关于拆除“中外中”架构之法律实务要点及税务考量

法律喵

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(一) 存在双重纳税问题

为便于问题讨论，本文所称“中外中”架构主要指下图所示结构，实务中不同项目中在业务布局或投资者组成等方面存在差异，导致其形成的“中外中”架构各异，本文此处不作进一步展开。

图1 “中外中”架构

在上述“中外中”架构下，股息的双重纳税问题必然存在，第一是境内C公司向境外B公司分配股息时，一般涉及10%的预提所得税，而境内A公司从境外B公司处取得股息时，不仅无法抵免前述境内10%预提所得税，同时需再按25%的税率全额缴纳企业所得税。相较于境内C公司直接向境内A公司进行分红，“中外中架构”增加了较高的税务成本，且即使境内C公司不进行分红，实务中基于谨慎性原则，财务审计时一般也会按照境内C公司的全部净利润的10%计提所得税费用。

实务中部分企业针对上述预提所得税情况，曾通过以股东(大)会形式确定境内C公司在一定期限内暂不分红，从而实现在该期限内停止新增计提该项所得税费用。不过，如果该境内C公司为合并体系内的主要利润贡献主体，若持续不分红或进行较低水平的分红，则势必影响其自身及其控股股东层面的分红能力，并可能最终影响其市值表现，且境内C公司一旦恢复分红，则财务审计时仍会将先前年度实现的全部净利润按照10%补提所得税。

在现有税收政策工具下要解决“中外中”架构的股息双重纳税问题比较困难，需探索新的解决路径，但这类替代性的解决路径在实际操作中亦困难重重，详见下文第(二)部分内容。

(二) 替代性方案难以实施或实施成本较高

替代方案1 将境外B公司认定为大陆税收居民企业

实操中存在通过将境外B公司认定为中资控股居民企业来避免双重纳税的情形。关于中资控股居民企业的认定要求，主要体现在《企业所得税法》与《关于境外注册中资控股企业依据实际管理机构标准认定为居民企业有关问题的通知》(国税发[2009]82号)相关规定中，通常由申请认定居民企业的主体向其中国境内主要投资者登记注册地主管税务机关提出居民企业认定申请，并由主管税务机关对其居民企业身份进行判定、确认。根据中国税收居民企业申请的复杂程度，税务机关认定中国税收居民企业程序的时间亦有所不同，从接受申请到最终认定时间一般在6至12个月，且该方案的实施可行性存在不确定性。

一旦将该境外公司认定为中资控股居民企业，则该境外B公司从境内C公司处取得的股息红利、境内A公司从境外B公司处取得股息红利时，均免征企业所得税；此外，境外B公司在企业所得税上按照中资控股居民企业待遇处理，之后在整体股权架构调整的过程中适用企业所得税特殊性税务处理方面更具有便利性。

但值得注意的是，上述方案同时会产生如下结果：1)对于境外B公司历史期间除股息所得以外的经营所得，可能需按照25%的税率缴纳相应的企业所得税；2)境外投资者对该境外B公司的融资、股息分配和股权转让等事项，均需在中国境内纳税，由此可能产生较高的成本；3)在复杂的“中外中”架构下，可能会产生连锁反应，即导致境外一连串公司均需认定为实际管理机构在境内的居民企业，如其中涉及境外上市公司，则进一步加大了操作难度。

替代方案2 穿透认可境内A公司直接持有境内B公司股权

如上文所述，在现有税收政策工具下要解决“中外中”架构的股息双重纳税问题较为困难，实务中在寻求新的解决路径。比如采用类似北京自贸区对于公司型基金股息穿透免税一样，在“中外中”构架下，如境内A公司能保证境内C公司向境外分配的利润肯定回流到国内的，可以穿透认可境内A公司直接持有境内C公司的股权，从而给予股息免税。即境内C公司在分配利润前，向其主管税务机关提出申请，同时境内A公司书面承诺这部分股息回流，则可对境内C公司所分配的股息，就回流部分不征收预提所得税，回流至境内A公司的股息可享受所得免税待遇。[1]不过，该替代方案的落地需取得国务院的认可和授权，并在现行规定层面发文明确，方可能实现。

(三) 通过拆除“中外中”架构以彻底解决双重纳税问题

正是由于上述替代性解决方案难以落地或推广，不少企业在面临双重纳税问题时选择拆除“中外中”架构。拆除“中外中”架构的方法主要有两种：吸收合并和股权转让。其中就吸收合并而言，即由境内A公司对境外B公司进行吸收合并，即在形成境内A公司全资持有境外B公司的投资结构后，由境内A公司对境外B公司进行吸收合并。不过，由于吸收合并涉及境内、境外两地公司法的差异以及公司登记机关在实操层面的差异，几无成功案例，仅有理论可行性。

而就股权转让而言，以上文图1所示“中外中”架构为例，简而言之，即由境内B公司需将其所持境内C公司的股权向境内A公司转让，完成转让后，相关各方的持股结构如下图所示(为免疑义，此处结构系简化图示，“中外中”架构具有较明显的个案差异性)：

图2 拆除“中外中”架构

[1] 参见https://zhuanlan.zhihu.com/p/313046371。

如上文所述，在制定“中外中”架构拆除方案过程中，不同的股权架构、不同的持股比例等个案差异，可能导致其在能否适用特殊性税务处理方面存在不同，这是在制定拆除方案过程中需重点考虑的因素之一。

(一) 方案制定过程中应注意特殊性税务处理的适用可行性

在制定“中外中”架构拆除方案时，应注意不同方案下的税务成本。根据我国现行《企业所得税法》及相关规定，重组交易中涉及境内居民企业取得的各种形式的所得，或非居民企业直接或间接取得来源于境内的股权和资产转让所得以及其他所得，均可能会产生所得税纳税义务。不过，为降低企业重组过程中的税负压力，在企业重组交易满足一定条件的前提下，可适用《财政部、国家税务总局关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》(财税[2009]59号)(以下简称“《59号文》”)及《关于促进企业重组有关企业所得税处理问题的通知》(财税[2014]109号文)(以下简称“《109号文》”)等规定项下的特殊性税务处理规则，允许其递延纳税，在交易发生时不产生税负。

不过，特殊性税务处理严格来说属于递延纳税，只是暂不履行纳税义务，而不是免除纳税义务，并在一定程度上，将递延的纳税义务转嫁给了接受重组资产的一方。这也就决定了，对于企业重组交易而言，并非所有情形下适用特殊性税务处理都能取得最优的税负筹划效果。例如，在上述图1“中外中”架构图示中，如果境内A公司累积有未弥补的亏损，预计后续年度无其他所得用于弥补亏损，抑或在重组之后有处置计划，则或许适用一般性税务处理对境内A公司而言，整体税负规划而言更具优势。[2]当然，对于一般的企业重组需求特别是短期内没有进一步资产处置规划的集团内部重组而言，特殊性税务处理可以避免在当期产生资金流上的税负压力，是较为理想的处理方式。

(二) 把握特殊性税务处理的适用条件

按照《59号文》第五条及第七条规定，“中外中”架构拆除过程中的股权转让符合如下条件，才可能适用特殊性税务处理：

上述条件是判断可否适用特殊性税务处理的要点，就拆除“中外中”架构而言，一般会落入《59号文》第七条第2类情形，即“非居民企业向与其具有100%直接控股关系的居民企业转让其拥有的另一居民企业股权”。不过，实务中对适用特殊性税务处理的范围及边界存在较大争议，如相关交易各方之间突破了100%直接控股关系的限制，形式上偏离了《59号文》第七条规定的情形，又或是对于产生的经济效果类似但交易形式不同的重组交易，能否继续适用特殊性税务处理，可能会产生不同的实操结论。

正是由于特殊性税务处理规则的复杂性，很多情况下，在制定拆除“中外中”架构方案前，公司应积极主动与主管税务机关进行事前的实质沟通，其中《59号文》第五条所述“合理的商业目的”通常是税务机关复核特殊性税务处理的重点，故在前期沟通中应充分阐述背景及原因，如将本次拆除“中外中”架构解释为集团架构调整，简化并整合各业务板块的架构，而并非为避税为目的。此外，在针对具体交易步骤的沟通过程中，应注意从适用特殊性税务处理制度的根本原则出发，即本次交易所涉重组资产的用途不会变化(实质性经营活动不会变化)，且对于取得股权支付的一方而言，其对重组资产的权益能够通过取得的支付股权继续延续。

需特别说明的是，上述特殊性税务处理分析，仅依据中国税法规定，暂时免除了相关各方在境内的企业所得税纳税义务，但境外B公司作为股权转让方，其转让所持境内C公司的股权，在境外仍应按照适用法律纳税(如需)。

[2] 参见公众号文章《跨境重组适用特殊性税务处理的是与非——从规则解读到交易场景适用分析》。

(一) 及时办理外商投资企业的变更登记

在拆除“中外中”架构过程中，以上文图2为例，就境外B公司向境内A公司转让其所持境内C公司股权，境内C公司需按照《市场主体登记管理条例》(国务院令第七百四十六号)第二十四条规定，自作出变更决议、决定或者法定变更事项发生之日起30日内向登记机关申请变更登记。需注意，如下文第(四)部分介绍，境内C公司在完成本次变更所涉变更登记并取得换发的营业执照，是办理后续外汇变更登记的前提条件。

此外，在本次变更过程中，因境内C公司的性质由外商投资企业变更为内资企业，其注册资本币种亦需由外币变更为人民币。

(二) 完成特殊性重组的税务备案

根据《59号文》第十一条规定，企业发生符合前述通知规定的特殊性重组条件并选择特殊性税务处理的，当事各方应在该重组业务完成当年企业所得税年度申报时，向主管税务机关提交书面备案资料，证明其符合各类特殊性重组规定的条件。企业未按规定书面备案的，一律不得按特殊重组业务进行税务处理。

根据《国家税务总局关于企业重组业务企业所得税征收管理若干问题的公告》(国家税务总局公告2015年第48号)第三条规定，上述规定提及的“重组业务完成当年”，是指重组日所属的企业所得税纳税年度。在股权收购中，“企业重组日”系按照转让合同(协议)生效且完成股权变更手续日确定，如关联企业之间发生股权收购的，且转让合同(协议)生效后12个月内尚未完成股权变更手续的，应以转让合同(协议)生效日为重组日。

(三) 关注交易所涉的发改、商务程序

1. 发展改革部门

根据《企业境外投资管理办法》(国家发展和改革委员会令第11号)(或称“11号令”)等现行规定，发展改革部门主要对境内投资主体直接投入资产、权益或提供融资、担保的境外投资活动进行监管。而在拆除“中外中”架构的过程中，并未发生新增的境外投资活动，不属于11号令所称境外投资，因此不适用11号令。此外，《境外投资核准备案常见问题解答》(2021年7月)第19问对该问题亦有所明确。

2. 商务主管部门

《外商投资法》首次以法律的形式规定了外商投资信息报告制度，取代了老“外资三法”及其实施细则等规定对外商投资企业设立/变更所实行的审批、备案管理制度，由外国投资者或外商投资企业通过企业登记系统以及企业信用信息公示系统向商务主管部门报送投资信息。

如上文图2所示，拆除“中外中”架构后，境内C公司由外商投资企业转为内资企业，根据《外商投资信息报告办法》第十三条规定，在办理企业注销登记或者企业变更登记后视同已提交注销报告，相关信息由市场监管部门推送至商务主管部门，外商投资企业(即境内C公司)无需另行报送。

(四) 境外B公司在取得15%以下现金支付的情况下需履行的其他程序

如在本次“中外中”架构拆除过程中适用特殊性税务重组，根据《59号文》第六条规定，需满足“收购企业在该股权收购发生时的股权支付金额不低于其交易支付总额的85%”这一比例要求。假设境外B公司取得15%以下的现金支付，其与支付方(即境内A公司)需注意履行以下程序：

1. 付汇前完成税务备案手续

根据《国家税务总局、国家外汇管理局关于服务贸易等项目对外支付税务备案有关问题的公告》(国家税务总局、国家外汇管理局公告2013年第40号)相关规定，针对境外机构或个人从境内获得的等值5万美元以上(不含等值5万美元)股权转让所得，支付方(即境内A公司)应向所在地主管税务机关进行税务备案。在境内A公司完成税务备案手续后，持主管税务机关盖章的《备案表》，按照外汇管理的规定，到外汇指定银行办理付汇审核手续。

2.纳税申报及源泉扣缴

根据《企业所得税法》等现行规定，如非居民企业在中国境内取得股息、利息、财产转让所得(包含转让股权所得，股权转让收入减除股权净值后的余额为股权转让所得应纳税所得额)等需源泉扣缴企业所得税的所得时，一般应当由扣缴义务人进行代扣代缴；如扣缴义务人未依法扣缴或者无法履行扣缴义务，则需由非居民企业向所得发生地主管税务机关自行申报。

拆除“中外中”架构过程中，就境外B公司股权转让所得，其自身为负有法定纳税义务的纳税人，受让方(即境内A公司)则是负有代扣代缴所得税的扣缴义务人。根据《国家税务总局关于非居民企业所得税源泉扣缴有关问题的公告》(国家税务总局公告2017年第37号)规定，扣缴义务发生之日为相关款项实际支付或者到期应支付之日，且扣缴义务人应当自扣缴义务发生之日起7日内向扣缴义务人所在地主管税务机关申报和解缴代扣税款；此外，如扣缴义务人未依法扣缴或无法履行扣缴义务的，则取得所得的非居民企业应向所得发生地主管税务机关申报缴纳未扣缴税款。

3.外汇登记

根据《外国投资者境内直接投资外汇管理规定》(汇发[2013]21号)第十条规定，因受让外国投资者所持外商投资企业股权需向境外汇出资金的，境内股权受让方(即境内A公司)在外商投资企业(即境内C公司)办理相应登记后，可在银行办理购汇及对外支付。

《资本项目外汇业务指引(2020年版)》(汇综发[2020]89号)明确规定，外商投资企业(即境内C公司)因外国投资者减资、转股、先行回收投资等撤资行为转为内资企业的，应在领取变更后的营业执照之后到所在地银行办理基本信息登记变更手续，无需办理基本信息登记注销。此外，外商投资企业(即境内C公司)发生基础信息变更、投资信息变更(包括但不限于注册资本、出资方式、注册币种、投资者及投资者认缴的出资额、企业合并分立等)，应在所属外汇分局(外汇管理部)辖内银行办理基本信息登记变更手续。银行无法在资本项目信息系统中对企业相关信息进行变更、注销时，可协商企业所在地外汇局办理。

“中外中”架构所带来的双重纳税问题，是境内企业“走出去”过程中所面临的难题之一，且在现有税收政策工具下，难以寻求彻底的解决方案，故实操中不少企业选择调整境内外企业的投资结构，以拆除“中外中”架构。在制定拆除方案过程中，建议相关公司应注意从股权转让交易难易程度及所需时间、不同方案所产生的税务成本及递延纳税补缴要求等方面综合权衡，关注外汇监管等规定的变化，在相关专业机构的协助下，从个案分析的角度寻求最适配的方案，避免产生额外的成本或潜在的风险。