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炒黄金、炒白银、投资邮币卡等，想必大多数人在电脑、手机上经常看到，事实上这些商品只是交易场所用来攫取投资人资金的一种工具。《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发[2011]38号）、《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（国办发[2012]37号）、《做好清理整顿“回头看”前期阶段有关工作的通知》（清整联办〔2017〕31号）等文件的出台对地方交易场所违规交易模式问题作出了明确界定。但对于上述违规交易行为中“情节严重已构成犯罪”的行为特征以及交易场所、会员单位、代理商等多方主体在同一犯罪过程中的地位、作用、定性等问题尚无明确的意见和解释。笔者就此问题作简要的分析探讨，以期抛砖引玉之效。
一、各类地方交易场所的发展过程及现状
自2006年至今，中国大宗商品现货交易市场已走过了十年的发展期间，从发展之初仅有几家交易所、交易品种仅有橡胶、蔬菜、蔗糖等几种，迅速发展成了以各省交易场所为中心，会员单位、代理商、居间商遍及全国，权益类（股权、产权）、文化艺术品类、贵金属、原油、邮币卡等交易品种花样繁多的现状。由于进入门槛低、缺乏规范管理，省级审批及管理权限又无法监督和制约遍及全国的会员、代理商及居间商的行为，导致实践中在交易场所的设立和具体的交易过程中各种问题乱象丛生。轰动一时的“泛亚事件”、“恒泰大通事件”、“湖南维财金事件”等均暴露了交易的乱象和监管的缺失。
2017年3月16日，清理整顿各类交易场所部际联席会议办公室作出《关于做好清理整顿各类交易场所‘回头看’前期阶段有关工作的通知》（清整联办〔2017〕31号），该文详细列举了地方交易场所主要违规交易模式特征、违规问题及整治措施，对涉嫌犯罪的交易行为的定性分析起到了指引作用。
二、各类地方交易场所的参与主体及各自的地位、作用
各类地方交易场所的参与主体大多由交易所（或称交易中心）、会员单位、代理商、居间商以及客户组成。
(一) 交易所（或称交易中心）
根据（国发[2011]38号）文件规定，交易场所以“交易所”命名，须经国务院和省级人民政府批准。[注1]目前经国务院批准的全国性交易所共有八家，其中A股类：深圳证券交易所、上海证券交易所、新三板（全国中小企业股份转让系统）；期货类：中国金融期货交易所、上海期货交易所、大连商品交易所、郑州商品交易所；黄金类：上海黄金交易所。除此之外，冠以“交易所或交易中心”的交易平台，包含了地方各省、市甚至县级政府审批的地方性交易所，以及未经任何部门审批的黑平台（或称黑交易所），交易所设立的乱象由此可见一斑。
(二) 会员单位、代理商、居间商
从表面形式而言，交易所与会员单位签订会员协议，由会员单位协助交易所发展客户，促进商品的交易。而实际上，会员单位是导致现货交易市场这一领域不断壮大、违法违规乱象频发的重要原因之一，会员单位与交易所的各参与主体之间存在着复杂关系。
首先，会员单位作为交易所的会员，享有以下权利：可以与交易所分享交易系统的后台网络信息，如客户的出金、入金情况、身份信息等情况；可以分享客户的交易手续费，独享或分享与客户的对赌收益；可以拥有交易所为其设立的资金专用帐户等。
其次，会员单位是交易所的做市商，按交易系统的设置，接受自己发展的客户买入或卖出订单，形成与客户的对赌交易。
再次，会员单位是客户的服务商，指导客户进行现货交易，为客户提供“专业”服务。
最后，会员单位是代理商、居间商的委托方，代理商、居间商的客户直接计入会员单位的名下，代理商、居间商与会员单位按照协议的约定分享交易手续费及对赌收益。
(三) 客户
客户是指在交易平台中开户注册，投入资金，按照交易平台的规则进行交易的投资者。从表面上看，现货交易模式与炒期货没有太大差别，但事实上现货交易模式是在缺乏有效的监管及制约机制的情况下，完全凭交易平台的道德和自律而运行的。由于客户的交易对手并不是真正的买家或卖家，无论买入或卖出，完全由会员单位出货或接盘。因此，在这场现货交易的“联机游戏”中，与客户对垒的并不是游戏另一终端的客户或投资者，而是引导客户玩游戏、教客户如何战胜对手的会员单位。当会员单位的“指导老师”教客户如何把准时机、按照他们的指示买入或卖出时，客户不会想到的是，其在交易过程中损失的资金（又称头寸或客损）、交易手续费、仓储费、隔夜费、点差等，其中大部分资金已成为会员单位的盈利，这些盈利进一步被会员单位、代理商、居间商、指导老师层层分配。这就是近年来诸多违法违规交易平台套用客户资金的惯用手法，名曰OTC交易模式（分散式柜台交易）。
三、OTC交易模式与非法经营罪
根据（清整联办〔2017〕31号）文件的规定，OTC交易模式违反了（国发[2011]38号）、（国办发[2012]37号）文件中“不得采取做市商等集中交易方式进行交易，不得以集中交易方式进行标准化合约交易”的规定，而且该交易模式完全符合《期货交易管理条例》规定的期货交易的特征。同时，《期货交易管理条例》还规定，组织期货交易须经国务院期货监督管理机构的批准,事实上许多地方的交易场所并未经过批准即擅自采用OTC模式组织交易，涉嫌非法经营期货交易。[注2]
针对非法经营期货交易，我国《刑法》和《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》有明确规定，未经有关部门批准非法经营期货的为非法经营行为，达到入罪标准的应当立案追究刑事责任。[注3]
综上所述，由于交易所、会员单位、代理商、居间商在OTC模式交易过程中分工负责、相互协调，通过非法期货交易行为分享收益，因此这些主体的单位法人以及直接负责的主管人员、其他直接责任人如“喊单老师”等均能成为非法经营罪的犯罪主体。
四、邮币卡类现货交易模式与诈骗罪
邮币卡通常分为邮票、钱币和电话卡，如再细分则包含的种类更多。中国人对邮票的投资可追溯到八十年代初期，最具代表性的是我国首枚生肖邮票“庚申猴”，由8分钱的面值炒到最高2000多元钱。但1997年左右，中国人对邮票投资的狂热追求逐渐冷却。2014年左右，（国发[2011]38号）、（国办发[2012]37号）文件出台后，各地对现货交易市场的清理整顿力度不断加大，白银、原油等大宗商品的OTC交易方式受到了限制，部分交易平台开始寻找替代品种和新的交易方式。由于邮票在中国曾掀起过投资高潮，有广泛的认识度和群众基础，在此种情况下，一种类似于股票新股发行“现货发售”的邮币卡电子盘交易应运而生。
现在的邮币卡交易与之前的邮票投资不同的是，邮票投资的投资者可以购买到邮票实物，可以持货待沽。而邮币卡交易的投资者在交易过程中根本不接触实物，只是通过邮币卡电子盘买入或卖出，以赚钱为唯一目的，与之前以收藏为目的邮票投资早已没有任何关系了。邮币卡交易的虚拟性及交易电子盘的人为可操控性，使得大量的投资者最终“血本无归”。
邮币卡电子盘的运作特点是经过交易平台闭合交易和炒作后将邮币卡等交易产品的价格人为拉高，交易过程大致如下：首先先由会员单位、居间商、代理商通过“美女网聊”、开设“股票讲堂”等方式向普通投资者推荐炒邮币卡的高收益及高回报率，并作出各种保底、保收益的口头承诺；然后由所谓的“指导老师”指导投资者进行投资和交易，即所谓“喊单”；当投资者被引诱在高位接盘后，价格连续跌停，且此时交易平台往往会出现异常，只能买入无法卖出，最后致使大量投资者被洗劫一空。由此可见，现在的邮币卡交易早已脱离了现货交易的本质，已经演变成了套取投资者资产的工具。
从行为特征而言，交易平台及会员单位相关人员以“投资邮币卡可获高收益”的虚假宣传行为，致使投资人陷入“投资邮币卡可赚大钱”的错误认识，继而做出将财产投资到邮币卡电子盘购买产品的财产处分行为，之后会员单位及交易平台通过操纵价格，将产品价格迅速拉升后，由“指导老师”诱使投资者高价接盘，随后再人为将产品价格持续下跌至跌停，最终导致“投资者财产受损、会员单位、交易平台获利”的结果。该交易行为已经完全符合诈骗罪（既遂）的犯罪构成中客观方面的表现特征，即行为人以非法占有他人财物为目的，实施虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为，使对方陷入错误认识，并基于该错误认识做出财产处分行为，致使行为人取得财产而被害人受到财产损失。因此，邮币卡电子盘的上述交易行为中的行为人涉嫌构成诈骗罪。
五、“微盘”与聚众赌博罪、诈骗罪
“微盘”的出现与邮币卡电子盘的出现相类似，均是在国家清理整顿地方各类交易市场的力度不断加大、原有现货对赌的传统大盘生存空间被不断打压的情况下，为规避监管、套取财钱衍生出的另一种现货对赌交易方式。
“微盘”最早是作为模拟盘供投资者学习现货交易的一种工具，但随着政府部门对现货交易平台的清理整顿力度加大，“微盘”的实际交易功能被不断的开发和完善。由于“微盘”是通过手机APP、微信公众号等方式吸引小额投资者进行交易，因此，“微盘”具有操作极为便捷、处于监管之外、投诉率较低等优势，同时“微盘”也迎合了手机用户“以小博大、小赌投机”的心理。交易所“微盘”的盈利模式和传统大盘类似，一般而言，客户交易手续费的一定比例归交易所所有（一般为20%），会员单位分得余下手续费和全部的客户亏损（代理商、居间商、经纪人等由会员单位再按约定比例从获取的利益中另行分配）。“微盘”的手续费比例往往较高，开仓手续费即可达保证金的10%，因此即使投资者交易一天不亏损，但只要做十笔交易，本金就能亏完。
“微盘”的交易模式往往是以原油、贵金属、大宗商品、邮币卡等作为标的物，参考国内外市场价格甚至虚设价格行情，对标的物价格涨跌下注对赌，然后预测标的物的价格在到期时是跌还是涨，预测准确，则获得收益，预测错误，就损失本次投资金额。因此，该交易模式涉嫌以类“二元期权”形式的聚众赌博。由于“微盘”交易的实质是“微盘”的组织者、操控者与手机用户形成了对赌交易，并以此为业从中抽取渔利，故此，微盘交易的组织者、操控者涉嫌构成赌博罪。
另外，个别“微盘”与地方传统交易平台的数据并不对接，甚至与地方实体交易平台无任何关系。“微盘”内发布的产品以及价格完全是虚设的，价格的走势是通过后台人为进行控制的，其设立的目的就是骗取手机客户投入的资金。由于手机客户投入的资金较少，投诉及维权成本相对较高，在被骗后往往放弃投诉和维权。“微盘”交易正是抓住了手机客户这种心理和顾虑，通过引诱大量手机客户投资，以少积多，攫取巨额资金。因此，“微盘”的组织者、操控者还涉嫌构成诈骗罪。
六、结语
地方交易场所违规交易模式背后是巨大的利益趋动，本文所论述的几种交易模式仅仅是违法违规现货交易行为中较为突出的几种。现实中，不同地方交易场所的交易品种、交易模式、客户开户、入金、接盘等具体交易行为有不同的特点，但普遍具有复杂性、多样性和隐蔽性等特征。本文的论述内容无法涵盖现货交易场所所有违规交易模式以及涉嫌的犯罪行为，笔者仅通过对违规交易模式的简要分析，希望能够引起社会各界对现货交易更加广泛、深入的探讨，为实现现货交易合法合规、平稳有序的发展贡献一份力量。
附注：
[1] 《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》第三条：凡使用“交易所”字样的交易场所，除经国务院或国务院金融管理部门批准的外，必须报省级人民政府批准。
[2] 《期货交易管理条例》第六条：设立期货交易所，由国务院期货监督管理机构审批。
[3] 《刑法》第二百二十五条第三款：未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的。
转自：国浩律师事务所
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