情势变更制度在涉新冠疫情商事争议中的适用

(一)《民法典》颁布之前的法律规定和适用

《民法典》出台之前，“情势变更”概念和雏形早在80年代《中华人民共和国经济合同法》中已有涉及：“凡发生下列情况之一者，允许变更或解除经济合同：一、当事人双方经过协商同意，并且不因此损害国家利益和影响国家计划的执行；二、订立经济合同所依据的国家计划被修改或取消；三、当事人一方由于关闭、停产、转产而确实无法履行经济合同；四、由于不可抗力或由于一方当事人虽无过失但无法防止的外因，致使经济合同无法履行；五、由于一方违约，使经济合同履行成为不必要。当事人一方要求变更或解除经济合同时，应及时通知对方。因变更或解除经济合同使一方遭受损失的，除依法可以免除责任的外，应由责任方负责赔偿。”此后，通过最高院《关于印发〈全国经济审判工作座谈会纪要〉的通知》以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》等司法解释和司法文件中做了进一步的规范和明确。

然而，“情势变更”此前并未在立法层面予以明确，而由于在具体条文中，对不可抗力与情势变更两者之间的概念差别、适用规则以及体系定位的区分不明确，导致出现原因与结果不分，实务适用中相互排斥的情况。这一问题在2003年非典时期，以及2020年初新冠肺炎伊始尤为明显。部分法院将因疫情（不可抗力）造成的合同履行中的不公平的问题，参照“情势变更”适用。

(二)《民法典》对情势变更规则适用的调整

正是存在上述问题，《民法典》针对司法实践中发现的问题，对情势变更的判断标准、适用情形以及法律后果等进行了修正。《民法典》第五百三十三条，“合同成立后,合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。”主要变化体现在以下五个方面：

1. 将情势变更适用的条件，因“客观情况”发生重大变化修改为“基础条件”发生重大变化，从语义的理解上，似乎是缩小了适用的范围，但实质是在强调外界变化须与合同本身的基础条件存在直接因果关系。

2. 删除情势变更须非不可抗力因素造成这一前提条件，回应了实务中因新冠疫情等不可抗力事件造成的合同履行不公平，却不能适用情势变更规则的困境，在法律逻辑上将“不可抗力”视为可以适用情势变更的因素。

3. 保留“继续履行合同对于一方当事人明显不公平”这一适用条件，不再将“无法实现合同目的”作为情势变更的适用情形，就因不可抗力或一方违约导致“无法实现合同目的”的法律后果，直接在《民法典》第563条法定解除中予以明确，进一步厘清了“不可抗力”和“情势变更”的相互关系和体系定位。

4. 仅允许“受不利影响的当事人”享有重新协商的权利，要求因情势变更收到不利影响的合同当事人积极行使自己的权利，同时增加“合理期限内协商不成”作为当事人发起诉讼或仲裁的前置条件，需要注意的是，提起诉讼或仲裁的权利归属于合同当事人双方，不再局限于受不利影响的一方。

5. 原先的司法解释，仅列明人民法院可根据公平原则作出处理，此次《民法典》中将仲裁机构与人民法院并列，同时作为有权适用情势变更规则的裁决机构，显然更为科学、合理。

(一) 关于情势变更的事实发生于合同成立之后的理解

对于引起情势变更的事实是否发生在合同订立之后，是一个相对简单的事实判断，但在实务中，我们会发现仍有以下几点需要注意和提示。

首先，若潜在风险因素已经存在，该潜在因素引发的后续事实，不应被理解为合同成立之后无法预见的非商业风险。在龙煤公司与郑北平股权转让纠纷案中，龙煤公司以将探矿权行使过程中发生的政策变化，作为股权转让合同目的不能实现为由，要求解除其与郑北平于2010年3月29日签订的《股权转让协议》，受让享有探矿权的51%的恒润泰公司的股权。该案中，案涉矿区位于乌鲁木齐南山风景名胜区内，而龙煤公司作为矿产企业，在《股权转让协议》签订时对于案涉矿区位于风景名胜区内应当知晓，即使如龙煤公司所称当地环保政策宽松，龙煤公司在行政法规有明确的规定下，其对政策的走向应当有预见，之后当地政策逐步收紧导致探矿权不能延续对于龙煤公司而言不属于意外风险。龙煤公司明知行政法规禁止在风景名胜区采矿，而甘愿冒风险通过签订《股权转让协议》成为恒润泰公司股东。因此，法院认为，在行政法规已有明确规定，潜在风险已经存在，龙煤公司对当地的政策变化应当有所预见，在此情况下，其仍以实际行为明确愿意继续履行合同，在此情况下，所形成的（政策）风险显然并不属于合同订立之后，发生的无法预见的风险。

其次，情势变更的事实处于合同订立之后、履行完毕之前的时间节点，应以合同双方当事人严格遵循合同约定为准；若因合同正常履行期限因一方违约被人为延后继而发生的事实，不应再适用情势变更规则调整合同或解除合同。H化工与S动力承揽合同纠纷一案中，S动力于2018年5月完成案涉压缩机生产，此后因H化工主动提出延期交货，经协商双方将交货期调整为2019年3月30日。此后，H化工未按照约定，提前书面通知S动力交货时间和地点。时至2019年3月21日发生“3.21”响水事故，中共江苏省委办公厅、江苏省人民政府办公厅印发《江苏省化工产业安全环保整治提升方案》，其中规定了停产整改类、限期整改类及化工企业关停要求等内容，对化工危险行为的运营提出更严格的审批等相关要求。H化工以此为由要求解除合同，山东高院认为，首先“3.21”响水事故并不会对H化工履行通知义务造成任何影响，其次，H化工在往来函件中确认推迟发货是因为其公司并购、资金紧张等原因所致，各事由均系其自身经营问题，因此，H化工以“3.21”响水事故属于情势变更情形为由，要求变更合同履行期限的主张未被支持。

通过上述案例可知，对于造成情势变更的事实，在司法实践中，采用严格认定标准，既要求在合同订立之后发生的事实，是独立的事件，不存在合同订立之前的任何潜在情况，同时，事实所处的合同订立之后、履行完毕之前的时间，不应是由于一方违约等人为因素所形成。

(二) 对无法预见的非商业风险的判别标准

关于合同订立后的事实是否为无法预见且不属于商业风险，可能是判定是否可以适用情势变更规则最为复杂且争议最大的一个甄别标准，因此，我们从司法实践中提炼如下观点以供参考。

华盛房产与生命红食品房屋拆迁安置补偿合同纠纷案中，最高院将引起商业风险与非商业风险的判别标准做了如下阐述：其一，商业风险属于从事商业活动所固有的风险，作为合同成立基础的客观情况的变化未达到异常的程度，一般的市场供求变化、价格涨落等属此类；而情势变更则是作为合同成立基础的环境发生了异常变动。其二，对商业风险，法律推定当事人有所预见，能预见；对情势变更，当事人未预见，不能预见。其三，商业风险带给当事人的损失，可归责于当事人；而情势变更则不可归责于当事人。前述标准在（2020）最高法民终234号、（2019）最高法民终1748号、（2017）最高法民申3380号、（2017）最高法民申1786号、（2016）最高法民终622号和（2016）最高法民终219号等案件中均有所体现，可以认为是最高院总结该等案例的基础上的提炼和归纳。

但同时需要注意到，上述判断原则在面对政府政策因素时，需要进一步针对具体情形进行分析。在（2018）最高法民终387号、（2017）最高法民申2539号和（2015）民提字第39号案等案件中，法院认为法律规定及有关司法解释虽并未明确规定政府政策调整属于情势变更情形，但是如果确实因政府政策的调整，导致不能继续履行合同或者不能实现合同目的，当然属于合同当事人意志之外的客观情况发生重大变化的情形。然而，在（2020）最高法民申1357号、（2018）最高法民终630号和（2016）最高法民终641号等案件中，法院又认为合同当事人应当对政策的走向有所预见，因此，政府政策或行为的调整并不应构成情势变更。就政府政策因素的影响，为何在司法实践中会形成迥然不同的裁判结论。通过对上述案例全面分析，其实可以发现两者的差别在于，合同当事人是否具备对政策变化具有预见的可能性：首先，在认定政府政策不构成的案件中，政府政策往往都具有延续性，或者在合同订立之前已有相应的原则性规定；相反，在认定构成的案件中，政策普遍具有突然性。其次，认定不构成所涉及的行业都有非常高的专业性，如矿产、能源、房地产等；相反，构成的案件中，合同主体因为规划、环评等因素，原先的合同突然无法继续履行。最后，在个别案例中，合同当事双方已经就可能存在的具体政策风险进行了明确约定，因此，法院根据合同约定的内容，推定双方对于该等风险的存在或发生都是具有预见性的，此时当然不再具备适用情势变更的基础和条件。

综上所述，对于是否属于无法预见的非商业风险的判断应掌握如下两个标准：首先，由于市场供求变化、价格涨落等因素造成的商业活动有关的固有风险均不属于“非商业风险”；其次，综合考虑合同约定内容、缔约双方的专业性以及合同缔结时行业情况和政策导向等多种因素，作为判断合同当事人是否对合同履行中的风险“有所预见”。

(三) 对存在明显的不公平的理解适用

《民法典》对原先的司法解释进行调整修正以后，仅保留了“继续履行合同对于当事人一方明显不公平的”这一实质要件，“无法实现合同目的”不再作为情势变更的适用要件。因此，如何在诉讼中证明，合同继续履行将对一方明显不公，变成至关重要的问题。

在Z建设公司与T房产公司的股东出资纠纷一案中，Z公司主张由于其须承担补缴全部至少7亿元的土地出让金，将造成各方权利义务明显失衡，对其明显不公平，因此，主张适用情势变更解除其与T房产的合作协议。根据法院查明，此前政府在内部文件中，确实批核给予Z公司下属子公司45万元/亩的涉铁优惠政策，但也建议旧城改造项目的实施由Z公司或其全资子公司承担。但因Z公司与T房产共同出资设立项目公司，此后，政府主管单位出具函件明确，因Z公司以非全资子公司办理涉铁旧城改造项目，不再适用原先的相关政策规定。就上述事实，法院认为，构成情势变更的“对于当事人一方明显不公平的”，应是指继续履行合同会造成一方当事人履约能力严重不足、履约特别困难、继续履约无利益并对其利益造成重大损害、明显违反公平、等价有偿原则等情形。但基于现有证据，首先无法得出补缴土地出让金的具体金额，更为重要的是，由于双方产生纠纷多年来未能实际履行，案涉土地价值及周边房价价格均大幅上涨，因此，即使补缴7亿元以上的土地出让金，中铁二局提交的证据不足以证明继续履行合同会造成其一方产生亏损、无履行利益。

根据最高院在该案例中的阐述，我们可以确认，情势变更中的“明显不公平”不应等同于民事法律行为撤销中的“显示公平”的概念，而是是否违反公平、等价有偿等原则，具体而言，可以从两个维度进行判别：1. 履行可能性，即：是否造成一方当事人履约能力严重不足、履约特别困难；2. 权责平衡性，即：继续履约无利益并对其利益造成重大损害。同时，我们还应注意到，最高院在（2020）最高法民申4996号、（2017）最高法民申1786号和（2016）最高法民终781号等案件中进一步明确，因情势变更产生的一方履约困难或者严重损失，须是必然的结果，而不是一种未来的或然可能性。

情势变更规则适用的法律后果归于情形：1. 变更履行；2. 解除合同。首先，应当注意到，适用情势变更时，变更与解除并不是并列的选项，而是递进关系。在（2020）最高法民终629号一案中，最高院在释理说法中明确阐述了这一观点：依照适用情势变更制度的相关法律规定，符合情势变更法定情形的，人民法院应结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。同时，由于情势变更解除适用《民法典》第566条第1款之规定，享有无责解除的权利，因此，从平衡当事人权利义务以及合同严守原则角度，人民法院一般先予考虑变更合同，以此调整双方权利义务，在非达到必要程度，将慎重对待解除合同的主张。因此，若存在明显不利影响的一方在诉讼中主张解除，应注意先行证明已尽了最大可能和诚意协商变更合同的履行，但由于相对方无协商意愿或协商方案不具有公平性，导致选择主张合同解除。

此外，针对金钱债务和行为义务时，应注意两者在诉讼请求中的差异，即：裁判机构可以根据公平原则自由裁量变更履行，但不支持行为的变更履行。

(一) 买卖合同

疫情期间，如果因疫情或疫情防控措施等原因，直接导致合同继续履行将对合同价款、交付期限等产生明显影响，且对其中一方明显不公平的。受不利影响的一方，可通过书面函件形式提出合理变更的请求，明确疫情影响的实际情况及合理的变更方案或解除条件。应注意的是，在书面函件中应附上经营受疫情影响的相关证据。

若双方协商选择解除合同的，建议供货方及时采取措施避免或减少后续损失，包括将易变质货物及时降价销售等合理举措，并注意保留损失产生的相关凭证，作为后续协商确定双方共担损失的依据。

(二) 租赁合同

根据地方政府政策，承租国有房屋从事生产经营活动的小微企业和个体工商户，可依据政策规定直接申请减免租金。除该等情形外，承租人因疫情或者疫情防控措施导致没有营业收入或者营业收入明显减少，继续按照原租赁合同支付租金对其明显不公平的，可依据情势变更的规定，就疫情或疫情防控措施对承租使用租赁场所的实际影响，提出减免租金、延长租期或延期支付租金等合理的协商方案。

需要特别注意的是，若双方无法就减免租金、延长租期或延期支付租金等协商方案达成一致，但租赁合同仍处于继续履行或承租人仍继续占用租赁场所的，承租人无权以双方未就协商方案协商一致为由，拒付非受疫情影响期间的其余应付租金。

(三) 建设工程合同

建设施工合同中，因疫情或者疫情防控措施导致价格发生重大变化，致使人工费、材料费或设备租赁费等大幅波动，同时合同中对价格波动未做明确变更约定，继续履行合同约定的合同计价条款，对一方造成明显不公平的，受不利影响的一方，可根据情势变更的情况，在公平、合理的基础上变更合同价款提出变更履行的协商方案，并以书面形式固定变更内容。

(四) 物流运输合同

目前的疫情背景下，物流运输是受到疫情影响最甚的行业，由此带来的合同问题也最为普遍和巨大。其中涉及的合同无法继续履行、合同目的无法实现等，主要归因于不可抗力造成的合同违约风险的免除。但同时由于各地防控措施的影响，对于企业之间长期的物流运输合作业务，由于物流运输的起运地或到达地限行措施，以致运输路线变更、装卸作业受限、物流复工人员有限等造成成本上升，以及仓储成本、集装箱超期使用成本骤升等情况。因此，在该等情形下，同样可以适用情势变更规定，承运人根据实际情况提出提高疫情期间内的单位运输费，或者根据实际情况暂停部分地区的物流运输服务。

(一) 分析甄别

在争议解决的准备和应对过程中，应注意从“前提条件”、“客观要素”和“实质要件”等方面去考虑是否具备了适用情势变更规则的条件。同时，考虑到情势变更规则适用，其处理结果是存在“变更”与“解除”不同选择的，因此，作为受到不利影响的一方，应在诉争提出之前，事先对所追求的法律后果做好履行可能性以及支持可能性的分析和预判。

(二) 通知程序

1. 存在迟延履行情形，应书面将疫情的客观情况、疫情对企业生产经营的影响及无法按约履行的情况进行告知，并明确主张免除或减轻逾期提供产品/服务的违约责任。

2. 存在无法履行合同情形，应及时书面发送终止履行或提出合理变更的请求，并将疫情对企业生产经营的影响和导致合同目的无法全部或部分实现的客观情况，协商终止合同履行或变更履行条件。

3. 应注意收集整理经营受疫情影响的相关证明，在无法协商一致，就可能后续发生的诉讼或仲裁予以准备。

(三) 证据固定

司法实践中，原告方往往因无法举证“无法预见的非商业风险”与一方当事人受到的不利影响，存在直接的因果关系，导致诉请无法得到支持。因此，在证据的收集和使用过程中，应注意通过归纳法、控制变量法等科学方法，直观地揭示出情势变更事件对合同继续履行所存在的明显不公，以此证明两者之间直接的因果关系。