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作者：吕玲
来源：言若商业合规律师
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实践中，建设工程施工合同纠纷较为复杂，可能会根据工程的实际情况对已签订的“施工合同”进行补充、变更，甚至“黑白合同”等情形也屡见不鲜。本文作者根据相关法律法规并结合最高人民法院的案例，分析法院如何认定“实质性变更”，为当事方签订合同时提供参考。
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文｜吕玲 言若商业·合规律师团队
来源｜言若商业合规律师
建设工程施工合同的复杂在于：由于工程建设复杂、期限长、变化大，根据工程施工进度的不断深入，发包方与承包方之间可能根据工程的实际情况而签订补充协议或变更协议，但是该补充协议或者是变更协议是否构成法律规定的对中标合同的实质性变更或与中标合同相背离而产生法律风险，各方当事人在签订合同时又应如何识别或避免。笔者将通过本文进行如下分析总结。
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“实质性变更”的法律依据
1.《中华人民共和国民法典》（以下简称：《民法典》）第四百八十八条[1]
本条是在《民法典》合同编关于“合同的订立”中规定的。合同的成立一般应经过要约、承诺，且要约、承诺的主要内容（实质性内容）需一致方能订立合同。建设工程施工合同也属于合同，其订立也受《民法典》的约束。
根据《民法典》第四百八十八条之规定，对合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更属于实质性变更。
2.《中华人民共和国招标投标法》（以下简称：《招投标法》）第四十六条[2]
本条仅规定，招标人与中标人不得另行再订立与合同实质性内容相背离的其他协议，但并未明确合同中的哪些条款属于实质性内容。
笔者认为：首先，可以参考《民法典》第四百八十八条中载明的条款；其次，根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称：《招投标实施条例》）第五十七条，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应为实质性内容。
3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称：《解释一》）第二条[3]
本条第一款以例举的方式明确了工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等属于实质性内容。也就是说，当招标人与中标人另行签订的合同与中标合同中的上述内容不一致的，法院一般会以中标合同来确定双方的权利义务。
而第二款从公平的角度，以例举的方式提出了一些变相降低工程价款的方式另行签订合同的，当事人可以请求人民法院确认该合同无效，进而适用中标合同来确定双方的权利义务。
综上，在建设工程施工合同中，对工程范围、建设工期、工程质量、工程价款、违约责任等条款的变更可能会被视为实质性变更，进而存在被法院认定无效的风险。
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“实质性变更”的风险
1. 变更的合同不能适用或无效
根据《解释一》第二条第一款的规定，若确实存在与原施工合同实质性内容相背离的其他协议时，若合同一方当事人提出异议的，则该协议不能作为确定双方权利义务的依据，双方应按照中标合同作为履行依据。
而根据《解释一》第二十二条[4]的规定，当双方当事人签订的施工合同与招投标文件、中标通知书中的实质性内容不一致的，该施工合同同样不能作为结算的依据。
更有甚者，若变更的实质性内容造成双方权利义务不对等的情况下，该变更的实质性内容将会被认定无效。在该种情形下，若存在有效的其他合同，那么就以有效的合同来确定双方的权利义务、结算工程价款；若不存在其他有效的合同，那么就会参照无效的建设工程施工合同的处理原则进行处理。
2. 行政处罚
根据《招投标法》第五十九条[5]及《招投标条例》第七十五条[6]的规定，若招标人和中标人另行订立与与招投标文件实质性内容不符的协议的，轻则由相关行政监督部门责令改正，重则可以按照中标金额的5‰～10‰处以罚款。
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“实质性变更”的司法观点
根据《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》31[7]，对于改变工期、工程价款、工程项目性质等内容的变更，且导致合同各方当事人对变更的内容所享有的权利义务发生较大变化的时候，就会认定为“实质性变更”。
那么在司法实践中是否就是如此呢？
1. 一般情况下，对于工程价款（包括进度款的支付、计价标准、支付方式等）、工期、违约责任的变更都可能存在被人民法院认定为“实质性变更”的风险
在(2021)最高法民申2824号裁定书中，最高人民法院认为：“因《补充协议1》对案涉工程的工程总价、工期、价款支付方式等进行了约定，上述约定内容构成对备案合同内容的实质性变更，故二审判决对于明华公司依据《补充协议1》认定案涉工程价款的主张未予支持并无不当。”
由上可知：最高人民法院一般会将建设工程施工合同中的工程总价、工期、价款支付方式作为主要内容，如该部分内容变更后与中标合同不一致的，一般会被认定为实质性变更，这与《民法典》第四百七十条及第七百九十五条的规定相符。
《民法典》第四百七十条[8]关于合同一般内容的规定，合同的价款或者报酬以及履行期限均属于合同的主要内容；第七百九十五条[9]关于施工合同的一般内容的规定，在建设工程施工合同中，工程范围、建设工期、工程质量、工程造价、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期等都属于建设工程施工合同中的主要内容，因此，一般的司法观点对于变更中标合同中关于工程价款及工期的协议或类似材料，均认定为属于法律规定的“实质性变更”，应属无效。
上述关于工程价款的变更，包括改变进度款的支付方式（详见最高人民法院〔2021〕最高法民申1006号裁判文书）、工程价款的计算方式和支付方式（详见最高人民法院〔2016〕最高法民再352号裁判文书）、工程价款的计价标准（详见最高人民法院〔2018〕最高法民申1235号裁判文书）、工程款的支付方式（详见最高人民法院〔2019〕最高法民终1093号裁判文书）、工程尾款的支付比例和期限（详见最高人民法院〔2017〕最高法民再249号裁判文书）、其他变相变更工程款的支付方式及比例的，如：在进度款支付及竣工结算支付时扣除预留金（详见最高人民法院〔2021〕最高法民申4127号裁判文书）。
而且根据法律规定，上述总结不仅适用于补充协议或变更协议等对中标合同进行的变更，还包括中标通知书对招投标文件的变更。
2. 虽进行了变更，但是变更的工程量与总工程量相比，占比较小的，一般不认定为实质性变更
根据（2017)最高法民申1006号民事裁定书，最高人民法院认为：关于2010年10月20日双方签订的《土石方外运补充协议书》对土石方价格的约定是否合法有效的问题。按照《中华人民共和国合同法》第七十七条的规定，当事人协商一致，可以变更合同。
对于经过招投标的合同，原则是以中标合同作为结算工程价款的依据，但在这一原则下，双方在履行合同过程中根据实际施工情况协商对中标合同的部分内容进行修改，属于正常的合同变更情形。
本案中，从双方提交的施工文件看，施工中曾对倒土场和运距的变化进行过协商，且该剩余土石方的工程量只占工程的小部分，楚雄公司与汽车学院根据实际情况对一标段剩余土石方价格进行变更属于正常的合同变更，并不构成对中标合同内容的实质性变更，应为合法有效。
3. 中标合同中事先约定针对某一变更事项另行协商，或者将补充协议作为中标合同的组成部分的，一般不认定为实质性变更
根据(2019)最高法民终583号民事判决书，最高人民法院认为：双方当事人虽然另行签订《补充协议》约定对工程夏怒总投资进行下浮，但是该下浮的约定系在中标合同（施工合同）中已经约定：“工程项目总投资下浮后作为乙方最终结算总价，下浮比例双方另行协商。”《补充协议》是对中标合同（施工合同）的补充和完善，且并未与中标合同有实质性抵触的内容。
根据(2022)最高法民申262号民事裁定书，最高人民法院认为：《补充协议》系对中标合同的细化补充，中标合同与《补充协议》在页码上系连续编码，且中标合同中明确约定“双方有关工程的洽谈、变更等书面协议或文件为本合同的组成部分”，以及将《补充协议》列为合同文件等。
因此，对于上述变更法院一般不认定为实质性变更。
4. 因客观情况发生变化而进行的变更，法院一般不认定为实质性变更
根据(2022)最高法民申262号民事裁定书，最高人民法院认为：在建设工程施工合同的履行过程中，无论该工程是否属于依法必须招标的工程，发包人与承包人可以根据客观情况的变化对工程款的数额及支付节点、停窝工损失、工期等通过补充协议的方式做出新的适当约定。
上述协议的签订未违背招标投标制度，导致发包人与承包人之间的权利义务失衡，并不构成对《建设工程施工合同》的实质性变更。二审判决认定上述补充协议、补充合同系因工程施工变化和实际需要作出，属于案涉建设工程施工合同的组成文件，并无不当。
笔者认为，对于该种变更不应认定为实质性变更的理由还有法律的规定。《解释一》第二十三条[10]“……但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”如最高人民法院(2012)民申字第754号裁判文书。
因此，在施工过程中，因客观情况变化而进行的某种变更，不应认定为实质性变更；即使变更的内容属于“实质性变更”的内容，但也不能径行认定无效。
5. 在中标合同与补充协议均无效的情形下，案涉工程的价款应根据《解释一》第二十四条的规定进行确认；若存在损失的，双方应根据各自的过错程度承担损失
该种情形的中标合同无效系因违反了《招投标法》的强制性、效力性规定而无效，如：必须进行招投标的项目，在招投标前“中标人”已经进场施工的（详见最高人民法院〔2018〕最高法民申859号裁判文书）。补充协议无效系因违反上文列举的法律法规形成了实质性变更后而无效。
在上述中标合同和补充协议均无效的情形下，对于案涉工程价款的结算及支付，可以根据《解释一》第二十四条的规定，参照中标合同的进行结算（详见最高人民法院〔2018〕最高法民申859号裁判文书）。
但是，在中标合同和补充协议约定了不同的结算方式时，应首先确定双方当事人真实合意并实际履行的合同；在无法确定双方当事人真实合意并实际履行的合同时，应当结合缔约过错、已完工程质量、利益平衡等因素，根据《民法典》第一百五十七条[12]规定由各方当事人按过错程度分担因合同无效造成的损失[13]。
综上所述，作者建议各当事人在招投标程序、签订施工合同的过程中关注“实质性变更”的相关内容，尽可能的避免不必要的纠纷及风险。
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