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我国公司清算主体模式的反思——由双轨制向单轨制的转换
胡改蓉 华东政法大学教授、法学博士
感谢作者和杂志社授权推送
文章导读
·摘要：
文章来源：《法治研究》2023年第4期
公司清算制度是公司有序退出市场的重要规则，是公司法保障投资人、债权人、职工，甚至国家等利益相关者合法权益、平衡各方利益的重要制度安排。尤其是我国中小企业的平均寿命只有3年左右，更凸显出我国商业实践对于公司清算法律制度有效供给的强烈需求。由于我国现行《公司法》对公司解散与公司清算的制度衔接存在缺漏，导致实践中许多公司在解散后迟迟不对公司进行清算，甚至未经清算就注销，严重损害了债权人及相关主体的合法权益。为解决这一制度缺陷，我国逐步确立了独特的“清算义务人”制度，并形成了与“清算人”制度并行的“双轨制”清算主体模式，但这种模式是否合理，能否有效解决公司清算中“散而不算”的乱象，是否造成了公司清算制度中的叠床架屋，徒增制度成本，还需进一步考量。
我国现行《公司法》对清算主体的规定主要是针对“清算人”的制度设计，并未提出“清算义务人”概念。根据《公司法》第183条的规定，公司在解散后，除合并、分立情形外，应进行清算；有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成；逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。
随着《公司法》的实施，实践中常常出现有些公司在解散后应清算而不清算，甚至故意借解散之机逃废债务的情形，严重损害了债权人利益并危及市场交易秩序。为此，最高人民法院和各地方法院进行了诸多探索。2002年《最高人民法院关于审理解散的企业法人所涉民事纠纷案件具体适用法律若干问题的规定（征求意见稿）》第11条规定，清算义务人为企业法人的投资者或主管部门，其中有限责任公司为股东，股份有限公司为控股股东；2004年《最高人民法院关于审理涉及企业法人解散案件若干问题的规定（送审稿）》第5条规定：企业法人的投资者或者开办人应认定为清算义务人。上述两项规定的起草制定凸显出最高人民法院对该问题的关注以及对设定“清算义务人”制度的倾向性态度。在地方法院的司法实践中，2003年《广东省高级人民法院关于企业法人解散后的诉讼主体资格及其民事责任承担问题的指导意见》第4条规定：有限责任公司的股东、股份有限公司的控股股东为清算义务人；2003年《江苏省高级人民法院关于审理适用公司法案件若干问题的意见（试行）》第82条规定，公司解散，未成立清算组的，有限责任公司的股东是清算主体；股份有限公司的董事是清算主体。在上述规定中，尽管有的使用“清算义务人”表述，有的使用“清算主体”表述，但内涵基本相同，均规定了相关主体的“清算责任”，否则就需对债权人的损失承担赔偿责任。
直到2008年5月，最高人民法院发布《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》（以下简称《公司法司法解释二》），其中虽未明确使用“清算义务人”概念，但从第18条到第21条的规定来看，实则确立了“清算义务人”制度，并形成了我国公司清算主体制度中特有的“清算义务人+清算人”的双轨制模式。随着《民法总则》及之后《民法典》的出台，“清算义务人”制度被立法机关正式确立。《民法总则》第70条规定：“法人解散的，除合并或者分立的情形外，清算义务人应当及时组成清算组进行清算。”“法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人。法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”该项规定被学者认为是“弥补了法律的空白”，同时也标志着我国公司清算主体双轨制模式的正式确立。随后《民法典》第70条延续了这一规定。但《民法总则》的立法表达存在着模糊与歧义，即公司解散后，究竟是执行机构为清算义务人还是决策机构为清算义务人？这一困惑一直到《民法典》颁布始终未得以解决。理论界对《民法总则》或《民法典》第70条与《公司法司法解释二》第18条之间的规则适用进行了大量探讨。司法实践中，法官所持态度也各不相同，产生了同案不同判现象。
（一）“清算义务人”的职责设定不明
清算义务人的“职责”或“义务”究竟为何？学界观点各不相同。有学者认为，清算义务人的义务主要包括：公司解散时做出清算决议、选任清算人、监督清算事务的执行。有学者认为，清算义务人应主要负责依法组织清算人启动清算、协助清算工作。还有学者认为，清算义务人的主要职责在于从事法定清算组织工作和重大的清算事项决策。可见，学界对清算义务人的具体义务还未形成一致观点。在司法实务中，最高人民法院民二庭在对《公司法》司法解释的理解和适用中对清算义务人职责的认定则较为广泛，主要包括组织清算、选任清算组、解散登记、在清算组成立前妥善保管公司财产与账册、与债权人一起监督清算组的清算工作，同时还享有对清算组的询问权、查阅权以及解任清算组权等。这一观点对地方人民法院产生了实质影响，有法官甚至进一步认为，清算义务人的职责除上述之外，还应包括批准清算方案和最终清算报告、追回公司被侵占或流失的财产、及时向欠缴或抽逃出资的股东履行追缴义务以维持公司资本足额，等等。可见，司法实践对清算义务人的职责认定更为宽泛，与理论研究存在明显差异。那么，上述这些职责是否应属清算义务人的职责范畴？
首先，作出清算决议的义务缺乏必要性。清算决议并非我国公司法上一个既定概念。由于公司清算是公司解散的必然结果，那么股东会在作出解散决议时，本身就蕴含了对清算的要求，即使非自愿解散，也意味着行政部门或者司法机关在作出解散决定或司法判决后，公司自然进入清算阶段，并非一定要作出清算决议，否则会进一步割裂解散与清算的关系，不利于二者的紧密衔接。
其次，监督清算人执行清算事务的义务有违公司治理规则。认为清算义务人在清算过程中负有监督义务的主要理由是，清算义务人应确保清算依法定程序进行，各项事务处理在实体上符合法律规定，因而，清算义务人需对清算人的清算执行工作进行监督，如发现违法，应予制止或者纠正。为进一步强化清算义务人的这一监督职责，有学者还进一步提出，清算义务人基于监督职责，有权更换清算人，即享有解任清算组成员的权利。但该观点有违公司治理的基本原理。清算义务人的责任期间通常被认为是在解散事由出现后、清算程序开始前，而监督和解任清算人显然是在清算程序开始后，已超出了该期间范围。更重要的是，监督和解任清算人本应属于对清算事务享有监督权和决策权的机构的权限，而这一机构显然不应是清算义务人。就清算阶段的监督机制而言，虽然清算中公司的业务执行机关由董事会改为了清算人，但“清算中公司的股东会及监察人依然存在。唯其权限之行使，仅限于清算之范围。”《德国股份法》第268条即规定，清算人享有董事的权利和义务，受监事会监督。因而，对清算人履职情况的监督权仍为监事会享有，如确需解聘，也应由公司决策机构股东会行使。基于此，《德国股份法》第265条规定，股东大会可以罢免非由法院任命的清算人。可见，清算义务人不能僭越监事会、股东会的权力去监督清算事务执行，即使公司在清算阶段出现治理失灵，需法院司法介入，对清算人履职情况的检查及解任也应由法院行使，因而，将“监督清算事务执行”列入清算义务人的职责范畴，进而赋予其对清算人的解任权显然有失合理。
复次，资本足额维持义务应为清算人而非清算义务人之义务。清算义务人并非具体的清算事务执行人，当公司解散时，若股东存在虚假出资或抽逃出资等影响公司资本安全的行为，应由具体负责清算事务的清算人进行追缴。因为清算人在法律性质上是清算中公司的代表人和业务执行机关，追缴股东出资是其作为业务执行人的应然之责。即使认为清算义务人有独立存在之必要，其与清算人也是不同主体。作为清算中公司的执行机关，清算人肩负具体清算事务的执行，而清算义务人仅是负责组织清算，如直接实施清算则与清算人身份重叠。
最后，看似合理的协助清算义务有悖于商业实践。诸多学者认为，清算义务人负有对公司资料及财产的保管与移交职责，并将其作为清算义务人的主要义务。主要理由在于：一是，公司出现解散事由后，正常的经营管理体制停止，清算义务人应立即接管公司，控制公司财产、账册，这不仅涉及股东利益，还涉及债权人利益；二是，确保清算工作顺利进行，尤其是对指定清算而言，清算组成员主要由不了解公司内部情况的外部人组成，由清算义务人参与清算，提供财务会计报告、会计账簿、原始凭证、公司财产清单等必要的协助非常重要。因此，持该观点的学者通常认为，自公司解散之日起，清算义务人就应担负起公司财产、账册的善良保管义务，直至清算组正式成立，清算义务人将其移交并经清算人清点之后，该义务解除。
上述看似合理的观点，实则与商业实践不符。的确，清算人在执行清算事务时，对公司财产、账册、重要文件的了解和掌握必不可少，但通常情况下，公司在进入清算程序前，这些财产、账册、重要文件是由公司法定代表人、高级管理人员、财务负责人或相关的业务管理人负责保存，这些人员对清算工作的配合，尤其是妥善保管并向清算组移交，对清算程序的正常推进至关重要。但是，在判断清算义务人的职责时，不应将清算义务人的职责与公司相关责任人员的配合义务相混淆。尤其是，公司的外部董事以及并不参与公司经营管理的股东，根本无权直接管理公司的财产、账簿及重要文件，而事实上，对公司清算负有全面配合和协助义务的应是公司的这些内部在职人员。就该问题，《企业破产法》的规定更契合实际，也更为合理。该法第15条规定，债务人企业的法定代表人及经人民法院决定的企业财务管理人员和其他经营管理人员负有配合清算的义务；第127条规定，债务人违反破产法规定，拒不向管理人移交财产、印章和账簿、文书等资料的，或者伪造、销毁有关财产证据材料而使财产状况不明的，可以对直接责任人员依法处以罚款。其实，《公司法》本身也规定了公司清算阶段相关主体的协助配合清算义务。该法第204条第2款规定，公司在进行清算时隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚假记载或者在未清偿债务前分配公司财产的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以罚款。与该规则相应，公司解散后进入清算时，对公司账册、财产等承担法律责任的也应是直接负责的主管人员和其他直接责任人员，而非清算义务人。公司若因资产非正常减损或灭失、会计资料欠缺、文件保管遗失等原因损害债权人利益的，法律责任应由会计人员或者保管人员承担。
此外，对于重大清算事项的决策，显然也不属于清算义务人的职责范畴，如上文所言，基于公司治理的基本原理，这应属于股东会或法院的权限范围。
综上，目前理论界和实务界对清算义务人职责的理解显然过于宽泛，混淆了清算义务人与清算人、清算义务人与相关业务主管人员或直接责任人的职责边界，同时也混淆了清算义务人与公司清算阶段监事会、股东会，甚至法院的权力边界。可以说，虽然清算义务人制度自2008年《公司法司法解释二》出台至今已十余年，但人们始终还未找到其准确的职责定位。
（二）“清算义务人”的责任机制错位
对于清算义务人究竟应在何种情形下承担何种法律责任，目前司法实务界存在一定误识，并进而引发公司内部不同责任体系的混乱。如前所述，确立“清算义务人”的目的本是为了更好地衔接公司解散和清算，使公司在解散后尽快进入清算程序，因而，清算义务人的主要功能即在于成立清算组、启动清算，这显然是一种作为义务，如果其消极不作为，则应承担法律上的不利后果。但司法实践对清算义务人责任的认定却与此明显不同。有观点认为，清算义务人违反法定清算义务的主要表现有：不组织清算、瑕疵清算和恶意清算三种。最高人民法院发布的《公司法司法解释二》第18条到第20条对此也予以了认可。其中，第18条规定了清算义务人消极怠于清算的法律责任，第19、20条规定了清算义务人积极从事恶意行为，即恶意处置公司财产或利用虚假清算报告骗取注销登记的赔偿责任以及未经清算即注销公司的清偿责任。仔细分析这些规定不难发现，清算义务人的责任既包含怠于清算的法律责任，又包括恶意处置财产、非法注销等行为的赔偿责任，不仅有清算义务人的责任，还有清算人的责任。
首先，对于积极的侵害行为，无论是恶意处置公司财产，还是恶意注销公司，都不应属于清算义务人的责任范畴。尽管有学者认为，该规定旨在遏制清算义务人无偿或者低价处置公司财产的机会主义行为和道德风险，督促清算义务人在处置公司财产时恪守等价有偿原则，进而尊重公司债权人的合法权益，但需注意的是，清算义务人并非公司的法定代表人亦非清算人，其不具有代表公司处理公司财产和办理公司注销事务的合法权源，不存在合法的代表权，既然其无权代表公司进行对内对外的经营管理活动，那么，又如何处理公司财产或办理注销登记。如公司确实发生上述违法行为，那么，或者为法定代表人恶意为之，或者为董事、高管恶意为之，亦或者为清算人恶意为之，但并非是以清算义务人的身份可以做出。
其次，即使是对清算义务人消极的“不作为”进行认定，司法机关也存在着认识偏差。为了强化清算义务人的清算义务，最高人民法院民二庭在《公司法司法解释二》的适用说明中指出，虽然清算义务人已成立清算组，但清算组未及时开始清算或未在法定时间内完成清算也属于清算义务人的“不作为”范畴，这显然有失合理，实质上仍是混淆了清算义务人与清算人的功能定位，误把清算人责任归于清算义务人。
总之，从制度目的来看，即使“清算义务人”制度有存在之必要，其义务也应仅限于及时成立清算组、启动清算，至于监督清算事务执行、协助清算、维持资本足额、决策重大清算事项等均非其应然之责；同时，只有在其不及时成立清算组启动清算的情形下，才会产生义务之违反，进而承担法律上的不利后果。就其身份和定位而言，不存在清算组成立后迟迟不开展清算、未在法定期间内完成清算，或以虚假的清算报告骗取注销登记等不适当执行清算事务的情形，因这些情形所产生的法律责任也并非是清算义务人应负之责任。
针对上述“清算义务人”制度存在的种种问题，立法需反思的是，究竟是当前“清算义务人”制度不够完善，还是该制度本身就无独立存在之必要？这还需回溯到制度本源进行探讨。由前述“清算义务人”在我国的制度源起可知，其主要功能就在于弥补现行《公司法》的制度缺漏，以有效衔接公司解散与公司清算，促使清算程序及时启动，而非具体执行清算事务。因而，在公司解散后，一旦清算义务人选任了清算人，清算义务就应转由清算人承担，清算义务人的义务即视为履行完毕。可见，“清算义务人”制度是否有存在之必要，关键在于能否效率化的启动清算，而这一问题的本质则在于如何高效地设计清算事务执行人的选任机制，这才是解决问题的根本所在。
从目前域外国家或地区的公司立法来看，大部分代表性国家采取了单轨制的清算人制度，尤其是通过设立“法定清算人”来解决公司解散后的清算启动问题。由于公司作为企业组织体，在存续期间与职工、债权人、相关管理部门以及消费者等形成了错综复杂的法律关系，而公司一旦解散，法人主体资格将会消灭，除合并、分立外，不能产生权利义务的继受者，与公司发生的各种法律关系将会受到极大影响，因而，域外立法通常都以强制性规范的方式要求公司法人资格消灭必须经过清算，同时，为确保清算程序尽快实施，大多通过立法直接明确了清算事务的承担者。例如，《德国股份法》第265条规定，在股份公司中董事是清算人；章程或者股东大会决议可以任命其他人员作为清算人；《德国有限责任公司法》第66条作了相似规定；《日本公司法》第478条第1款规定，董事（后两种情形除外）、章程规定的人、依股东大会决议选任的人为清算股份公司的清算人；《瑞士债法典》第740条规定，“1.清算由董事会负责进行，但公司章程或股东大会任命其他清算人的除外”；《韩国商法典》第531条规定“1.公司解散时，除合并、分立或者破产之情形外，均应由董事担任清算人。但是，章程中另有规定或者在股东大会上另选他人时除外。”可见，境外代表性国家的公司立法并无“清算义务人”概念，而是普遍采取了单轨制模式。尤其是通过“法定清算人”制度（即公司解散事由出现后，若公司章程没有事先规定、股东会也没有另外选定，则通过立法直接明确公司的清算事务执行人）实现清算的快速启动。而反观我国的双轨制模式，却亟待反思。
（一）“清算义务人”的表述本身语义模糊
“概念乃是解决法律问题所必需的和必不可少的工具，没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚的和理性的思考法律问题。”因而，一个特定的法律概念必须有着区别于其他法律术语的、明确且清晰的内涵和外延，这是创设一个新制度的逻辑基点。从汉语言分析角度看，“清算义务人”应是负有清算义务的人。那么，到底谁应负有清算义务？显然，“清算人”作为清算事务执行人负有清算义务和清算责任。基于此，“清算义务人”与“清算人”从汉语言视角无法做到有效区分，且极易产生理解混淆。为此，有观点不得不认为，如非要使用“清算义务人”概念，那么，公司或清算组才是清算义务人。因为《公司法》第183条规定的是“公司因……而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。”除内涵不清外，“清算义务人”的外延也存在认识分歧。有观点就认为，清算义务人不仅包括启动清算人，还应包括配合清算人，并认为现行《公司法》等相关法律规定的实践效果不佳，就是因为法律没有规定清算配合义务，没有明确清算义务人的主体类型和义务范围，无法区分清算义务人中哪些人有提起清算义务，哪些人有配合清算义务。该认识显然超越了学界对清算义务人的普遍定位，即清算义务人是对公司负有依法组织清算义务的民事主体。实际上，即使是最先通过司法解释确立“清算义务人”规则的最高人民法院在对“清算义务人”概念的理解中，也时常出现与“清算人”概念的混淆。最高人民法院民二庭在解释“清算义务人怠于或不适当履行清算义务的行为给公司财产造成的直接损失”时就认为，这包括两种情形：“一是被清算公司有效资产的直接减损；二是公司债务的增加。例如，由于公司清算人疏于管理从而导致公司财产毁损甚至流失，或者由于清算人不积极行使公司的债权导致因诉讼时效经过而无法得到法律保护。”此处的解释漏洞非常明显，直接用“清算人”的违法行为和责任去分析“清算义务人”的违法行为类型，并引发责任认定的偏差。可见，由于“清算义务人”本身概念模糊，使得其内涵界定、外延范畴、违法行为、责任认定等都存在识别难度。
（二）基于制度成本的考量
由于公司清算事务的执行依赖于清算机关，而清算机关的产生在我国现行《公司法》下确实没有找到良好的启动机制，仅有股东选任和法院选派两种方式，因而，当公司解散时如果股东没有选任清算人，同时债权人又不知道公司解散或虽知道但未向法院申请指定清算人，公司清算就会因清算人缺位而难以开展。在这类“久拖不算”的公司解散纠纷中，究竟谁应向利益受损的债权人赔偿损失，一直困扰着司法机关。于是，源于司法实践需求的“清算义务人”制度开始出现。正如学者所言，“‘清算义务人’是在我国《公司法》缺乏法定清算人制度又迫于司法实践需要的情况下，不得不从现行《公司法》规定中‘解释’出来的试图弥补法定清算人缺失的一个概念。”而如同上文分析，司法机关费心设计的“清算义务人”制度，就其概念本身已经存在着明显缺陷。相较而言，被域外立法广泛使用的“法定清算人”制度就更为简单、清晰，且其“法定性”满足了清算制度的效率性需求。这一高效的制度安排可以显著降低公司利益相关主体的损失，同时快捷地启动清算也能促使清算中公司占用的各类社会资源尽快得到释放，回归生产要素市场。因此，如果通过“法定清算人”制度就能有效衔接起“解散”与“清算”，那么相较于“清算义务人—清算人”的双轨制主体模式，单轨制岂不更为高效？
从法理层面看，这种通过立法直接明确清算人，进而提升清算效率的做法，也具有法律的正当性。“法定清算人”制度实际上是公权力在特定情形下对公司清算事务的介入。基于企业控制权理论，公司在退出市场时如果已资不抵债，属于破产清算，此时，清算事务应由债权人控制和决策，但如果公司是非破产清算，资产能够清偿所有负债，则是由股东承担最终剩余风险，股东有权行使清算事务的控制权，但如果股东事先未通过章程明确清算人，公司解散后又迟迟不选任清算人、不启动清算，则会使公司其他主体的利益处于危险中，此时，国家基于平衡保护各方权益的需要，借助立法的公权行使，直接规定“法定清算人”，以效率化启动清算，促使公司快速有序地退出市场具有合理性与必要性。
反观我国《公司法》修订稿之规定，一方面明确董事为清算义务人，另一方面又强调除非章程另行规定或股东会另行选任，否则清算组由董事构成，这一双轨制立法实际上仍是割裂了解散与清算，无法实现二者的无缝衔接，依旧可能产生清算义务人不及时选任清算人，造成清算程序无法尽快启动的后果。尽管清算义务人怠于履职时，可能会被追究法律责任，但从制度设计初衷来看，追究责任不是重点，如何实现解散与清算的高效衔接才是目的，而在目前的“清算义务人—清算人”模式下，这一立法目的并未很好地实现。而且，从当前修订稿的条文表述看，除非公司章程或股东会决议对清算人另有选定，清算义务人与清算人都是由董事担任，身份具有高度重合性，在“清算义务人”制度本身就存在不足的情况下，直接规定“法定清算人”是相对更为合理的制度安排。
四、谁更契合“法定清算人”的制度期待——董事抑或股东？
由于公司清算本质上是处理公司在清算阶段的对内对外事务，仍属公司自治事项，因而，当公司清算主体模式由双轨制改为单轨制后，应允许公司通过章程事先确定清算人或由股东会通过决议事后选定清算人，以尊重公司自治，但是若公司章程未事先确定且股东会未另行选定，那么，就应当允许立法直接规定清算人，以便公司尽快进入清算。这也是域外公司法的普遍制度经验。此时，需要特别关注的问题是，立法机关应将谁认定为是“法定清算人”，是作为投资者的股东抑或作为经营管理者的董事？从域外规定来看，法定清算人多由董事担任，但亦有投资人担任的立法。后者主要适用于以无限公司为代表的人合性企业，当然，也有地区规定有限责任公司的法定清算人由投资人担任，如我国台湾地区“公司法”第113条即是如此。那么，究竟谁担任“法定清算人”更为妥当，更契合制度期待？
（一）清算义务的性质剖析
清算事务本质上属于公司经营事务的延续。从公司“设立—运营—解散—清算—注销”的生命规律看，公司清算是公司退出市场前的最后一个阶段。公司进入清算状态后主体资格依旧存在，同样需要治理机制对公司清算阶段的事务进行管理。在公司解散时，公司原有的治理机制和结构并未发生根本变化，董事也并未被股东会罢免，他们仍担任原来的职务，其履行职务时的注意义务与忠实义务等行为准则也没有改变。因此，“公司解散时的清算义务就是董事在公司存续过程中某一阶段的注意义务，与董事在公司运营过程中的注意义务没有本质的区别。”这种义务源于公司管理者对公司所负有的信义义务，是董事注意义务和忠实义务的内在要求。
在此，需要对董事与公司的法律关系在解散和清算阶段进行一个重新解释。理论界存在一种认识误区，认为一旦公司解散，董事的职务即解除，董事与公司间的委任合同即终止，不再具有董事身份，自然也就无需对公司负有任何义务和责任。有学者为了解释公司解散后董事的清算义务，不得不采取后合同义务的阐释方法，即虽然在公司解散时董事与公司之间的委任合同终止，但基于诚实信用原则，董事应负后合同义务，仍需对公司财产进行管理并对公司进行清算。但问题是，公司一旦解散，就与董事自动解除合同关系了吗？我们尚且无法找到支持这一结论的理由。而回到法律关系来看，公司解散后其法人资格并未消灭，只要董事任期尚未届满，也未被股东会罢免，董事与公司间的关系仍然存在，其仍须代表公司了结尚未完结的事务。当公司进入清算阶段后，除非章程事先指定了清算人或者股东会另行选任了清算人（这可视为公司单方面行使任意解除权，解除了对董事的职务），否则，在清算阶段，董事仍需履行对公司所负的信义义务，只是身份由董事改为了清算人，是其法定义务在清算阶段的延伸。
但相较而言，股东并不负有清算义务。尽管有学者认为，由股东承担清算义务，“体现了公司人格创设与终止主体的一致性——谁创设了公司人格，谁就应当负责终止公司人格”，进而在清算义务主体的设计上“谁投资谁清算”原则应当优于“谁经营谁清算”原则。亦有相似观点认为，公司的解散大多取决于股东的合意，股东负有出资设立公司进入市场之义务，公司退出市场时，也应当由股东负责清算终止公司的义务。但这有违公司法的基本原理。一方面，公司如果是因股东的投资意志自愿退出市场，那么应通过股东会作出解散决议，彰显股东投资自由对公司命运的决定权。基于该解散决议，公司进入清算阶段，但作出解散决议不等于负有清算义务。清算主要是公司解散后、退出市场前，就公司内外部法律关系进行了结和处理的过程，属于具体的事务执行，这显然不是股东所应肩负之义务。股东仅是公司的出资者，当然也是股东权益或净资产的享有者，“股东对公司负有的义务，仅是以认购股份为限的出资义务，……一旦成为股东后，则对公司不负任何义务。”与此相应，股东在清算过程中也不承担除应缴纳其认缴的出资额之外的其他义务。这是“有限责任制度的本质性要素”。因此，公司法未规定股东承担清算义务合乎基本法理，不应将清算义务附加于股东。此时，比较特殊的是控股股东，其通常基于资本多数决对公司行为拥有控制权，但需注意的是，如果控股股东本身是董事，那么，其应以董事的身份参与清算活动；而如果本身不是董事，但又实际上控制着公司的行为，那么可借鉴域外的“影子董事”制度，将其类比于董事，要求其承担如同董事的清算义务。
（二）效率化启动清算的制度要求
公司清算因涉及相关主体的切身利益，因而极为关注公平，但这并不否认效率在公司清算中的制度价值。严格而不失快捷地使已出现解散事由的公司退出市场，可以在快速释放企业生产要素的同时，最大限度地减低各方利益的损失。在公司清算中，因立法在价值选择上将债权人利益的实现优位于股东对剩余财产的分配，因而常常会出现股东对公司清算的消极不作为。有法官在梳理深圳市中级人民法院自2017年来受理的大量“执转破”案件后发现，其中最大的问题是“无产可破”，而造成无法全面清算的原因大部分都是股东下落不明。这也说明将清算义务寄托于股东履行，效果并不理想。相较而言，作为公司经营管理者的董事往往会在第一时间得知公司解散的信息，无论是自愿解散，还是行政解散、司法解散，由董事肩负清算义务具有履职上的便利性，能有效且顺畅地衔接解散与清算，及时保护债权人等利害关系人的合法权益。而且，从实际操作来看，公司董事人数不多，且与公司经营规模及业务复杂程度相应，可与公司清算的难度和需求相匹配；加之，董事身份具有强制公示的要求，相较于股东资格的认定，简易、明确且纠纷较少，可以减少因清算人资格认定引发的司法纠纷，快速实施清算。
（三）有效推进清算事务的客观需求
在公司清算阶段，清算人是公司待清算财产的受托人，负责处理公司清算中的各项事务，对公司负有信义义务。这种信义义务产生的根源是对公司财产的管理或控制，这就要求义务人在客观上需具有管理或控制公司财产的优势。在公司治理中，基于两权分离理论，董事具体经营管理公司事务，其了解公司经营情况包括债权债务情况、业务履行情况，对公司信息的掌握相对股东更为全面、深入和准确，因而，从董事会在公司治理中的作用来看，董事更有经验和能力推动公司清算程序的进行，是理想的清算人选。相反，股东并不参与公司的经营管理，身处公司之外，收集公司信息的渠道有限，而且，法律对股东并无行为能力的强制性要求，但行为能力欠缺的股东显然无法从事公司的清算事务，若将股东认定为负有清算义务，将会给公司清算工作带来不必要的麻烦，甚至使公司清算工作无法正常开展。总之，根据权责一致原则，“谁经营谁负责”才是合理的推论。所以，由董事担任法定清算人更为合理。正因为清算期间清算人的职能相当于公司存续期间的董事，诸多域外立法均规定，清算人的资格准用董事资格条件。例如《韩国商法典》第542条（准用规定）中规定，清算人可以适用董事与公司之间的委任关系；我国台湾地区“公司法”第324条也规定，清算人于执行清算事务之范围内，除本节有规定外，其权利义务与董事同。此外，《德国有限责任公司法》第66（4）条和《德国股份法》第265（2）条对清算人任职资格的要求、《德国有限责任公司法》第71条和《德国股份法》第268条对清算人职权的规定也与董事、董事会基本相同。《日本公司法》第482条、489-491条关于清算业务的执行、清算人的权限等也准用董事、董事会的相关规定。
总之，公司解散后的清算事务在本质上大都属于专业性很强的公司经营管理事务的范畴。基于两权分离理论，让具有股东身份的投资者在履行出资义务后，再关心公司的财务状况和经营状况，并对公司解散承担清算义务既不公平也不现实。由股东担任清算组法定成员的规定缺乏理论支撑。
（四）公平保护各方利益的制度衡量
就本质而言，公司是由诸多意思自治成员协商形成的“合同束”。在公司清算中，公司财产属于待分配财产，参与分配的权利人可能是公司职工、国家税务机关、公司债权人及股东等等。对清算财产的管理及分配直接关系到这些权利人的共同利益。在这些关系中，矛盾最为突出的是股东和债权人，股东可分配的剩余财产和债权人可实现的债权之间常存在着此消彼长的紧张关系。在此情形下，在确定清算事务执行人时，既需考虑清算的便利性，又需考虑清算的公平性，以尽可能避免公司清算中的利益冲突。这就要求清算人应具有相对的独立性和中立性，以超脱于当事人利益的身份执行清算事务。此时，“法律所能做的就是尽量消除明显不公平的地方以保证法律规则起码的公平性与确定性。”
由于在公司解散后或清算中，股东有可能基于自利动机而产生道德风险，侵害包括债权人在内的其他主体利益，因而，由董事担任法定清算人有利于体现中立的价值观，肩负起平衡保护股东和债权人等各方利益的职能。因为在清算阶段，公司财产最终会被依法分配给各利益主体，管理清算财产的清算人与各利益方实际上形成了一种信义关系，清算人作为受信人，需忠实履行对受益人（各利益方）的信义义务，否则需承担违信责任。此时，如果由股东担任法定清算人，就会使其自身处于利益交锋点，作为受托人，股东需为了债权人等各主体的共同利益服务，但其本身却是风险的最后承担者，基于“经济人”本性，很可能会“损人利己”。而董事会的人员构成则相对多元，基于公司类型的不同可能既有股东代表，又有职工代表，既有执行董事，又有独立董事，体现出董事会利益代表的多维，这有助于董事处于相对中立的立场执行清算事务。同时，公司法理论也逐渐承认董事对第三人负有信义义务，或法定责任，因此，董事在处理公司清算事务时，就不能仅从股东利益出发，而需谨慎对待包括债权人在内的第三人的合法权益。
综上分析，相较于股东，董事作为法定清算人更为合适。这是由股东与董事在公司治理中的地位所决定的。在我国台湾地区，虽然“公司法”规定，有限公司清算准用无限公司的有关规定，即由全体投资者担任清算人，但台湾地区学者对此也提出了商榷意见，认为有限公司为资合公司，其股东责任为有限责任，该类公司清算应准用股份公司的有关规定更为合理。而根据我国台湾地区“公司法”中股份公司的清算规则，法定清算人是由董事担任。总之，由董事担任法定清算人，无论是基于公司法理论，还是基于域外的普遍立法经验，均值得肯定。
五、单轨制模式下对“清算人”的特别制度规范
如上所述，由于清算对公司各利益方影响巨大，不按期清算或违法清算对公司债权人、职工，甚至股东尤其是小股东等私主体以及国家税务机关等公主体都可能产生损失，因而，尽管清算本质上属于私法领域的公司事务，但因其涉及诸多利益主体，且可能会产生私主体之间以及私主体与公主体之间的利益冲突，因而就需要国家公权力在特定情形下的介入。正如学者所言，从公司解散到公司清算，“随着旧有的内部平衡被打破,各利益主体之间的激烈冲突将会不可避免，此时，外部力量的介入对于实现各方利益主体的和谐共处就不可或缺。”就清算人制度而言，这种外部力量集中体现在行政机关对清算人登记和公示的要求以及司法机关对清算人选任和解任机制的介入。
清算人登记和公示制度主要在于打通信息壁垒，解决信息不对称，使公司之外的债权人、公司主管机关等各类主体能及时知晓公司清算事务的进展情况，了解具体执行清算事务的人员信息，便于利益相关各方参与和监督清算。这也是域外各国公司立法高度重视解散、清算的商事登记以及信息公开的根本原因。但长期以来，我国《公司法》并未对清算人登记和公示制度予以特别要求，导致公司解散至清算阶段信息不对称，也正是因为这种公司不同主体间的信息壁垒造成了我国清算制度的失灵。值得肯定的是，我国在2022年施行的《市场主体登记管理条例》第32条及其实施细则第45条对此进行了制度补正，明确要求公司清算组应自成立之日起10日内将清算组成员、清算组负责人名单通过国家企业信用信息公示系统进行公告。加之，此次《公司法》修订稿明确规定了公司的解散登记制度，二者可以相互配合，更好地让公司利益相关方，尤其是债权人及时了解公司何时基于何种原因解散、清算组应最晚于何时成立、由何人组成，从而督促清算工作的及时开展。
相对于行政机关的上述管理规则，我国司法机关对清算人制度的公权介入依旧存在明显不足。司法机关是社会纠纷的最终裁判者,具有权威性和公正性。就公司清算事务而言，司法机关能够基于客观立场对公司清算事务进行监督，保证清算程序的公平与公正，实现司法对公司自治的调节。尤其是通过司法介入实现国家意志对公司自治的矫正，避免清算中的不公正行为。正因为此，在许多国家和地区的公司清算制度中,法院对清算工作的监督几乎遍及清算的每一环节。就清算人制度而言，司法机关的介入主要体现在如下两方面：
首先，司法机关对清算人的选任权。目前我国《公司法》已规定了法院在特定情形下有权选任清算人，并且在此次《公司法》修订中对其予以了完善，但其主要适用情形仍是基于双轨制的设计。今后，随着“法定清算人”制度的确立，需进一步优化司法机关对清算人的选任情形，尤其是当章程未指定清算人、股东会亦未选任他人为清算人时，若董事因故不能担任法定清算人，致使清算工作无法开展则法院得因利害关系人的申请而选派清算人。如此一来，也可解决理论界对法定清算人的制度担忧，即出现法定清算人因犯罪等原因不能成为清算人或因被解任而退出清算时，如何确定其后清算人的选任问题，从而确保清算程序的顺利实施。
其次，司法机关对清算人的解任权。我国现行《公司法司法解释二》第9条规定，法院对其所指定的清算组成员，可以根据债权人、公司股东、董事或其他利害关系人的申请，或者依职权更换清算组成员，但尚未赋予法院对非由其任命的清算人，即意定清算人的解任权。这是一个制度缺失。因清算工作复杂、具有很强的专业性，且存在诸多利益冲突，在清算过程中，很可能发生清算人丧失执业能力或者民事行为能力、严重损害公司或债权人利益、违反法律或行政法规的规定等各种情形，从而使清算中各主体权益处于危险状态，此时，为了使清算工作能继续公平、公正地实施，法律应赋予公司债权人等利害关系主体在清算人“不能胜任清算工作”或者“有违反清算人义务的行为”时，向法院提出解任清算人（包括章定清算人、意定清算人、法定清算人）的权利。
由于公司清算在本质上属于私行为范畴，因而，司法权对私行为的介入需具有必要性和正当性，唯此公权力才具有介入私行为的制度空间。因而，对于清算人的解任，除法院指定的清算组外，一般不宜由法院依职权主动行使。如前所述，从清算组在清算中的作用来看,主要是对内管理公司事务、对外代表公司为意思表示或受意思表示，这些都属于公司自治范畴。各国对公司清算人的选任均允许采用章定方式及意定方式也彰显了清算组为公司自治组织的性质。而且在公司清算阶段，基于“契约理论”，清算组处于各类契约的结合点，处理各类利益关系原则上应遵循契约自治，对于非由法院指定的清算组人员更换，的确不宜由法院主动而为。但是，由于无论是章定的清算人，还是股东会选任的清算人，亦或是董事担任的法定清算人，都可能受到股东尤其是大股东的支配或影响，丧失清算人本应具有的中立性，造成公司清算中债权人甚至小股东等主体的利益失衡。因而，当利益受损方向司法机构提出请求时，作为权利救济的最后屏障，司法机关理应肩负起均衡保护各方利益的功能，由其介入其中并进行居中裁判，这对化解利益冲突极为必要。概言之，对于公司解散中的普通清算，司法机关有介入之必要，但在介入方式上应以被动性为原则。
至于有权向法院提出解任清算人的主体，从域外规定来看，主要包括债权人和股东（常常是小股东），但有的国家或地区规定监事会或监察人亦可。当清算人不能胜任清算工作或有重大违反清算人义务的行为时，债权人基于自身利益维护，请求法院解任清算人应属合理诉求。但就股东而言，域外不同国家或地区对其资格要求存在不同规定。其中，有的规定为单独股东权，例如《瑞士债法典》第741条规定“2.根据股东的请求，且因正当理由，法官可以罢免清算人”；有的则规定为少数股东权，例如《韩国商法典》第539条（清算人的解任）规定“2.清算人显著不适于执行清算业务或者有重大违反任务的行为时，持有相当于发行股份之3%以上的股份的股东，可以请求法院解任该清算人。”《德国有限责任公司法》第66条规定，股东行使该权时经合计持有的营业份额至少应达到基本资本10%，《德国股份法》第265条规定，股东需拥有或合并拥有5%以上公司股本或100万欧元以上股本方可行使该权。此外，有的国家或地区还在持股比例的基础上增加了持股时间的要求，例如《日本公司法》第479条规定“自6个月（章程规定短于此期间的，为该期间）前连续持有全体股东或已发行股份表决权的3%（章程规定低于此比例的，为该比例）以上的表决权的股东可以行使该权利”；我国台湾地区“公司法”第323条规定了比日本公司法更为严格的持股期要求，即提请法院解任清算人的股东需持股3%以上且连续持股一年以上。就制度设计原理而言，对股东持股时间和持股比例的要求往往是基于公平与效率的考量。一方面，小股东利益可能受到清算人尤其是大股东基于资本多数决原则通过股东会所选任的清算人的侵害，需要给予司法救济；另一方面，如果不设定持股比例要求，则可能引发小股东的权利滥用，为谋取某种策略上的优势而向清算人发难，影响清算组的稳定和清算效率，造成公司无法及时退出市场。基于这种公平与效率的综合考量，设定一定的比例具有合理性，但该比例设定不宜过高，否则不利于保护小股东。至于持股时间的要求，则似乎没有必要，因为要求持股时间往往是为了“体现股东与公司之间具有较为稳定的关系”，股东是为了公司的长远发展才提出相关请求，但对于清算中的公司，清算程序结束后即会注销，客观上不再具有与股东建立长期稳定关系之必要，如限制持股时间，则会侵害持股期虽短但却同样受到非法损害的股东的合法权益。
总之，通过完善法院对清算人的解任权，可以更好地发挥司法权对清算人的监督作用，促使清算人为了各相关主体的合法权益公平履职，这也成为“清算人”制度中必不可少的制度安排。
六、结语
在公司清算制度中，清算人的及时确立至关重要，这是公司清算程序能够顺利推进的基本前提。当前，为弥补《公司法》中解散与清算的制度割裂，司法机关不得不创造出“清算义务人”制度，试图解决清算启动难问题，但这种“清算义务人+清算人”的双轨制模式实则未给清算义务人制定出明确的权利义务和责任，反而随着立法不断被司法现实裹挟，引发了制度设计的叠床架屋。通过借鉴域外制度经验，将公司清算主体模式由双轨制改为单轨制，并将董事确立为法定清算人既可减少立法复杂性，节约制度成本，又可平衡保护各方主体的权益，不失为一种兼顾效率与公平的良好方案。为此，建议今后立法可以将我国公司清算主体制度表述为：“董事为公司清算人，但公司章程另有规定或股东会决议另选他人的除外。”与此同时，删去有关清算义务人的相关规定。当然，为更好地保护债权人等各方主体的权益，实现法律维护社会经济秩序的价值，应尽快完善公权力对清算人的特别规范，尤其是行政机关对清算人登记和公示制度的加强，以及司法机关对清算人选任和解任机制的介入，从而促使公司能够在平衡保护各主体合法权益的情况下及时、有序地退出市场，实现法律对公司全生命周期的有效调整。
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