法盛金融投资
一个致力于分享金融投资、私募基金、不良资产、股权激励、税务筹划及公司纠纷、疑难案例干货的专业公众号，巨量干货及案例供检索。
不良资产的剥离重组
资产是企业所拥有或控制的并能给企业带来预期收益的经济资源。而不良资产则是指处于呆滞状态、缺乏流动性、使用效能差，虽然以资产形式存在但不能给企业带来预期收益的经济资源。如何管理与处置不良资产并最终解决企业不良资产问题，这是当前国企改革和国有资产管理的重要课题之一。
不良资产剥离重组的基本思路及主要方式
剥离重组不良资产，可以借鉴国家设立资产管理公司剥离四大银行不良资产并进行专业化管理的模式与经验，针对国企资产状况及其管理特点，在国企尤其是国有大中型企业内部设立不良资产管理公司（或管理部门），通过多种合法有效的方式将企业不良资产予以剥离并转入不良资产管理公司（或管理部门），运用市场机制和不同于一般企业的管理政策、管理手段对企业不良资产进行集中与专业化的管理。
1、以减资方式剥离不良资产
母公司首先对子公司资产进行清理，据其资产状况进行分类，然后剥离并收回其中的不良资产，同时相应减少母公司对子公司的投资，子公司按规定办理相关的减资登记手续。
2、以资产置换方式剥离不良资产
这种方式有两种情况：一是母公司以其优良资产与子公司的不良资产进行等值置换，这样既剥离了子公司的不良资产，优化了子公司资产结构，又减少了繁琐的公司变更登记手续。二是由母公司专门设立的不良资产管理公司以其优质资产与母公司本部及其子公司的不良资产进行等值置换，好坏资产籍此完全分离，但前提是不良资产管理公司必须有可以置换的优良资产，这需要母公司在内部政策、企业资源等方面予以统筹安排。
3、以收购方式剥离不良资产
以收购方式剥离不良资产也有两种情况：一是母公司以货币资金收购子公司所清理出来的不良资产。二是母公司所设立的不良资产管理公司以货币资金收购子公司的不良资产，前提是不良资产管理公司有足够支付的货币资金。以收购方式剥离不良资产，出让不良资产的企业不会减资。
4、以投资方式剥离不良资产
这种方式主要针对母公司而言。母公司将其不良资产（包括本部形成的不良资产和以减资方式、以置换方式、以收购方式从子公司收回的不良资产）经评估后作为投资注入到母公司所专门设立的不良资产管理公司。
5、以委托管理方式“剥离”不良资产
这种方式是将企业（企业集团本部或者子公司）的不良资产整体打包后委托给不良资产管理公司进行专业化管理。该方式不改变企业法人财产的权属关系，剥离的只是企业不良资产的经营管理权。不良资产所属企业与不良资产管理公司之间仅仅只是一种委托代理关系，存在着代理成本。这种“剥离”是一种有限剥离。采用这种方式，将不良资产托管之后，企业可以集中精力开展其他业务，参与市场竞争。
6、以核销方式剥离不良资产
这是一种特殊的剥离方式。企业（包括母公司和子公司）先进行清产核资，然后对部分由于历史原因经确认已成为坏帐的不良资产予以放弃，按规定程序办理核销手续，并相应调减企业帐面资产，实现不良资产的彻底“剥离”。
当然，企业还可以采用其他方式剥离不良资产，如向企业集团外部转让出售（以协议或拍卖等形式）不良资产，同企业集团外部单位进行置换，将不良资产置出。但这些方式操作上比较被动，成功的难度也较大。企业应当根据具体情况及现实可能选择适宜有效的不良资产剥离方式。在集团内部对不良资产进行剥离与重组，比较起来更为自主，可操作性更强。
不管以什么方式剥离企业不良资产，都涉及到资产价值的确定问题。在对不良资产实施剥离转移的过程中，一般需要由中介机构对资产进行评估，有时也可以通过协商方式确定其价值。
不良资产剥离重组的基本步
1、成立工作小组
国有企业尤其是国有大中型企业不良资产的剥离与重组是一项非常复杂、非常艰巨、非常系统的工作任务，有较强的政策性、专业性和技术性，其工作量也比较大。因此，企业应加强对不良资产剥离与重组工作的组织领导，抽调经营、资产、财务、审计等方面的专业管理人员组成不良资产剥离与重组工作小组，必要时也可邀请中介机构等方面的专业人员参加。
2、制定剥离与重组方案
工作小组应根据企业总体战略部署及企业重组改制的具体规划制定企业不良资产剥离与重组实施方案。方案的制定既要符合政策规定又要切合实际，并具有可操作性。在实施过程中，根据具体情况可以对剥离与重组方案进行适当调整。企业不良资产剥离与重组方案的制定及对方案的修改与调整应报由企业决策层审批。
3、组建不良资产管理机构
企业不良资产剥离后必须有专门的机构进行管理。不良资产管理机构的定位应明确，职责要清楚。不良资产管理机构可以采用法人实体——子公司（不良资产管理公司）管理模式，也可以采用非法人机构——部门管理模式。不良资产管理公司可以通过新设方式进行组建，也可以通过对企业内部某一子公司进行重组，将其改造成为不良资产管理公司。
4、对资产及财务帐目进行清理
对拟实施资产剥离与重组范围内的企业的财务帐目及其全部资产进行清理与核实，并编制资产清查报告，清查报告应包括企业资产负债表、损益表、资产与债权债务明细以及主要资产项目说明等资料。对企业资产及财务帐目进行清理，这是实施不良资产剥离与重组必须进行的基础工作。
5、由中介机构进行审验
由会计师事务所对资产清查报告进行审验，并根据需要对有关资产进行评估，以确保资产清查结果客观、公允、有效。资产及财务帐目的清理与会计师事务所的审验工作也可以一并进行。工作小组与会计师事务所一同工作，通过充分沟通以提高工作效率与工作效果。
6、确定剥离资产项目与剥离方式
由工作小组根据清理情况，对企业资产状况进行全面系统的分析，并按照资产及财务管理制度的有关规定对企业资产进行分类，确定不良资产范围、项目及具体剥离方式，报决策层审批。
7、实施剥离与重组
按所确定的不良资产剥离项目与剥离重组方式进行实施，根据需要准备相关文件，签订有关协议（资产置换协议、资产转让协议、委托管理协议等），办理减资、投资及坏帐核销手续，分离帐目并办理资产移交。
8、工作总结
最后，工作小组应对不良资产剥离重组工作的过程与成果进行全面总结，分析企业不良资产形成的原因及资产管理过程中存在的问题，针对企业不良资产状况，在内部管理政策、管理体制、管理目标、管理手段、管理方式等各方面提出意见与建议，供企业研究决策。
不良资产剥离重组过程中应注意的法律问题
1、不管以何种方式剥离企业不良资产，都可能会影响到投资者和债权人的利益。资产剥离与重组应以不损害投资者和债权人的利益为前提。应该说，只要资产转移价格公平，方案合理，过程清楚，企业不良资产的剥离与重组对投资者和债权人的影响有利的一面更多一点，不利的一面更少一点。因此，在剥离与重组时，要依法办事，规范操作，以争取投资者和债权人的最大理解与支持，避免不必要的法律隐患。
2、资产的剥离与重组不可避免地涉及到资产权属关系的改变和资产法律主体的变更问题。尤其是在对不良资产进行委托管理时，更应解决好所委托资产的法律主体问题。在操作过程中，涉及资产权属关系转移的，一定要明确资产原有的法律限制，如要解决好资产的抵押承接（或解除）和抵押权人的变更问题，及时办理资产的转移过户手续。不涉及资产权属关系转移的，应以协议方式明确委托方和受托方的权利与义务，并根据既有利于维护所有者权益，又有利于受托方行使资产管理权利的原则确定委托代理的具体模式。
3、对权益的维护与管理要保持连续性，避免因法律时效问题加大资产管理工作的难度或直接导致权益损失。不良资产的剥离与重组工作比较繁杂，完成整个过程需要一定的时间，在此期间，对企业资产的正常管理可能会出现真空。因此，在剥离与重组过程中一定要注意及时维权并取得相关依据，以延续法律时效。对一些虽符合核销条件已作处理但仍存在“复活”可能的不良资产，应帐销债留，建立台帐，及时跟踪，保持法律时效，并随时恢复行使权利。
4、根据《中华人民共和国公司法》的规定，公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的，除国务院规定的投资公司和控股公司外，其累计投资额不得超出本公司净资产的50%.在国有企业不良资产的构成中，由于对外投资比重较大，集中不良资产而组建的不良资产管理公司，其对外投资规模有可能超出法律限制，因此，在对不良资产进行重组时，要研究资产结构，根据法律规定对具体方案予以适当调整。
如何管理与处置不良资产，有各种不同的方式。企业应根据其总体规划、内部管理结构、不良资产的规模及其管理状况，以及内部管理资源等各方面实际情况选择合适方案。国有企业剥离不良资产并进行集中管理，这是根据当前国企资产状况重组企业资产管理模式的一种有效尝试和重要创新。但我们应该清楚，国有企业剥离不良资产并进行重组只是一种手段，不是目的。建立现代企业制度，完善企业经营管理机制，消除产生不良资产的根源，努力提高企业经营管理水平和国有资产的运营效果，才是国有企业改革的最终目标。
不良资产抵押权实现过程中问题汇总及解决策略
在处置不良资产的过程中，债权人实现抵押权不是一件简单的事情，往往会遇到一些困难和障碍，设定的抵押物是否有效?抵押物是否登记?抵押的财产被查封或抵押的企业破产，银行如何实现债权等等。本文试就不良资产中出现的抵押问题，提出解决的办法。
同一财产重复抵押与抵押重复登记的问题
当遇到同一财产向两个以上债权人抵押的，若要实现抵押债权，拍卖、变卖抵押财产所得，应区分以下几种情况：
1、同一财产向两个以上债权人抵押的，抵押合同均登记并有效，清偿顺序以登记在先为准，先登记的抵押权可以对抗后登记的抵押权；
2、如果同一财产向两个以上债权人抵押的，其中一个抵押合同登记，另一个抵押合同未登记，那么未登记的抵押权不得对抗已登记的抵押权；
3、如果同一财产向两个以上债权人抵押的，两个以上抵押权均未登记，债务的清偿按照合同签定时间的先后顺序清偿；
4、同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿。
抵押的财产被查封，不影响抵押权的实现
抵押人与抵押权人签订抵押合同时，去有关部门履行了登记手续，抵押合同生效。抵押合同生效后，抵押的财产因其他原因，被人民法院查封或冻结，抵押权人还能实现自己的抵押债权吗?这是我们在不良资产处置过程中曾经遇到过的问题。当抵押的财产被人民法院查封时，有的抵押权人非常焦急，担心已担保的财产流失。
其实，遇到这种问题不必惊慌，因为最高人民法院颁布的《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第55条规定，"已经设定抵押的财产被采取查封，扣押的财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力"。
破产企业中被抵押的财产不参与破产财产的分配
《破产法》规定，破产企业的财产已设定抵押的，该抵押财产不属于破产财产，抵押权人即债权银行对该财产具有优先受偿权，但抵押权人在破产还债案件受理后至破产宣告前请求优先受偿的，应经人民法院准许。
流质契约条款不受法律保护
流质契约是指抵押人和抵押权人在抵押合同中约定，债务履行期限届满，抵押权人未受清偿时，抵押财产的所有权转移于抵押权人所有。我国《担保法》第40条规定，禁止流质契约。流质契约为大多数大陆法系国家所禁止，许多国家立法上禁止流质契约，其目的在于保护债务人的利益。
债务人负担债务，在多数情况下都是因为一时经济上的困难，往往以经济价值较高的财产抵押担保较小的债权，如果在抵押合同中约定了流质契约条款，将使债务人蒙受较大的损失，所以许多国家立法禁止流质契约。在不良资产的债权中，有的抵押合同中约定有流质契约条款，依据我国法律规定，该条款无效，不受法律保护。
双重担保抵押权实现的问题
不良资产中的有些债权，设有双重担保。双重担保的形成，源于商业银行发放贷款时，要求借款人除提供保证担保，还要求借款人提供财产抵押担保。当债权到期，债务人不能清偿债务时，担保人将承担清偿债务的责任。这里的担保人包括保证人和抵押人。
对于双重担保的债权，我们应首先区别抵押人是主债务人还是第三人。如果抵押人是第三人，第三人与保证人的法律地位一样，处于平等地位，债权人对此具有选择权，当债务人不履行债务时，债权人既可以请求保证人承担保证责任，也可以请求抵押人承担担保责任。如果抵押人是主债务人，那么保证人与抵押人就不处于同等的法律地位。因为各国立法都遵循物权优先的原则，我国立法也不例外。
地上物与土地使用权抵押其一抵押权实现的方法
根据法学理论上物的不可分原则，主物用于抵押时，主物抵押的效力及于主物的从物。土地使用权用于抵押，它是主物，其地上建筑物为从物。土地使用权抵押的范围及于从物，即土地上的建筑物。土地上的建筑物用于抵押，它是主物，其所占用的土地为从物，土地上建筑物抵押的范围及于从物，即该建筑物所占用的土地使用权。抵押物中的主物与从物不可分原则，为我国立法所肯定。
既设定留置、质押、又设定抵押、保证担保问题
资产处置的实践中，同一债权有时既设定第三人保证，又设定物权担保。担保物权主要是指抵押、质押和留置。根据法学原理，同一财产上物的担保中的抵押、质押或者留置等担保物与其他担保并存时，担保物权优先于其他担保权。但是，法律另有规定，依照法律法规行使权利。
不良资产的担保中，如遇到同一财产既有物的担保又有保证担保的，实现担保权时，我们应首先看合同的约定，如果合同约定的担保为按份担保，既同一债权，担保是按份额约定的，那么以合同约定为准，实现担保权。
抵押设定后，抵押物出租的实现问题
在不良资产债权中，曾经遇到过这样的情况，有的财产，在设定抵押前已经出租。财产出租后，抵押人(借款人或第三人)与抵押权人(债权人)约定，将财产抵押给抵押权人，这种情形不影响租赁合同的效力，但是抵押人有义务将同一财产又抵押的事实通知承租人。债务人到期不能履行清偿义务的时候，抵押的财产可以依据法律条款拍卖、变卖或者协议报价以物抵债。抵押权实现后，租赁合同未到期，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。
一文解析不良资产处置的税务处理要点
近年来，随着银行资产的整体情况越来越复杂，不良率逐渐上升，国家开始逐步推行不良资产证券化，控制银行资产不良率的增长，但是证券化也给不良资产业务带来了一些问题。对于不良资产证券化业务中涉及到的税务问题在此给大家做一些分享。
随着银行资产的整体情况越来越复杂，国家也开始推行不良资产证券化了。那么，证券化给原来的不良资产业务带来了哪些问题?在讲不良资产证券化前，首先讲一些对外处置不良资产，以及同AMC之间收购不良资产的税务方面的问题。
不良资产的交易
其实，不良资产的交易是非常简单的。卖方一般是银行或者是资产管理公司，他们把不良资产卖给买方，而买方可以是境内投资者或者境外投资者。购买不良资产以后，买方再将它进行处置或者是再处置，又或者找债务人进行清收。当然，在这个过程中也会发生一些费用，因为有所得，相对应的就需要去交税。在此过程中需要缴纳什么税？第一，是否需要缴纳所得税；第二，是否需要缴纳流转税。截止到目前为止，国家税务总局对于一般的不良资产处置业务没有出台过任何文件(对外资和AMC除外)，对不良资产的收入或者交易的交税问题进行规定。国家税务总局只对AMC出过56和39号文,对外资则出过03年的3号文(后被废止)。在这个过程当中，总局是没有出过所得税的相关文件的，因为企业所得税法中的原则就是：有所得交税，无所得不交税，谁有所得谁交税。
至于流转税，它在过去的十年中有比较大的变化，虽然去年国家把营业税改成了增值税，但是总体的原则是没有变化的。在不良资产交易中，银行把不良资产卖给AMC时并没有缴纳流转税。目前在增值税体系下的实际操作中，是没有人为不良资产的转让缴纳增值税的，因为在增值税税法中，不良资产的转让行为不在增值税的征税范围内。从理论上讲，在单纯的不良资产交易中，买方是不需要缴纳增值税的，当然如果在交易中有所得，就需要缴纳所得税，无所得就不缴纳任何税。
对于银行来说，他是第一手的卖方，在此过程中是不需要考虑任何税负的，只需要考虑扣除资产损失。根据25号公告，在资产的转让，包括做证券化出表的过程中，作为银行需要考虑的只是如何扣除资产损失，也就是当他的资产出表，真实地发生了损失后，到底是选择清单申报还是专项申报做资产扣除。
对于转让方的税务处理需要考虑两个方面。首先，有没有流转税；第二，资产损失的税前扣除。
受让方的收购架构与税负分析
如果你作为银行，可能就不会考虑受让方的税负问题，但是处置过程中，需要考虑双方的税负，因为有时这会影响到双方的定价。如果受让方的税负高，而银行定价过高，就不会形成交易；如果银行定价过低，又会损伤自身的利益。因此，在这个过程当中，一般买方和卖方都需要把各自交易的税负讲清楚。
境外投资者在做不良资产的收购时的常用方法
境外投资者会在境外设立一个特殊目的公司，一般会设立在卢森堡或者是开曼等税负比较低的地方，然后直接向中国境内的AMC购买不良资产包。购买之后，境外特殊目的公司作为债权人会在中国聘请代理人、法律顾问、税务和监管顾问，帮他去收不良资产包，而且他会被允许在中国开一个银行账户，所有的资金都是通过这个银行账户进行收支的。在此过程中，不良资产包的资产会被打包，或者是再分割，最后卖给第三方，这是第一种情况。第二种情况，如果在不良资产包中，一部分债务人是有部分偿还能力的，那么就会找他进行清收。关于其中的税负，分为以下几个方面：第一，转让债权是不涉及税负的，不会产生流转税；第二，如果聘请别人去收债，作为债权人，收债也是不涉及流转税的；第三，有时候会出现一些抵押资产，如果把这些抵押资产进行变卖，变卖之后就会形成所得，然后转到投资者在中国的账户。
但是接下来需要考虑的另外一个问题是，投资者肯定是有所得的，而且这部分所得包括三个部分：
第一部分是处置资产包所获得的人民币的收益。例如购买了一个亿的资产包，但收取了两个亿，这样就产生了一个亿的债务收益，相当于重组收益。
第二部分是不良资产包的资金在中国是会产生利息的，也就是银行存款的利息，这也是投资人的所得。
第三部分是汇兑收益。这部分收益原则上应该是资产包的收益，理论上是应该在中国缴税,但是现在的法规中并没有明确这一点。这是第一种情况，投资者是非居民的情况。
这时候，利润汇回会有两种情况，一种是缴纳25%的企业所得税，一种是缴纳10%的预提所得税。两者征税方式的差别在于境外这家公司是如何去收取资产包的。如果投资者在中国形成常设机构，那么这时候就要缴纳25%的企业所得税；如果是不形成常设机构，只在中国聘请第三方专业机构，那么应该适用的就是缴纳10%的预提所得税。有人认为，缴纳10%的预提所得税要好于25%的企业所得税，事实上并不见得。因为25%的企业所得税的所得基础是净利润（收入-成本-费用），但是10%的预提所得税的交税基础是资本利得（收入-成本），假如清收费用特别大的话，第一种方法并不见得比第二种方法税负高，因为实际收益的25%可能要比10%的资本利得要小。当然其他的外汇方面的要求，跟税务方面并无太多关系，并不需要太多关注。
第二种情况是一种并不常用的方法，就是境外公司直接投资一家外商独资企业，用外商投资企业进行清收，那么外商独资企业的清收过程其实跟原来的非公企业是一样的，但是在税负上会存在差别。由于独资企业是一个实体，所以需要先缴纳25%的企业所得税，才能把剩下的利润汇出去。在汇回去的过程当中，还需要缴纳5%或者10%税，如果投资者所在的国家和我国有税收协定，对于资金的汇回，则可以减低5%的税率，否则就是10%。这样来看，他的实际税负就相当于25%加上7.5%的税。所以，实际操作当中，很少有境外投资者采取这样的方式投资中国的不良资产包。
第三个是关于境内投资者的，也是比较常见的。他在税负上只需要考虑“谁有所得谁交税”，在整个过程中不存在流转税，因为买卖的过程中标的都是债权。
境外投资者在做不良资产的收购时的常用方法
1、在整个资产证券化的过程当中，我们涉及到了哪些交易的标的？
首先是最底层债务人层面上的抵押资产。在银行层面上，原来它是债权资产，背后会有抵押资产。如果把债权资产进行证券化，就意味着它由原来的债券资产变成了证券资产。在征税的领域中，我们经常强调的两个东西就是：第一，我对谁征税；第二，我对什么征税。这种情况当中，如果刚才是债权资产，债券资产的转让根本就不属于增值税的征税范围。但是反过来，如果是证券资产，这件事情就会变得不一样了，转让金融商品是需要缴纳增值税的。所以，如果投资人拿到了金融资产，尤其是证券化后的金融资产，在进行转让时，现在是要缴纳增值税的。如果不转让，只是持有，是不会产生税负的，但是新增值税法中提出了一个特别的概念，尤其是最近出台的140号文的第一条和第二条提出了一个概念：如果投资者是保本收益，那么这个收益应该被认定为是利息收益，利息收入又属于增值税的征税范围。所以，在资产证券化的过程当中，投资人（当然银行作为卖方可能会反过来成为投资人）在这个过程当中，需要考虑的问题就是，持有或者留有的这部分资产是否会出售。如果我把它出售掉，那么这个交易差额就应该属于增值税的应税范围，应该缴纳增值税。
第二，如果持有的是优先级的资产，那这个资产能否被认定为是保本的，或者说在持有这个资产的过程中，在增值税税法下，是否有这部分收入被认定为是利息的可能性。
在证券化的整个过程当中，税负问题既简单又复杂。复杂是因为在下面的过程中有很多的交易，如果是单纯的债权债务的转让，是不涉及税负的。但是债权债务的清收过程中，会涉及各种各样的税。比如说，如果我有一个抵押物，这个抵押物是机器设备，那么我在变卖这个抵押物的过程中，可能就会涉及流转税。
有人之前做过一个很有意思的项目，就是一家破产企业对外出售机器设备和厂房土地。因为破产企业在破产的过程中，制定的价格其实是“打包价”，但是对于这个“打包价”，他认为是净到手的价格。但实际上，税法并不是这样规定的，税法会认为所有的交易价格都是含税的，尤其在破产的过程当中，会出现一种情况，就是破产企业根本就没有足够的资金交税。所以，在此过程中，实际进行处置这些抵押资产时，资产的买方多半会被要求代资产的所有者交税，虽然资产的所有者应该是纳税主体。其实，在很多涉及不良资产交易过程当中，多数是资产的买方代为交税的。这就是说，作为一个不良资产证券化的管理者，也就是资产管理人时，那么就需要考虑在处置这份资产时，是否会有额外的由于债务人需要交税，而导致资产管理人需要帮他去履行的纳税义务。其实在这个过程当中，他需要考虑的其实不是纳税义务的问题，而是定价的问题，因为“羊毛出在羊身上”，如果是资产管理人去交税，那他肯定会从价格中扣留这部分费用，如果资产所有人去交税，资产管理人就会把价格补偿给他。
2、作为一个管理人，应该考虑什么？
因为140号文的出现，即使它出台才两个月的时间，目前市场上也都已怨声载道了，原因有二。第一，140号文的规定并不明确。第二，在实际操作过程中也确实存在相当难度。如果持金的管理人不报或者瞒报，税务局是无计可施的，因为他根本就不是真正意义上的纳税人，税务局没有任何的手段或者途径监管这个账户或者这个交易。目前，虽然140号文已经出来了，但具体的实施细则还没有出台，至于最后会怎样实行140号文，现在还是一个未知数。这次税务总局出文时，虽然没有说具体的执行期限，但是紧接着，它出了一个补充规定，即从7月1号开始执行。这也就给出一个缓冲的余地，至少在现阶段所做的业务不需要受140号文的管辖。但如果从7月1号之后，大家还有新的资管计划或者是新的资管安排，在此过程当中，一定要记得去修改资管计划的条款。因为理论上来讲，这些资管计划所对应交易债权的税负应该是由投资人去承担的，而不是由管理人去承担的，但现在，税务局强行把管理人作为了纳税义务人。其实，从税的逻辑上来讲，这种做法是存在问题的，因为从严格意义上讲，管理人既不是资产的所有者，也不会从交易过程中获得任何收益。所以，从管理人的角度来讲，税务局的行为是有问题的，最起码应该是代扣代缴，但现在却是很奇怪，税务总局出文直接把资管人作为了纳税人，其实这是和通常意义上的税法原则是相违背的。但反过来看,税务机关也是没有办法的办法,因为征税要有主体,毕竟技术上不可能对那么多的投资人征税,对于资管计划和资管安排征税更是不可能办到的。
最后，如果在这样的资管计划中，在税负考量时，要谨记在资管计划中，把相对应的税务的成本考虑在资管计划中。
不良资产证券化的尽职调查
不良资产证券化市场现状和发展前景
2016年2月，人民银行等八部委印发《关于金融支持工业稳增长调结构增效益的若干意见》，提出“在审慎稳妥的前提下，选择少数符合条件的金融机构探索开展不良资产证券化试点”的意见。2016年，六家不良资产证券化试点机构共有14单不良资产证券化产品在银行间市场相继发行，累计处理不良资产高达510.22亿元，不良资产证券化的再一次启动提高了商业银行不良资产的处置效率，有效缓释了银行业存量信用风险。
根据银监会于2016年11月发布的主要监管指标数据显示，截至2016年三季度末，我国商业银行不良贷款余额14939亿元，较上季末增加566亿元，商业银行不良贷款率1.76%，比上季末上升0.01个百分点。2017年1月，中债登发布《2016年资产证券化发展报告》，报告中其对2017年资产证券化市场的发展提出了“有序增加试点机构，加快不良资产证券化”的建议。由此可见，我国不良资产证券化仍处于上升周期。
不同类型不良资产证券化法律尽职调查的有关问题
不良资产证券化的第一步是要在尽职调查基础上确定合适的入池资产。不良资产由于其特殊性，部分财产可能涉及诉讼及执行程序，因此在尽职调查过程中除了对主债务人、担保人的法律存续状态和重大财产情况进行调查外，还需要对涉及的诉讼及执行程序保持关注，判断债务人的偿债能力、债权实现的可能性，为资产评估机构、受托机构等中介机构进行不良资产现金流分析与回收价值评估提供法律支持及意见。
(一)信用卡不良贷款债权
在基础资产类型为信用卡个人消费类不良债权的尽职调查中，由于信用卡不良债权从信用卡的申领、审核、还款到拖欠等过程的同质化较强，其领用合约均采用格式化文本，且作为发起机构的商业银行信用卡核心业务系统功能的设置及内部控制较为完善，因此采用具有代表性的抽样审查方式进行尽职调查。尽管入池资产的贷款笔数、借款人户数众多，但入池贷款分散度较高，借款人集中度风险较低，通过前期较为完善抽样维度的搭建，抽样审查可以在一定程度上反应入池资产的总体状况。
1.尽职调查的关注要点
(1) 对入池资产的尽职调查
在确定抽样资产后，需对商业银行提供的资产池信息的准确性及可靠性进行调查。针对资产类型为信用卡个人消费类不良债权，其具体方法为核对商业银行所提供的资产信息与银行信用卡中心业务处理平台中的数据是否一致，其中包括贷款的发放时间、自填信息、信用卡额度、所在区域、信用卡种类、未偿本金余额、未偿息费余额、目前贷款状态、五级分类等。此外，律师需格外关注借款人在办理信用卡时留存的身份信息、工作信息以及领用合约等内容。
(2) 对历史回收数据的尽职调查
商业银行对于不良债权的历史回收数据是资产池估值的重要基础，因此，确保历史回收数据的真实性和准确性在尽职调查中尤为重要。
(3) 对催收机构的尽职调查
在尽职调查过程中通常会对外包催收规模占比前十位的催收机构进行电话访谈或现场访谈，访谈内容主要包括催收机构的主营业务、组织架构、人员规模，以及其常规催收政策、催收手段、催收佣金等。通过电话访谈和现场考察公司的经营情况来判断外包催收机构的规范性和专业性。
2.需关注的相关法律风险
由于入池贷款为纯信用类不良贷款且均无任何担保方式，因此贷款回收过程中仅依靠商业银行对借款人催收的回款。在此过程中存在诸多影响贷款实际回收率和回收时间的因素，其中关注度较高的为入池资产存在信用卡诈骗的法律风险。在尽职调查中，我们发现借款人可能涉嫌信用诈骗犯罪且发起机构已针对该部分资产采取了向公安机关报案、向法院提起诉讼或向仲裁机构申请仲裁等相关司法措施，该类资产的回收可能性较低，需重点关注。
(二)不良个人/小微贷款债权
不良资产证券化试点重启以来，共有四单入池资产为个人抵押贷款的不良资产支持证券成功发行，具体包括小微贷款不良资产支持证券2单，分别为“和萃2016年二期”、“和萃2016年四期”；个人住房抵押贷款不良资产支持证券1单，“建鑫2016年二期”；以及个人抵押贷款不良资产支持证券1单，“工元2016年三期”。四单产品基础资产均有抵押担保，其抵押物多为住宅和商铺。由于入池资产数量巨大，且资产池由分布在全国各地的不良个人贷款债权组成，因此在抽样维度取得各个机构一致认可的情况下，参与机构采用具有代表性的抽样方法对基础资产进行尽职调查，并通过详尽的尽调工作剔除了个别具有法律瑕疵或不符合合格标准的个人贷款债权。
1.尽职调查的关注要点
现场的法律尽职调查工作主要从以下4个方面进行：第一，对抽样资产的信贷资料、相关诉讼材料和催收记录进行逐一核查；第二，结合资料的核查结果对银行的零售部业务人员、客户经理、催收团队等人员进行访谈，更全面的了解债务人、担保人、以及可偿债资产的相关情况；第三，通过外部调查手段了解债务人抵质押物及其他财产情况，如走访工商行政管理部门、房产土地管理部门等单位调取相关信息；第四，对抽样资产所涉及的抵押物进行逐一现场调查，根据抵押物的实际状态判断该笔资产可能涉及的相关法律问题。
2.需关注的法律风险
(1) 仅办理抵押权预告登记
个别抽样资产项下的抵押房屋存在商业银行仅对预售商品房办理抵押权预告登记，尚未办理房屋所有权、土地使用权的正式抵押登记手续之情况。根据《物权法》的规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。《最高人民法院公报》2014年第9期“中国光大银行股份有限公司上海青浦支行诉上海东鹤房地产有限公司、陈思绮”一案中，裁判要旨中认为“预售商品房抵押贷款中，虽然银行与借款人（购房人）对预售商品房做了抵押预告登记，但该预告登记并未使银行获得现实的抵押权，而是待房屋建成交付借款人后银行就该房屋设立抵押权的一种预先的排他性保全。如果房屋建成后的产权未登记至借款人名下，则抵押权设立登记无法完成，银行不能对该预售商品房行使抵押权。”即预告登记并不具有担保物权的法律效力，而作为一种预先的排他性保全。
(2) 仅对抵押房屋办理抵押登记
在对抵押物的尽职调查中，我们发现部分抽样债权资产在办理抵押登记时，商业银行仅对房屋办理抵押登记而未办理土地使用权抵押登记。在房屋和土地使用权管理机构分设的地区，只要向房产管理部门办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效，即登记的房产存在抵押效力，但仍需进一步核实是否满足《物权法》和《担保法》中有关房地产一并抵押的规定。
(3) 抵押人未经配偶同意以其共有房屋提供抵押担保
在夫妻一方以其在婚姻存续期间取得的房屋为个人贷款提供抵押担保的情况中存在抵押人的配偶尚未签署同意抵押的相关文件之现象，且商业银行无法提供抵押人的配偶知道或应当知道而未提出异议的证明，此时，银行的抵押权存在被认定为具有法律瑕疵。
(4) 抵押房产为抵押人的唯一住房
《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第20条第1 款规定：“金钱债权执行中，符合下列情形之一，被执行人以执行标的系本人及所扶养家属维持生活必需的居住房屋为由提出异议的，人民法院不予支持：（一）对被执行人有扶养义务的人名下有其他能够维持生活必需的居住房屋的；（二）执行依据生效后，被执行人为逃避债务转让其名下其他房屋的；（三）申请执行人按照当地廉租住房保障面积标准为被执行人及所扶养家属提供居住房屋，或者同意参照当地房屋租赁市场平均租金标准从该房屋的变价款中扣除五至八年租金的。”据此，如被执行人的唯一住房作为执行标的，且具备以上规定的三种情形之一的，其唯一住房具有可执行性，但仍需注意各地司法实践中对该解释的理解与适用的差异性。
(三)不良对公贷款债权
在本轮不良资产证券化试点热潮中，所有试点银行均发行了基础资产为对公贷款债权的不良资产支持证券，包括“和萃2016年三期”、“工元2016年一期”、“建鑫2016年一期”、“交诚2016年一期”、“农盈2016年一期”、“中誉2016年一期”、“中誉2016年二期”在内的总计7单产品。7单产品中，入池贷款为抵质押贷款的占比最低为73.06%、最高为96.35%，其中房产和土地类资产占比较高。区别于其他两种基础资产采用抽样的尽调方式，不良对公贷款入池资产则根据相关监管部门的要求采用了现场逐笔开展尽职调查的方式。
1.尽职调查的关注要点
不同于抵押率高达100%的个人抵押贷款，商业银行的对公贷款中存在较多纯信用担保和保证担保的担保方式，其相关债权偿付来源更受限于借款人偿还意愿和担保人的配合程度，以及当地司法环境和效率。在尽职调查过程中，在对资产池信息及信贷档案展开核对工作的基础上，需对资产池所涉及的抵质押物、查封物及借款人和保证人其他相关财产线索进行逐一走访查看。
2.需关注的法律风险
(1) 抵押财产被其他债权人首先查封
在尽职调查过程中存在标的债权项下的抵押财产被其他债权人首先查封的情况。根据《最高人民法院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》：“执行过程中，应当由首先查封、扣押、冻结（以下简称查封）法院负责处分查封财产。但已进入其他法院执行程序的债权对查封财产有顺位在先的担保物权、优先权（该债权以下简称优先债权），自首先查封之日起已超过60日，且首先查封法院就该查封财产尚未发布拍卖公告或者进入变卖程序的，优先债权执行法院可以要求将该查封财产移送执行。”上述最高院的司法解释对于解决抵押财产被其他债权人首先查封具有积极的意义，但仍需要注意该司法解释在实践中贯彻的有效性。
(2) 司法执行中参与分配的问题
在对入池资产进行尽职调查的过程中，我们发现部分基础资产存在涉及执行财产参与分配的现象。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》：“90.被执行人为公民或其他组织，其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在被执行人的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配。”鉴于上述规定，可以认为部分基础资产涉及被执行人为公民或其他组织，特别是没有设立担保物权的债权存有因被执行人的财产不足以清偿全部债务而被法院依据上述规定适用参与分配的法律风险。
(3) 最高额抵押主债权确定期限尚未届满
《物权法》第二百零四条的规定：“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。”因此，根据抽样借款合同中可转让的协议约定，尽管部分抽样债权资产项下最高额抵押的主债权确定期间尚未届满，但通过商业银行向受托机构作出关于不再向上述资产项下债务人发放新的贷款或提供任何债务性融资的书面承诺之方式，我们认为商业银行可以转让其最高额抵押主合同债权。
结语
不良资产证券化过程中诸如现金流预测、资产评估等都建立在尽职调查的基础之上，不同类型不良资产法律尽职调查的方法及注意要点不尽相同，需要在尽职调查过程中根据实际情况予以分析研究。
免责声明：本公众号发布的信息，除署名外，均来源于互联网等公开渠道，版权归原著作权人或机构所有。我们尊重版权保护，如有问题请联系我们，谢谢！
