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前言：形势逼人
破产是市场经济新陈代谢的必要机制。随着供给侧结构性改革的推进，债务去杠杆及处置僵尸企业的步伐在加快。由此，市场化退出机制—破产制度从一个“备用性”制度走向常用制度。各地开始设立专门的破产法庭，破产案件直线上升。不少大型民营企业、国有企业走向破产之路。新冠疫情又加重了局势的恶化，2019年几百家房地产企业破产。
但是，破产意味着企业生命的终结，除了足值的有效物权担保外，普通债权肯定不能得到足额清偿，损失就在眼前。即便有担保的债权，也面临很多不确定性。
金融机构对破产风险十分忌讳。对银行等贷款人来说，破产风险可能是最大的风险暴露了。而包括信托在内的资产管理产品一旦借款人涉及破产，受托人将面临更加激烈的内在冲突。
大家可以想象一下，某一个信托产品在破产之前的六个月内，信托公司千方百计、千辛万苦让借款人偿还（可能提前偿还）了信托融资款，信托公司按照信托文件的约定进行了信托产品清算，清算后10天内将信托利益支付给数量众多的投资人，以为万事大吉；孰料，借款人一夜破产，破产管理人行使撤销权，要求追回已偿还的款项。一面是受托人已经支付了信托利益，一面是受托人被破产管理人追回款项，信托公司两面夹击，风险指数急剧上升。
众多受益人获得信托利益之后，或者消费了，或者再投资，或者偿还贷款，或者买了房。煮熟的鸭子不但飞了，而且，肉也被人吃了，如何还原回来？
正在上演的“破产恐怖片”形势逼人。对股权类资管产品暂且不论，融资类信托产品遇上破产，以前是小概率事件，随着概率加大，正在考验受托人的“硬核”管理能力。
此间问题很多，本文则聚焦其中一个重要问题：信托产品面对破产撤销权风险，如何事前预防以及可能采取的应对策略。
“D信托—鼎立控股案”揭开了“破产恐怖片”的序幕
近年来信托司法案例并不鲜见，但D信托-鼎立控股案经过二审终审似尘埃落定，在信托涉及借款人破产的案件中，以破产管理人行使撤销权为焦点，尤其值得关注。在笔者看来，这个案例对中国信托发展具有相当大的警示意义，揭开了“破产恐怖片”的序幕。
（一）案情介绍
信托设立时的交易结构图如下：
一审（2019）浙0783民初5216号及二审（2019）浙07民终4780号。
2016年4月21日，D信托与鼎立控股、淮安金捷投资有限公司签订“股权收益权转让及回购合同补充协议（一）”，由淮安金捷投资有限公司为上述债权提供抵押担保。2016年4月21日和10月27日，D信托与鼎立控股、许某星、许某景、淮安金捷投资有限公司签订“股权收益权转让及回购合同补充协议（二）、（三）”，分两次将股权收益权回购期限共计延长12个月，即到期日从2016年4月29日延长至2017年4月29日，并约定上述1.5亿债权由鼎立控股就其持有的鼎立建设90%股权向D信托提供质押担保，由许某星提供房地产抵押担保，并由许某星和许某景提供保证担保，由淮安金捷投资有限公司提供房地产抵押担保。上述信托计划期限延期12个月经“案涉信托计划A”2016年第一次受益人大会决议通过。
2016年10月28日，鼎立控股向D信托还款2000万元。2016年11月28日，鼎立控股向D信托还款2000万元。2017年1月13日，鼎立控股向D信托还款1000万元。2017年5月2日，鼎立控股向D信托还款391055.51元。
2017年4月28日，D信托将其管理的案涉信托计划A的债权转让给“D信托·景信鼎立单一资金信托计划”（以下简称案涉信托计划B），双方确认转让的债权本金余额为10000万元。鼎立控股向D信托提出延迟回购案涉信托计划项下鼎立建设90%的股权，申请将之前缴纳的210万元保证金及利息存入D信托（景信鼎立）账户，其中100万元本金用于认购案涉信托计划B的信托业保障基金，其余保证金本金用于支付基础回购款价款，保证金利息用于冲抵回购溢价款。一审庭审中鼎立控股管理人和D信托一致认可其中的391055.51元已于2017年5月2日冲抵案涉信托计划A中的本金。
一审二审认定的严重影响鼎立控股偿债能力的事实：
本案单独清偿时间与破产裁定时间（2017年5月3日）的时间维度关系如下：
一审判决，撤销鼎立控股分别于2016年11月28日、2017年1月13日、2017年5月2日共计向D信托清偿30391055.51元的行为。
（二）二审判案的思维导图及初步启发
二审法院认为，本案争议焦点为鼎立控股对D信托的清偿行为是否应予撤销，最后结果是驳回上诉，维持原判，其思维导图如下：
本案中，作为信托公司应高度重视破产撤销权问题：
第一、破产撤销权是破产管理人的一种法定职权。《中华人民共和国企业破产法》第三十二条规定，“人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外”。另外，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第十四条，债务人对以自有财产设定担保物权的债权进行个别清偿，债务清偿时自有担保财产的价值低于债权额的个别清偿应属于可撤销的情形。破产撤销权制度设立的目的，在于维护债权人的整体利益，实现公平清偿的价值。通过对债务人相关行为的撤销，以保全债务人的责任财产，维护债权人之间的实质平等，实现破产财产在全体债权人之间的公平分配。
第二、本案的一个核心问题是借款人是否资不抵债。从时间维度看，案涉清偿行为发生在2016年11月28日至2017年5月2日，在一审法院受理破产申请前六个月内。这个已经没有疑问了。二审法院从一系列事实推证原审法院于2017年5月3日作出的（2017）浙0783破申3号民事裁定书已认定鼎立控股不能清偿到期债务并资不抵债，结合破产申请受理前鼎立控股因向社会公众募集资金，未能及时兑现本息引发大量诉讼纠纷的事实，一审认定鼎立控股在清偿本案债权时具备破产原因，符合规定。这就给信托公司在经营中一定要对借款人的债务偿还能力和状态及时追踪，尤其是诉讼、执行等情况应了然于心。
第三、不要以为在债权重组中加设抵押就以为上了一把锁，在债务人向金融机构还款时担保财产的价值远低于担保的债权金额，债务人向金融机构进行的清偿会被法院判决撤销。
最后，二审法院认为，D信托系《股权收益权转让及回购合同》及补充协议的合同当事人，案涉款项也是向D信托支付，故D信托关于主体不适格的上诉理由不成立。这表明，在信托项目中，信托公司作为受托人，同样面临债权被撤销的风险，不要误解信托的破产隔离的法律内涵，分析见下文。
（三）不可误解信托的破产隔离：信托财产不是“四面环山，而是三山一湖”
信托财产如同独立的法人财产类似的功能，呈现悬空密闭状态，是一种目的财产、独立的财团，其独立性是信托制度的基石。A信托财产独立于受托人固有财产B、独立于委托人的其他财产C，也独立于受益人的自有财产D，与其他信托财产E之间也相互独立，所以，受托人固有财产的债权人P1、委托人和受益人的债权人（P2和P3）、其他信托财产的债权人P4，不得对信托财产进行强制执行或者将其纳入破产财产。这就是所谓信托财产具有的破产隔离功能。
但是，信托财产独立功能≠对交易第三人的有限责任。
在我国，法律上未像日本信托法那样认可限定责任信托，因此，信托财产一旦进入市场与第三人T交易（包括贷款、投资、交易、租赁等等），其实是一种无限责任。受托人将A信托财产进行运用中，需要和市场中的第三人T进行交易，一旦进入市场环境，信托财产成为普通的商事关系的客体，享受平等待遇，受托人须以（A信托财产+固有财产）一道对外承担民事责任。而且，A信托财产交易后，例如其资金贷款给T，信托公司为贷款人，信托财产转化为贷款债权，而资金所有权交付给T，如果T破产，则信托财产转化为贷款债权，一同向破产管理人申报破产债权，与市场商事主体的权利并无二至。因此，不能理解为信托财产永远是“四面环山”的密闭，因为信托财产一旦落地与第三人交易，则打开了密封圈，呈现“三山一湖”状态，就是在交易端的财产交易后对T的权利是一种平等的市场主体地位所享有的权利。
我国信托法规定了受托人以信托财产为限对受益人支付信托利益，但未规定以信托财产为限向交易第三人承担有限责任；而且，信托公司垫付了费用，可以向信托财产、受益人、委托人追偿。
因此，笔者并不认同将本案解读的下列说法，认为“信托公司不是适格的被告，不以固有财产承担信托财产的费用、债务”，“以合同签署主体突破信托财产的独立性，以《企业破产法》突破《信托法》的判法，是应当予以纠正的”、“ 如果破产法里第32条的适用突破了信托法中信托财产独立性的基础，就会出现信托公司名义上作为债权人的债权偿付被撤销，而信托计划已清算、已分配的尴尬局面。”
注：张燕、苏芮：《破产法》可以“破”《信托法》吗？
信托受托人与破产管理人将相互角力，维护各自利益
一旦进入破产程序，作为债权人的信托受托人与破产管理人的利益互相对应，此消彼长，因此两者必将互相角力。
破产撤销权是由破产制度直接赋予破产管理人以通知+/诉讼行使的撤销在破产宣告临界期间内发生过交易的法定职权，目的是为了公平受偿，防止个别清偿、偏袒受偿。管理人根据《破产法》行使撤销权的后果：（1）债务人所实施的交易行为失去效力；（2）管理人行使撤销权对应的财产列入债务人财产，或相对人已受领的财产灭失的，应当折价赔偿。
在信托项目中，一旦破产管理人如果行使撤销权且被法院支持，那么对于受托人和受益人的风险，就是：第一、借款人对信托公司的清偿行为被否认，已经清偿的款项被如数追回，放入破产财团，债权人公平受偿；第二、受托人根据信托文件已经将信托计划清算完毕并支付信托利益，则受托人必须从固有财产中垫付该等被追回款项；第三、受托人能否向受益人追回、如何追回多分配的信托利益，存在法律和事实上的风险。这中间可能间杂有投资者起诉受托人未尽谨慎义务甚至违约责任的诉讼，受托人则在诉讼中提交证据证明其恪尽职守履行法定、约定的受托人义务，证明其在信托项目出现风险后的应对措施合法合规、采取一切必要保护了受益人的最大利益，诸如此类。
在借款人有违约苗头或者财务恶化后，受托人立即进入“与时间奔跑模式”，与破产受理的时间奔跑。主要的措施是：
破产临界期有两个时间节点：破产撤销权的行使受到《破产法》第31条规定的“人民法院受理破产申请前1年内”和第32条规定的“人民法院受理破产申请前6个月内”的法定期限的限制。所以，信托公司如果采取上述措施，则应：
第一、快马加鞭，尽量避免清偿或者增加担保行为落入上述破产临界期内；
第二，客观上信托公司无法预知借款人的破产时间，则在采取上述措施时，做最坏打算，一旦落入破产临界期，也应善用《破产法》和《破产法司法解释》对破产撤销权的行权限制，提出有利抗辩，最大限度保护受益人和自己的权益。
信托公司作为贷款人在加速到期、提前偿还中的注意事项
从防范破产管理人行使抵销权的角度，受托人应在贷款合同等交易文件中约定提前收贷的条款，出现违约的苗头时规范操作，保留有效证据，以便在必要时呈堂供证。
1、当约定的加速到期条件成就时，信托公司可根据该条款向借款人主张提前还款，从而使未到期债权的履行期限提前，成为“到期债权”。
《破产法》第三十一条第(四)项规定，人民法院受理破产申请前一年内，债务人对未到期的债务提前清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。而且根据判例，如果金融机构未能举证借款人违约及其已履行宣告提前到期的通知义务，还款期限仍为合同约定期限，法院则确认涉案贷款并未提前到期。其结果可能是“清偿时债务尚未到期”，正好落入破产管理人撤销权的“1年期限”范围内。债权人因此取得的债务人的财产，管理人有权追回。
注：上海市方达律师事务所与中国农业银行股份有限公司上海五角场支行等请求撤销个别清偿行为纠纷审判监督民事裁定书【（2016）沪民申2381号】。
盛京银行民主支行与天津钢管公司东油销售处、沈阳中油天宝（集团）物资装备有限公司等金融借款合同纠纷一案【（2016）最高法民终146号】。上海市方达律师事务所与中国工商银行股份有限公司上海市虹口支行、中国工商银行股份有限公司上海市虹口龙之梦支行请求撤销个别清偿行为纠纷案【（2016）沪民申2380号】。
第一、必须在信托贷款等融资合同中约定宣布提前到期的权利，而且将触发条件规定的较为宽泛，信托公司主要是依仗合同约定来保护自己的权利；不要只是依赖合同法的规定，尽管我国《合同法》第203条规定，借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同。贷款合同中的该类约定，一般受到法院的认可和尊重。这是行权的合同基础。
第二、掌握并固定借款人违约的实锤证据。违约事实是触发加速到期的必要条件。这是行权的事实基础。债权人无证据证明有权适用加速到期条款的，法院不认可债权到期。这个证明包括：合同约定的权利条款+行权的有效证据。如果信托公司依据贷款合同行权并提供了证据，则击破了债务人主动还款的论点，因为从逻辑上看，要么借款人主动还款，要么贷款人行权（因借款人违约提前要求还贷）还款，二者必居其一，而贷款人行权还款则是被动还款，不属于“债务人对未到期的债务提前清偿”。
注：例如，上海市高级人民法院发布的《关于审理借款合同纠纷案件若干问题的解答》规定：借款合同关于贷款人提前收贷有约定的，该约定只要不违反法律、法规的强制性规定，应认定有效。在贷款人主张借款人提前还款的条件成就时，贷款人据此诉请要求借款人提前还款的，法院应予支持。
2、对于6个月内的个别清偿，受托人作为债权人应关注是否具备破产原因。
我国《破产法》第十六条明确禁止债务人在进入破产程序后对个别债权人进行债务清偿。并且，对债务人在人民法院受理破产申请前6个月这一特殊时期内，债务人在已经具备破产原因的情形下，对个别债权人进行清偿的行为，管理人有权依据《破产法》第32条的规定向法院申请撤销。
注：浙江舟山定海农村信用合作银行城东支行与浙江帅马服饰有限公司破产撤销权纠纷上诉案【（2009）浙舟商终字第133号】。
上海市方达律师事务所与中国农业银行股份有限公司上海五角场支行等请求撤销个别清偿行为纠纷审判监督民事裁定书【（2016）沪民申2381号】。
第一和第三个要件比较清楚。对第四个，法院通常会从实质层面来判断个别清偿行为是否使债务人财产受益，不同地区的法院在认定标准上存在一定差异，实践中只有依法官自行判断。其中最关键的是第二个要件，对信托公司的实务启发如下：
（1）受理破产申请前“六个月内”的时间界限非常重要，作为信托公司，应加快还款进程，避免落入6个月“破产临界期”。
注：陈欢、倪佳慧：破产程序中撤销权行使若干问题探析丨大成·实践指南
信托公司作为贷款人要求增加物权担保措施的注意事项
根据《企业破产法》第31条第3项，人民法院受理破产申请前1年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：(三)对没有财产担保的债务提供财产担保的。破产法解释二第14条规定：债务人对以自有财产设定担保物权的债权进行的个别清偿，管理人依据企业破产法第32条的规定请求撤销的，人民法院不予支持。但是，债务清偿时担保财产的价值低于债权额的除外。判例表明，即便债务人提供的担保财产被法院生效判决确认金融机构享有优先受偿权，但只要是符合《破产法》第31条第3项规定的情形，仍有可能被法院判决撤销。根据上述规定，以及相关司法判例：
1、信托公司在设计融资项目交易结构的时候，应对物权担保予以高度重视，尽量以物权担保对债务进行超额覆盖，即在发放贷款的时候确保物权担保的价值超过债务本息。对有财产担保的信托公司而言，在破产程序启动后，仍然对设定担保的财产享有优先受偿的权利，其权利保障仍然优先于其他债权人。因此，对有财产担保的债权人进行个别清偿原则上不会影响其他债权人，属于有效清偿；但是当设定担保的财产价值小于其债权份额，未能清偿的债权作为普通债权进行清偿有可能会损害到其他债权人的利益，此种情形可以撤销对该部分债权的清偿行为。换言之，物权担保价值大于债权的情况下，则虽然在清偿日在破产受理日前6个月内并且债务人出现破产原因，但贷款正常到期或者信托公司宣布提前到期，此清偿也不可被撤销。
注：中国华融资产管理股份有限公司浙江省分公司、浙江点金律师事务所破产撤销权纠纷二审民事判决书【（2017）浙06民终4431号】。
中国农业银行股份有限公司辽源分行与吉林麦达斯铝业有限公司破产撤销权纠纷二审民事判决书【（2019）吉民终265号】。
信托公司作为贷款人扣划款型的注意事项
信托公司有的融资项目设置了账户监管和自动扣划机制，信托公司在进行款项扣划时，应该特别注意提前扣划的规范程序，建议采取举证违约+正式宣告债务提前到期+扣划的方式。因为债权人未宣告提前到期而直接扣划还款的，法院在审判时出现了两种不同的审判观点。一种裁判观点认为，如果债权人不能举证借款人违约及宣告提前到期，则不视为债权已到期；另一种裁判观点认为，贷款人有权提前收回贷款，该条款系双方对贷款提前到期情形的约定，债权人的扣划行为即认为债权已提前到期。
注：重庆市汇恒小额贷款有限公司与重庆天亿律师事务所破产撤销权纠纷二审民事判决书【（2017）渝01民终6403号】。
中国进出口银行、浙江造船有限公司清算工作组暨浙江造船有限公司破产管理人清算责任纠纷、破产撤销权纠纷二审民事判决书【（2017）浙02民终2369号】。
李晓波：破产企业管理人行使破产撤销权对金融机构债权人的影响（下）
交通银行股份有限公司昆山分行与鸿诠电子科技（昆山）有限公司破产撤销权纠纷二审民事判决书【（2017）苏05民终2171号】。
上诉人中国农业银行股份有限公司南京雨花台支行与被上诉人南京宇扬金属制品有限公司管理人破产撤销权纠纷一案的民事判决书【（2013)宁商终字第241号】。
上海浦东发展银行股份有限公司杭州建国支行、浙江天赐生态科技有限公司管理人请求撤销个别清偿行为纠纷二审民事判决书【（2019）浙01民终3463号】。
诉讼、仲裁、执行程序中对债权人进行的个别清偿的注意事项
根据破产法解释二第十五条，债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿，管理人依据企业破产法第32条的规定请求撤销的，人民法院不予支持。但是，债务人与债权人恶意串通损害其他债权人利益的除外。换言之，即使在受理破产申请前6个月内，对已经到期的债权通过司法程序所做的清偿不可撤销，个别清偿有效。
这里所指的个别清偿，是指债务人根据法院的生效判决、裁定、调解书或者仲裁的裁决书所确定的给付义务，或者基于其他执行程序自动履行或被强制执行。这里包含了两种行为，一是在法院的民事判决书、民事调解书或仲裁裁决书生效之后尚未启动执行程序之前，债务人主动履行生效裁判文书中的债务清偿义务所形成的个别清偿；二是在上述裁判文书生效之后，债权人依法启动了执行程序，通过法院的执行行为而形成的个别清偿。
注：最高院民二庭著述：《法官会议纪要》
面对可能的债务风险，信托公司作为债权人应当断则断，立即提起司法程序，在诉讼中信托公司应按照下列方式规范操作：第一、在取得生效裁判文书后，通过债务人主动履行生效裁判文书或者申请法院强制执行债务人实现债权清偿；第二、如果要调解结案，也要先通过诉讼或仲裁程序取得具有给付内容的生效裁判文书，并通过请求法院或仲裁机构出具调解书的方式进行和解。
结论及展开
当年，信托制度引入中国大陆并方兴未艾的时候，业内曾经担心交易对手的破产风险是包括ABS在内的商事信托需要面临的最大风险；现在，信托随着经济下行进入制度成熟期了，我们才知道的确如此。
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