿收地决定违反法定程序，应予撤销”。二审法院审理后维持了一审法院的判决。定安城东建筑装修工程公司与海南省定安县人民政府、第三人中国农业银行定安支行收回国有土地使用权及撤销土地证再审案中（（2012）行提字第26号），最高人民法院经再审认为，县政府作出112号通知前，未听取当事人意见，违反正当程序原则，……，应当依法判决确认该行政行为违法。青岛市南化置业有限公司与胶州市国土资源局行政处罚二审行政判决书，[山东省高级人民法院（2012）鲁行终字第125号]二审法院认为：“涉案土地依法属于闲置土地，应依据《闲置土地处置办法》（1999年版）第三条的规定，采取延长开发建设时间、安排临时使用、置换等价土地等方式处置。被上诉人虽然将涉案土地认定为闲置土地定性正确，但其根据《闲置土地处置办法》（1999年版）第四条的规定，作出部分收回、部分延期开发的处置，属于适用法律错误。原审法院判决认定该处罚决定合法正确并据此判决驳回上诉人南化公司的诉讼请求，亦属于适用法律错误，应予纠正。”修订后的《闲置土地处置办法》第十二条第二款规定，属于第二条第二款规定的闲置土地（已动工开发但未达到规定要求），依照因政府原因或不可抗力造成土地闲置的处置方式进行处置，不适用无偿收回制度。《闲置土地处置办法》的立法精神是盘活闲置土地，促进土地的高效利用。抵押权能充分发挥担保财产的作用，在不转移占有的情形下物尽其用，充分发挥抵押物的使用价值。根据《闲置土地处置办法》第十三条第二款规定，闲置土地设有抵押权的，市、县国土资源主管部门在拟订闲置土地处置方案时，应当书面通知相关抵押权人。法律并未明确规定抵押权人是否有权参加闲置土地处置方案拟订，可以获得何种补偿或其他救济措施。抵押权与闲置土地收回之间的冲突可分为以下几种情形：因政府原因或不可抗力导致土地闲置的，土地使用权人应有权利用该土地进行抵押融资，但金融机构通常不会同意已被认定为闲置的土地作为抵押物，因此本文不作深入论述。《闲置土地处置办法》第二十四条规定“国有建设用地使用权人违反法律法规规定和合同约定、划拨决定书规定恶意囤地、炒地的，依照本办法规定处理完毕前，市、县国土资源主管部门不得受理该国有建设用地使用权人新的用地申请，不得办理被认定为闲置土地的转让、出租、抵押和变更登记”，因此，此种情形下不能办理抵押登记。需要注意的是，金融机构应做好尽职调查工作，避免因信息不对称或抵押人故意隐瞒等原因，导致已被认定为闲置的土地仍用于抵押融资。因政府原因或不可抗力导致的闲置土地或符合《闲置土地处置办法》第二条第二款规定情形的闲置土地被收回，土地使用权及抵押权应注销登记，但根据《闲置土地处置办法》第十二条规定，应采取协议有偿或置换土地的方式进行处置，抵押权并不当然消灭。根据物权法第一百七十四条规定：“担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。”由此可见，我国物权法上担保物权人的物上代位权是指，担保期间，担保财产毁损、灭失或被征收的，担保物权的效力及于该担保财产的变形物或替代物(如保险金、赔偿金与补偿金)，担保物权人对这些代位物依然享有优先受偿权[1]。若代位物是土地、房屋等实物资产，则应及时办理抵押登记，否则不能对抗善意第三人；若代位物是赔偿金、保险金等金钱资产，因金钱为种类物，必须及时提存予以特定化，抵押权人才能享有优先受偿权，或者要求债务人提前清偿债务。光大银行温州分行诉耀华电器公司等借款合同纠纷（(2016)浙03民终6394号）一案中，温州中院认为，涉案土地使用权因政府、政府相关部门的其他行为导致闲置，由政府收回并对土地使用权及抵押权予以注销，并不属于物权法第一百七十七条规定的担保物权消灭的情形，光大银行温州分行有权就抵押物优先受偿。按照法律规定，非因政府原因或不可抗力导致土地闲置，政府可无偿收回土地使用权，但各地做法并不一致。河源市、中山市等均规定了过渡措施，可补交完土地闲置费后继续开工建设。若抵押物所在地未规定过渡措施，根据是否取得法院生效判决分为两种情形进行讨论：在此种情形下，政府无偿收回闲置土地与抵押权人利益如何保护之间的冲突问题，法律并没有规定。但土地价值巨大，一旦适用无偿收回，将会极大程度损害债权人和抵押权人利益。法学界大多数学者都认为此时抵押权人的利益应该得到充分保护，主要依据如下：1.抵押权经过登记，具有公示公信效力，保护抵押权人利益，有利于维护物权优先性和公示公信原则；2.闲置土地无偿收回是行政机关对于土地使用权人的一种惩罚措施，抵押权人享有的是就抵押物优先受偿的权利，但并不能干涉抵押人对抵押物的使用。在抵押人怠于对抵押土地进行开发利用情形下，抵押权人并没有救济途径，倘若在此种情形下国土部门将抵押土地无偿收回，于民法中的公平正义理念不符。若抵押权人已提起诉讼，实际上抵押土地已经处于流转之中，正在摆脱土地闲置的状态，这与闲置土地无偿收回制度的立法初衷一致，即为了促进土地资源的流通使用。而且，一旦进入诉讼程序，法院判决抵押权人享有优先受偿权，但国土部门对抵押土地无偿收回无疑会损害司法权威。因此，进入诉讼状态下，国土部门应暂停权力的行使。根据《民事诉讼法》第251条规定和最高院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产部门协助执行若干问题的通知》第3条规定，对于涉嫌土地闲置的，若已有生效判决文书并处于执行过程中的闲置土地，国土部门的调查和认定程序不应与协助执行义务相冲突，应配合法院办理协助执行手续。甘肃银行股份有限公司镇原支行诉庆阳市维思特食品有限公司等金融借款合同纠纷（(2017)甘10执异28号）执行异议一案中，案外人合水县国土局称，该宗土地属闲置土地，不能判令申请执行人享有优先受偿权。庆阳中院认为本院依据生效的民事判决书对被执行人诚胜公司贷款时提供的土地使用权进行执行并无不当。陕西嘉鸿房地产开发有限公司与洛南县农村信用合作联社金融借款合同纠纷执行裁定书（(2018)陕1021执异5号）认为，洛南县国土资源局虽然作出《收回国有建设用地使用权决定书》，但并未实施注销涉案宗地的使用权登记和土地权利证书的行为，涉案宗地的使用权仍登记在嘉鸿公司名下，驳回执行异议请求。根据立法精神，闲置土地无偿收回制度目的是为了最大程度的利用土地资源。闲置土地进入执行程序后，通过拍卖移转给新的买受人或抵债给债权人，新的土地使用权人将会对土地重新进行利用开发。因此，在此种情形下，从维护司法权威角度出发应优先保护私权利，不适用闲置土地无偿收回的规定。但实践中，国土部门配合法院执行的意愿和力度均不大，因此执行程序能否顺利进行存在很大不确定性。将存在抵押权利的闲置土地收回，必然会极大损害抵押权人的利益，从法理上看这属于公权力与私权利的冲突与平衡问题。公权力的行使、行政行为的做出都必须要符合行政立法的本意，控制公权力的自己运行, 注重对公民合法权益的保护。[2]随着社会主义市场经济的发展，在依法治国的基本方略下，对私权利的保护被放在越来越重要的位置上，在《侵权责任法》、《公司法》等法律中均确立了民事责任优先原则。因此，在公权力与私权利发生冲突的情形下，应将公权力的行使放进“制度的笼子”里，探究立法原意，严格按照法定程序和法定要求行使公权力，更加注重对私权利的优先保护。综上，土地闲置问题由来已久，各地执行措施及执行力度各有差异，在业务开展过程中，可从以下三个方面防范化解闲置土地被收回带来的风险。1、对于新增土地抵押为投资提供担保情形下，应加强投前尽职调查，除了关注抵押物价值，也应关注抵押物土地是否按土地出让合同约定按时动工建设，是否有被认定为闲置土地的风险。在合同签署时增加约定，若抵押土地存在闲置风险，债务人不配合消除风险或新增其他抵押担保措施，债权人有权宣布债权提前到期。2、对于不良资产包业务，若分户债权抵押物存在被认定为闲置土地的风险，应深入调查闲置原因及闲置状态等。若因政府或不可抗力原因，或已动工开发但未达到法定要求的抵押土地被认定为闲置，行政部门通常对闲置土地采取协商或有偿收回方式处置；若因抵押人自身原因未动工开发导致闲置，行政部门通常对闲置土地采取无偿收回方式处置。因此，对抵押物为闲置土地的债权定价时应及时与当地政府进行沟通，根据不同情况区分处理，考虑处置成本和资金成本等因素，在土地评估值基础上扣除相应成本后审慎定价。加强投后管控，核查抵押土地是否按时开工建设。若因政府原因或不可抗力导致未能开工建设，应督促企业留存好相关证据，包括但不限于各方往来函件、政府会议纪要、照片、土地交付文件、开发建设过程中受到干扰的相关资料等。若因企业原因未能开工建设，抵押物土地存在灭失风险，应督促企业尽快开工建设或增加抵押担保措施，同时应督促企业积极与政府书面申请延期开工，并根据实际情况及时提起诉讼。应密切关注项目抵押物所在地关于闲置土地处置的最新政策动态，对于已经被国土部门调查或已被认定为闲置土地的项目，应督促企业积极准备相关材料，向政府说明闲置原因并申请延建。在法律对抵押权人利益如何保护并未明文规定的情况下，善用行政协商机制[3]解决问题，主动与政府沟通协调，说明无偿收回闲置土地将会造成国有资产流失，使政府在作出处罚决定前充分考虑各方利益及诉求。实践中也有过类似案例，政府已作出无偿收回土地决定，经抵押权人与政府部门积极沟通，政府同意给予抵押权人适当补偿。但一旦被政府认定为闲置土地并无偿收回，债权人将会存在极大风险，应尽量避免此种情形出现。
[1]程啸：“担保物权人物上代位权实现程序的建构”，载《比较法研究》第2015年第2期。
[2]参见邸灿：《公权力与私权利的冲突与平衡》，载《合作经济与科技》2009年2月号下，第120-121页。
[3]参见邸灿：《公权力与私权利的冲突与平衡》，载《合作经济与科技》2009年2月号下，第120-121页。
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