一、农村集体土地性质的有关规定
根据我国物权法、土地法等，土地所有权分两种：一种是国家所有，一种是农村集体经济组织所有。农村土地如果没有被国家征收，就是归农村集体经济组织所有。农村集体经济组织有多种形式，一般为村委会，也可能为村民小组，具体看各个地方的习惯及历史因素等。1999年修订的《宪法》第10条和1986年的《土地管理法》第6条都明确规定“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国有的以外，属集体所有；宅基地、自留地和自留山也属于集体所有。”
至于哪一级和哪一个组织机构代表农村集体拥有土地的所有权，《土地管理法》第10条规定“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理。”同时，我国的《民法通则》第74条也有类似的规定。由此可以看出，集体土地所有权的主体为特殊民事主体，多为村、乡(镇)农村集体经济组织，村民委员会或村民小组等。
二、如何确定权利主体？
我国实行土地登记发证制度。
土地登记，是指将国有土地使用权、集体土地所有权、集体土地使用权和土地抵押权、地役权以及依照法律法规规定需要登记的其他土地权利记载于土地登记 簿公示的行为。这里所说的集体土地使用权，包括集体建设用地使用权、宅基地使用权和集体农用地使用权，不含土地承包经营权。根据我国《物权法》等法律的规定，除法律另外规定外，土地物权的设立、变更、转让和消灭，必须经依法登记才发生物权变动的效力。也就是说，只有经过依法登记的土地物权，才能受到法律保护。
《土地管理法》第十一条“农民集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权。农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。”《中华人民共和国土地管理法实施条例》第三条“国家依法实行土地登记发证制度。依法登记的土地所有权和土地使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。土地登记内容和土地权属证书式样由国务院土地行政主管部门统一规定。土地登记资料可以公开查询。”
2010年，《中共中央国务院关于加大统筹城乡发展力度进一步夯实农业农村发展基础的若干意见》（以下简称《意见》）（中发〔2010〕1号）提出："加快农村集体土地所有权、宅基地使用权、集体 建设用地使用权等确权登记颁证工作，工作经费纳入财政预算。力争用3年时间把农村集体土地所有权证确认到每个具有所有权的农民集体经济组织。意见首先明确了农村集体土地确权登记发证的范围，即覆盖到全部农村范围内的集体土地，包括属于农民集体所有的建设用地、农用地和未利用地，不得遗漏。关于实践中土地证书 与林权证书等相关证书之间的关系问题，部地籍司负责人认为土地证书与林权证在内的其他证书的关系，应当是“身份证”与“工作证”的关系，农村集体土地所有权确权登记发证应当包括全部农村范围内的集体土地。
三、集体土地承包的程序
农村集体经济组织的土地一般发包给集体经济组织内的成员，以保障其合法承包土地的权利。集体经济组织以外的人要承包土地的，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。由本集体经济组织以外的单位或者个人承包的，应当对承包方的资信情况和经营能力进行审查后，再签订承包合同。“就是说集体经济组织成员以外的人要承包土地需要两个条件：
1、该土地没有集体经济组织内成员要求承包，且该集体经济组织成员的2/3以上多数人都同意承包给该集体经济组织以外的人；
2、乡（镇）政府同意承包给该集体经济组织以外的人。
四、集体土地确权存在的的问题
但关于集体土地确权，主要还存在以下问题:
（一）农村集体经济组织如何界定，有哪些形式?
对于农村集体经济组织如何界定，有哪些形式的问题，实践中五花八门、形式不一。如，湖北省1997年以省政府令114号颁布实施了《湖北省农村集体经济组织管理办法》，规定集体经济组织的范围、设立条件及登记，明确集体经济组织是指在一定社区范围内，以土地等生产资料劳动群众集体所有为基础的乡 (含镇)经济联合总社、村经济联合社、组经济合作社等集体经济组织;广东省2006年以省政府令109号发布了《广东省农村集体经济组织管理规定》，明确农村集体经济组织，是指原人民公社、生产大队、生产队建制经过改革、改造、改组形成的合作经济组织，包括经济联合总社、经济联合社、经济合作社和股份合作 经济联合总社、股份合作经济联合社、股份合作经济社等，但农村集体经济组织改制为公司的，不适用;北京市《乡村集体经济组织登记办法》(京政农发 〔2003〕61号)明确集体经济组织包括乡镇集体经济组织、村集体经济组织、农民专业合作经济组织、乡村集体经济组织下属的独立核算的事业单位。另外， 还有的地方农民集体主张根据《村民委员会组织法》村民自治的有关规定，要求国土资源管理部门在土地登记时，将其自主成立的农工商公司确认为集体经济组织。 为此，《关于农村集体土地确权登记发证的若干意见》明确，集体经济组织的具体要求和形式，可以由各省(区、市)根据本地有关规定和实际情况依法确定。
（二）是对应的集体经济组织与村农民集体或村民小组农民集体同时存在的谁是农村集体土地所有权行使主体的法定代表?
对于对应的集体经济组织与村农民集体或村民小组农民集体同时存在的，应当由谁代表的问题，根据《物权法》第六十条立法本意以及《物权法解读》对 该条的解读，按照“政经分开”的原则，村农民集体所有的土地应该由该村农民集体经济组织代表行使所有权，在许多农村没有村集体经济组织或该集体经济组织已 不健全，难以履行集体所有土地的经营、管理等行使所有权任务的情况下，需要由行使自治权的村民委员会代表行使所有权;村民小组农民集体所有的土地，有集体 经济组织的应当由集体经济组织代表行使集体土地所有权，没有集体经济组织的，由村民小组代表行使集体土地所有权。总的来说，农村集体经济组织优先代表行使集体土地所有权。
（三）是属于乡镇农民集体所有的土地，没有乡镇集体经济组织的，应归属于谁？
对于属于乡镇农民集体所有的土地，没有乡镇集体经济组织操作的问题，2001年《关于依法加快集体土地所有权登记发证工作的通知》(国土资发 〔2001〕359)号文件中规定，没有乡(镇)农民集体经济组织的，乡(镇)集体土地所有权由乡(镇)政府代管。需要注意的是：一是代管主体并非集体土地所有权的行使代表。如，没有乡(镇)农民集体经济组织的，乡(镇)集体土地所有权由乡(镇)政府代管， 乡(镇)政府并非集体土地所有权行使代表，仅有代为申办、管理土地权利证书的权力，对于乡镇农民集体土地资产的经营和管理等，需要乡镇农民集体负责。二是集体土地所有权行使代表并非集体土地财产所有人，只是依法行使所有权，并向所属农民集体负责，接受其监督。
（四）确定集体土地所有权归属的主要标准是什么?
究竟如何确定集体土地所有权的归属，其主要标准是什么?对此《意见》明确：凡是村民小组(原生产队)土地权属界线存在的，土地应确认给村民小组农民集体所有，发证到村民小组农民集体;对于村民小组(原生产队)土地权属界线不存在、并得到绝大多数村民认可的，应本着尊重历史、承认现实的原则，对这部分土地承认现状，明确由村农民集体所有。
五、案例：如何区分情况确认农村集体建设用地权利主体？
甲乙丙村分别有3处集体土地。
甲村农民集体拥有一块历史上兴办集体砖瓦厂的建设用地，权属合法，砖瓦厂倒闭后由集体收回，入股该县 A企业创办土豆加工厂；
乙村农民集体拥有一块合法的集体建设用地，依法出租给该县B企业用于机械生产；
丙村农民集体拥有一块地，该地原先为农用地，后出租给该县C企业用于工业生产，涉及违法用地正被查处。
现该三块土地应分别归属于谁？
实践中，宅基地和乡(镇)村公共 设施、公益事业建设用地容易区分，而乡(镇)村办企业建设用地难以把握。尤其随着经济社会发展，乡(镇)村办企业集体建设用地的隐形流转比较普遍。一些乡 (镇)村办企业集体建设用地名为入股、联营，实为出租；一些集体建设用地流转到个人名下等等。为了严格执行有关农村集体建设用地法律和政策，坚决遏制并依 法纠正乱占农用地进行非农业建设，2008年国务院办公厅下发了《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》（国办发〔2007〕71号），要 求严格执行土地用途管制制度，严格控制农村集体建设用地规模。
根据上述规定，对于集体土地所有权人依法以集体建设用地使用权入股、联营等形式兴办企业的，应当有三个条件：一是企业性质必须符合《乡镇企业法》有关规定。根据《乡镇企业法》第二条的规定，乡镇企业必须是农村集体经济组织或者农民投资为主，即农村集体经济组织或者农民投资超过百分之五十，或者虽不足 百分之五十，但能起到控股或者实际支配作用的，在乡镇（包括所辖村）举办的承担支援农业义务的各类企业。乡镇企业符合企业法人条件的，依法取得企业法人资 格。二是要依法审批。根据《土地管理法》六十条的规定，农村集体经济组织使用乡（镇）土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地 使用权入股、联营等形式共同举办企业的，应当持有关批准文件，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限， 由县级以上地方人民政府批准。其中，涉及占用农用地的，还需依法办理审批手续。同时，兴办企业的建设用地，必须严格控制。省、自治区、直辖市可以按照乡镇 企业的不同行业和经营规模，分别规定用地标准。三是应当符合相关规划。根据《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》（国办发 〔2007〕71号）的规定，兴办乡镇企业建设需要使用本集体经济组织农民集体所有土地的，必须符合乡（镇）土地利用总体规划和镇规划、乡规划、村庄规划 （以下简称乡（镇）、村规划），纳入土地利用年度计划，并依法办理规划建设许可及农用地转用和建设项目用地审批手续。农村集体经济组织使用乡（镇）土地利 用总体规划确定的建设用地，兴办企业或与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同兴办企业的，必须符合土地利用总体规划和乡（镇）、村规划，并纳 入建设用地年度计划管理；涉及占用农用地的，必须先依法办理农用地转用审批手续，用地规模必须符合有关企业用地标准。
因此，第一处集体建设用地使用权应当确权为A企业；第二处集体建设用地使用权属于甲村农民集体；第三处必须依法处理，暂不确权登记。
六、实务中存在的问题
表面看起来集体土地的性质及流转都不存在“模糊地带”，但由于集体建设用地流转主体的约定性与流转方向客观上的要求多元化之间的矛盾，跨村跨乡镇承租、受转集体存量建设用地（连同厂房、机器设备等）的现象相当普遍。
（一）租赁土地程序是否合规以及是否存在纠纷或潜在纠纷；
发行人与村民签署土地承包经营权的租赁合同问题。在实践中，一般情况下出于方便管理的目的，一般都是由村民委员会作为农民代表来签署协议，那么可能需要关注的问题有：集体土地租赁价格是否公允；集体土地租赁是否履行了必要的村民决策程序；集体土地租赁是否存在争议或者纠纷；土地承包经营权出租合同是否需要主管部门批准或备案等。
（二）是否严格按照集体土地的用途进行使用，是否违反了相关土地管理法规；
这种情形在实践中也比较常见，不过一般出现这种情形就属于性质比较严重的行为。例如，基本农田被用作其他耕地用途或者工业用途，耕地被用作工业用途，工业用地被用作商业用途等等。其中基本农田是国家耕地保护的红线，不论是什么用途和目的均不得占用，在多数农业类上市公司审核过程中，都会被关注是否存在占用基本农田的情形。耕地被用作工业或者商业也是不可以的，除非改变土地用途。
以下是笔者收集的实务中相关案例：
1、顺威股份 证券代码：002676
未按规定的用途使用集体土地 导致公司注销
发行人控股子公司上海顺威与嘉定区江桥镇沙河村委会及其继受方上海沙河工贸有限公司签订《土地租赁协议》及《补充协议》，租赁位于嘉定区江桥镇沙河村的30 亩土地集体土地自建生产厂房进行生产，上海顺威租赁的上述土地为规划为工业用途的集体所有土地，迄今为止，上述土地并未取得合法的产权证明，故上述土地租赁行为存在不规范情形，
为规范和消除上述不规范问题，公司 2007 年出资设立昆山顺威，截至目前， 昆山顺威的生产厂房已建成通过验收投入使用，上海顺威原有使用价值的生产经 营设备已全部搬迁至昆山顺威，并完成设备调试，上海顺威原有客户已经完成对 昆山顺威的审厂验收，同意昆山顺威取代上海顺威成为其风叶供应商，向其供货。上海顺威绝大部分中层以上管理人员及一部分员工已前往昆山顺威工作，其余不 愿前往昆山工作的员工均已签订补偿协议、领取补偿金并办理离职手续，相关员 工安置方案已报当地人力资源和社会保障局备案。上海顺威目前已经停止生产经 营，在妥善清理相关债权债务后， 上海顺威将依法注销。赁土地上的建筑物已经全额计提资产减值准备，以此消除上述土地租赁行为存在的瑕疵对本次发行上市构成实质性障碍。
2、佳业股份 证券代码：832448
（1）集体土地的合法使用状态及程序的论证
公司通过履行相关集体土地出租程序共租赁了四块集体土地，具体情况如下：
租赁上述集体土地的合法合规性论证
①《中华人民共和国土地管理法》的相关规定 根据《中华人民共和国土地管理法》， 农民集体所有的土地的使用权不得出 让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建 设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。
根据《 中华人民共和国农业法》， 农业，是指种植业、林业、畜牧业和渔业等产业，包括与其直接相关的产前、产中、产后服务。根据佳业股份的说明并经 本所律师核查，佳业股份主要从事蜜饯产品的加工、生产业务，属于农产品加工 行业，属于林业及种植业的产后服务。此外，公司于 2012 年 11 月被广东省人民 政府认定为广东省农业龙头企业。因此，佳业股份租赁使用上述集体土地不存在将集体土地用于非农业建设的情形。
②《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》的相关规定
根据《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》， 集体建设用地使用权出 租，应当签订书面合同。出租集体建设用地使用权，须经本集体经济组织成员的 村民会议 2/3 以上成员或者 2/3 以上村民代表的同意。集体建设用地使用权出租） 的，农民集体土地所有者和土地使用者应当持该幅土地的相关权属证明、集体建 设用地使用权出租合同（包括其村民同意流转的书面材料），按规定向市、县人 民政府土地行政主管部门申请办理土地登记和领取相关权属证明。市、县人民政府土地行政主管部门应依法给予办理。
③ 佳业有限租用上述集体土地公司履行的相关程序
根据上表所述，佳业有限共租赁了约 42 亩集体土地。
就表格中第 1-3 项集体土地租赁，铁铺镇西垅村于 2005 年 6 月 18 日召开村 民代表大会一致表决通过；佳业有限与铁铺镇西垅村民委员会已就该等租赁事宜 签订了《租赁土地合同书》，且佳业有限已足额支付相关土地租赁费；该集体土地租赁事宜已在《集体土地使用证》（ 安集用（ 2006）字第 51211041000627号、安集用（ 2013）字第 51211041000629 号、安集用（ 2012）字第 51211041000628 号）上进行了记载，明确该等土地由佳业有限租赁使用。
就表格中第 4 项集体土地租赁，铁铺镇尚书村于 2013 年 4 月 20 日召开村民 代表大会一致表决通过；佳业有限与铁铺镇尚书村民委员会就该等租赁事宜签订 了《租赁土地合同书》，且佳业有限已足额支付相关土地租赁费；该集体土地租 赁事宜已在《集体土地使用证》（安集用（ 2013）字第 51211041300049 号）上 进行了记载，明确该等土地由佳业有限租赁使用。
2015 年 1 月 16 日，潮州市国土资源局湘桥区分局出具《证明》，确认该公司目前使用的位于铁铺镇西垅村约 37 亩土地以及位于铁铺镇尚书村约 5 亩已经 依法履行办理集体建设用地使用手续。
综上，佳业股份租用的该 42 亩集体土地符合《中华人民共和国土地管理法》关于集体土地不得出租于非农业建设的相关规定，并已根据 《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》的相关规定履行了集体土地流转的相关手续。符合法律和地方政府规章关于集体土地出租的内容和程序的相关规定，故是合法的。
（2）将集体土地先征收为国有，再依法补办出让手续
除租用上述集体外， 公司还实际使用了位于潮州市湘桥区铁铺镇尚书村面积约 21 亩集体土地。就该等集体土地租赁事宜，佳业有限与铁铺镇尚书村村委会签署了《土地租赁合同书》并支付了相关租金，但并未履行《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》规定的其他法律程序。
尚书村村民委员会于 2015 年 4 月 15 日出具《证明》，确认该村村民代表大 会业已同意佳业有限使用上述 21 亩集体土地，且佳业有限已按照双方签订的《土地租赁合同书》的约定足额支付土地租赁费用。由于该等集体土地目前正在申请办理国有土地征收程序，因此尚未就该等集体土地的出租事宜于土地行政机关办理相关登记手续。
潮州市国土资源局湘桥分局于 2015 年 1 月 16 日出具 述 21 亩集体土地未履行相关集体建设用地手续，但鉴于该等土地目前正在申请办理国有土地征收、出让程序，佳业股份可按现状继续使用该等土地，不予处罚。
佳业股份实际控制人陈利泉已就此出具承诺函，保证公司不会因该等租赁集 体土地事宜遭受任何损失，否则将承担连带赔偿责任。
综上所述，集体土地的性质在理论上虽容易辨别和定性，但由于集体土地使用主体的限定性和市场发展客观多样化需求之间的矛盾，集体土地在使用和流转等方面都出现了不同的纠纷和问题，如使用主体出现了集体经济组织外的成员，未按规定的用途使用集体土地，集体经济组织外的成员未按规定的程序承包集体土地，在集体土地上违法建造建筑物等，实务中遇到这样的问题，首先应理顺集体经济组织的成员是否有权出租、转让集体土地，若是集体经济组织外的成员是否经过村民会议 2/3 以上成员或者 2/3 以上村民代表的同意，是否经过乡（镇）人民政府批准，是否签订书面承包合同等。除此之外，将集体土地先征收为国有再依法补办出让和登记手续，以此消除违法状态也是实践中较常用的办法，但此路程序繁杂，审批也存在较大困难。 总之，集体土地的使用应在遵守国家层面的法律法规规定如《物权法》《合同法》《土地管管理法》时，还要遵守相关地方性法规和地方规章，以达到合法使用土地的状态，减少实践中的法律问题。
3、鑫灏源 证券代码：833498
（1）未按规定的用途使用集体土地
2003 年 4 月，公司委托公司实际控制人王伟明实际控制的深圳市嘉诚源实业有限公司（ “嘉诚源”）向原深圳市宝安区沙井镇和一村和一经济合作社（现改制为深圳市沙井志兴股份合作公司，以下统一简称“和一合作社”）租赁了和一合作社集体所有的土地共12,073 m2，公司在租赁上述集体所有土地后建设了公司的生产经营场所，根据《土地管理法》第六十三条“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”以及《合同法》第五十二条关于“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效的规定，公司租赁集体所有土地用于非农业建设的行为违反了法律、行政法规的强制性规定，相关租赁合同可能被认定为无效。
问题的转机在于，根据 2004 年 6 月 26 日深圳市人民政府发布的《深圳市宝安龙岗两区 城市化土地管理办法》（深府[2004]102 号），公司所租赁的上述集体所有土地的性质变更为国有土地。而且，根据已经公示的法定图则，上述土地的性质为普通工业用地。以此，公司才消除违反《土地管理法》第六十三条不符合规定用途使用土地的情形。
（2）租赁程序不合法
经核查，和一合作社向公司出租土地时，和一合作社并未根据《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条的规定，事先经村民会议三分之二以 上成员或者三分之二以上村民代表的同意，亦没有报乡（镇）人民政府批准。因此公司租赁土地存在程序瑕疵，租赁合同可能被认定为无效合同。根据《合同法》第58第规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。” 根据我国《民事通则》第61条及《合同法》第58条、第59条的规定，当事人应当承担的责任类型主要有：1、返还财产（包含不能返还或者没有必要返还时的折价补偿这一特殊方式）；2、赔偿损失；3、收归国有或返还集体、第三人。
（3）在租赁的集体土地上违法建造建筑物的处理办法
2003 年至 2005 年期间，公司在前述租赁的土地上建成了 9 栋建筑物，均未取得建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、建筑工程施工许可证等许可文件，该 9 栋地上建筑物建成后，均未取得房屋产权证书，因此，该建筑物性质为违法建筑。
根据深圳市人大常委会于 2009 年 6 月 2 日颁布的《关于农村城市化历史遗 留违法建筑的处理决定》 “四、违法建筑建设当事人或者管理人应当在本决定实施之日起六个月内，按照普查工作要求向违法建筑所在街道办事处申报。 五、经普查记录的违法建筑，市政府应当区别其违法程度，根据本决定以及土地利用总体规划、城市规划和土地利用计划的要求，分别采用确认产权、依法拆除或者没收、临时使用等方式，分期分批处理。六、经普查记录的违法建筑，符合确认产权条件的，适当照顾原村民和原农村集体经济组织利益，在区分违法建筑和当事人不同情况的基础上予以处罚和补收地价款后，按规定办理初始登记，依法核发房地产证。确认产权的条件、处罚和补收地价款的标准与程序、办理初始登记的条件与程序等具体办法由市政府另行制定。”
2013 年 12 月 30 日深圳市政府颁布了《 <深圳市人民代表大会常务委员会关 于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定>试点实施办法》， 针对试点区域内符合确认产权条件的历史遗留违法建筑，经补缴地价、罚款后，可按规定办理初始登记，依法核发房产证。公司向深圳市宝安区查处违法建筑和处理农村城市化历史遗留问题领 导小组办公室（“查违办”）提交书面申请，后获得了查违办于 2015 年 1 月 22 日出具的《复函》（深宝查违办函（ 2015） 9 号）。根据该《复函》，公司的 9 栋 建筑物虽然已于 2009 年进行了普查申报，但因其不在宝安区农村城市化历史遗 留违法建筑处理试点区域范围内，目前暂无法进行处理，需待深圳市政府处理政策全面实施后方可依规处理。
针对土地租赁及违法建筑的瑕疵，公司采取了以下措施：制定厂房搬迁计划，控股股东、实际控制人作出损害赔偿的承诺。
（来源：老虎投资汇，搏实资本整理）
做风控最好的互联网非公开股权合投平台，分享创投资讯，交流天使轮、PreA、A轮阶段的项目，网址：www.jiemingangel.com；商业计划书发至：bp@jiemingangel.com
法盛金融，提供股权投资、基金资管、新三板/IPO、并购重组、金融不良资产收购处置等方面的资讯及法律服务。
免责声明：本公众号发布的信息，除署名外，均来源于互联网等公开渠道，版权归原著作权人或机构所有。我们尊重版权保护，如有问题请联系我们，谢谢！(联系方式：王先生，020-85201361，微信号：wangblawyer1128，邮箱：wangblawyer@sohu.com)