企业重整、和解与破产清算的税收规划

破产是指在债务人不能清偿到期债务或全部资产不足以抵偿债务时，以其财产对债权人进行公平清偿的一种特殊的民事诉讼程序。世界各国在长期的实践中不断摸索，逐渐形成了由法院主导按顺序公平清偿债务的制度，即破产制度。其实质是解决对于同一债务人的全体债权人公平清偿的问题。重整与和解是在债务人不能清偿到期债务或全部资产不足以抵偿债务时，经过各方协商，减免债务使债务人继续存续的程序。不能重整或和解的，债务人只能进行破产清算以偿还债务。重整、和解与破产清算中均涉及税收问题。本文拟对重整、和解与破产清算中遇到的税收问题进行探讨，提出在不同情况下不同方案的税收负担，以及税务部门可能获得的税收债权的最大化清偿，债务人、债权人、管理人及税务机关需要将税收因素作为重整、和解或破产清算的因素之一，即使不是重要的因素之一，但至少是不能忽略或无法回避的因素之一。 

一、税务机关的税收考量

（一）税收债权的范围及实现方式

1.税收债权申报

税务部门应按照通知或公告要求的申报债权的期限、地点和注意事项，以书面形式向法院指定的破产管理人申报税收债权，②并提交相应的证明材料。在破产债权申报环节，符合申报条件的债权必须是确定的债权，未到期的债权在破产申请受理时视为到期。这里的“税收债权”，系指在法院受理企业破产或重整申请时，企业（债务人）因生产经营而欠缴的税款。《企业破产法》规定，人民法院应当自裁定受理破产申请之日起25日内通知已知债权人，并予以公告。通知和公告应当载明的事项有：（l）申请人、被申请人的名称或者姓名；（2）人民法院受理破产申请的时间；（3）申报债权的期限（债权申报期限自人民法院发布受理破产申请公告之日起计算，最短不得少于30日，最长不得超过 3个月）、地点和注意事项；（4）管理人的名称或者姓名及其处理事务的地址；（5）债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产的要求；（6）第一次债权人会议召开的时间和地点；（7）人民法院认为应当通知和公告的其他事项。

2.厘清税收债权清偿序位

税收债权的清偿顺序仅优先于普通债权。《企业破产法》第113条规定：破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：（l）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划人职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；（2）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；（3）普通破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。因此，税收债权在企业破产中是作为第二清偿顺序优先受偿的。而根据《税收征收管理法》第45条的规定，税务机关征收税款，税收优先于无担保债权，法律另有规定的除外；纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。纳税人欠缴税款，同时又被行政机关决定处以罚款、没收违法所得的，税收优先于罚款、没收违法所得。但《企业破产法》第109条规定：对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。

《税收征收管理法》与《企业破产法》关于税收债权优先权的规定存在明显的矛盾。但是，按照新法优于旧法和专门法优于普通法适用的原则，应当适用《企业破产法》的规定确定税收债权的清偿优先权，即税收债权只能优先于无担保债权受到清偿。否则，法院还将确认担保债权是在税收债权发生之前还是之后，势必增加破产清算的复杂性。同时，《企业破产法》第75条第2款的规定将形同虚设，该款规定：“在重整期间，债务人或者管理人为继续营业而借款的，可以为该借款设定担保。”如果适用《税收征收管理法》第45条，在重整申请受理前发生的担保债权如果发生在欠税之后，尚且不能优先于税收债权受偿，重整期间发生的担保债权哪里还有优先权保障。因此，税收债权只能优先于普通债权受偿，更何况提供债权担保的资产根本不是破产财产。根据是 《企业破产法》第109条的规定：对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。但在实务界，有些专业人士仍然对此存在误解。在最近的一篇报道《太子奶重整清算期限将至 拖欠工资社保上亿元》③中，记者写道：“一名注册会计师介绍，在企业重整清偿中，应付职工工资及社保、税收债权要首先清偿，若仍有剩余资产，再优先清偿有抵押债权。”要么是记者转述错误，要么是该注册会计师对破产法存在误解。因为《企业破产法》第82条明确规定：下列各类债权的债权人参加讨论重整计划草案的债权人会议，依照下列债权分类，分组对重整计划草案进行表决：（1）对债务人的特定财产享有担保权的债权；（2）债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划人职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；（3）债务人所欠税款；（4）普通债权。有抵押债权即对债务人的特定财产享有担保权的债权，在审议重整计划草案的债权人分类会议的组别排列上，不仅优先于税收债权，而且优先于劳动债权。何来“在企业重整清偿中，应付职工工资及社保、税收债权要首先清偿，若仍有剩余资产，再优先清偿有抵押债权”之说？

3.税收债权的范围

最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第61条规定：行政、司法机关对破产企业的罚款、罚金以及其他有关费用和人民法院受理破产案件后债务人未支付应付款项的滞纳金不属于破产债权。同时，根据国家税务总局《关于税收优先权包括滞纳金问题的批复》（国税函[2008]1084号）的规定，按照《税收征收管理法》的立法精神，《税收征收管理法》第45条规定的税收优先权执行时包括税款及其滞纳金。因此，作为破产债权申报的滞纳金只应计算到法院受理破产案件时，破产案件受理后则不宜再计算税收滞纳金。法院受理破产案件前，破产企业欠税以及由此产生的滞纳金应一并作为破产债权申报，且滞纳金和税款一样享受税收优先权。而税务机关对破产企业作出的罚款在我国破产法中是作为除斥债权而排除在破产债权之外的。

4.破产对税收保全措施的限制

《企业破产法》第19条规定：人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。因此，一旦进人破产程序，税务机关对于尚未解除税收保全及强制执行措施的税收债权而言，优先性将丧失。

（二）税收债权在破产、重整或和解中的选择

如果债务人严重资不抵债，破产清算将危及税收债权的清偿。即使税收债权获得足额清偿，因企业破产，税源消失，犹如涸泽而渔，非税务机关之所愿，也有违目前各地招商引资之潮流。因此，从长远考虑，税务机关没有理由乐见企业破产清算。但重整及和解面临的问题是，旧债（欠税）未偿，又添新债：债权人对债务人的债务豁免，在现行税法制度下将作为重组收益产生新的企业所得税。对债权人而言，自己的让步反而产生新的税收债权；对债务人而言，没有现金流人却要承担新的税收负担。这是双方所不愿看到和接受的。虽然普通债权人的债权让渡可以作为重组损失在税前扣除，但当普通债权人经营困难或发生亏损的情况下，无盈利相抵，此时让其豁免债务，情非所愿。因此，税务机关在企业重整时，面临的问题显然比破产清算时复杂，而且可能需要决定递延债务人的纳税义务。作为限制条件，要求管理人或债务人在一定期限内改善经营状况，产生正的现金流，缴纳税款，否则，可以要求法院裁定破产，清算受偿。

二、税收债权甚至影响破产重整申请是否受理

【案例】ST中华A的大股东，同时也是该公司第一大债权人的国展能源在 2010年年初以ST中华A严重资不抵债，不能清偿到期债务为由，向法院提出进行重整的申请。经过将近一年的审核，深圳中院于2010年12月29日以申请人未能按要求提交与税务部门协商解决税收债权并形成双方认可的解决方案等材料为由，决定对破产重整的申请不予受理。④

虽然上述案例存在法律上可以探讨的许多问题，如审核期是否过长，在未受理之前即要求提出重整申请的债权人与税收债权人协商解决税收债权是否具有法律依据。其显然将重整计划需要债权人分组表决的程序提前了，提前到受理之前完成重整计划。但不争的事实是，税收债权的清偿显然受到了法院更多的关注，将之提到了影响重整申请是否受理的重要程度。⑤据报道，ST中华A的另一债权人近日又向深圳中院提起重整申请。⑥但对于此现象，还是存在如下疑问。首先，法院对重整与破产清算的申请是否受理的审核期限应当是一致的，即债权人提出破产申请的，人民法院应当自收到申请之日起5日内通知债务人。债务人对申请有异议的，应当自收到人民法院的通知之日起7日内向人民法院提出。人民法院应当自异议期满之日起10日内裁定是否受理。除前款规定的情形外，人民法院应当自收到破产申请之日起巧日内裁定是否受理。有特殊情况需要延长前两款规定的裁定受理期限的，经上一级人民法院批准，可以延长15日。⑦

其次，重整应当比破产清算对税务部门有利。因为重整中，各债权人对债务人的债务豁免本身又产生了企业所得税的纳税义务，而且企业存续等于涵养水源，不论是从短期还是长期来看，破产清算显然没有重整对税务部门有利。

因此，ST中华A的大股东，同时也是该公司第一大债权人的国晨能源如果知道重整申请要等一年才被裁定不予受理，其应当不会直接申请重整，而应当是直接申请ST中华A破产清算，待法院受理之后，再以债务人或出资人（第一大股东）的名义向法院申请重整。百密一疏，也算是对税收债权之重要性作一个注脚。

三、重整的税收问题更加复杂

（一）破产清算中的利益衡量：流转税和所得税

在破产清算中，涉及变卖财产的流转税问题。不论管理人是通过变卖破产企业的财产来清偿债务，还是直接将财产抵债，都涉及处置财产的流转税，如存货、土地房屋以外的固定资产将缴纳增值税，土地房屋等不动产、无形资产将缴纳营业税，同时涉及土地增值税、印花税、城市维护建设税等。流转税属于破产费用，不需要债权申报。⑧《企业破产法》规定：管理、变价和分配债务人财产的费用属于破产费用。且根据第43条的规定，债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用。因此，破产费用在破产财产清偿顺序中属于第一位。

即使破产企业的财产在变卖环节有增值收益，对应这些资产增值收益的企业所得税也是不能作为破产费用优先受偿的。因为，破产环节的企业所得税债权不是按单项资产增值收益分别计算的，而是将清算期间单独作为一个纳税年度，其最终应作为清算所得一并计算企业所得税。破产清算的核心要件是资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力。除非在清算期间，破产财产大幅升值，否则财产变现清偿债务后基本不会有清算所得。对普通债权按比例清偿所获得的债务重组收益，必须在清偿完成后才能计算出来，而此时财产可能已经分光，事实上无法产生清算所得。

企业破产清算，企业法人不复存在。对于税务部门和当地政府而言，等于税源消失，不仅税收债权有可能无法足额清偿，而且损失了以后年度流转税和所得税的税收收人。如果考虑破产清算导致的大量失业以及其他可能导致社会不稳定的因素，重整更是比破产清算优越得多的选择。因此，只要有一线希望，当地政府、债权人、债务人都希望重整而不是破产清算。重整是要救活一个濒临破产的企业，免除部分债权，让快要破产的企业重获生机。这也是为何在过去的四年时间里，上市公司的重整以“多赢”的姿态呈现于世人面前的原因：债权人的权益与破产清算相比得到了最大限度的保障，作为出资人的股东避免了血本无归的结局，重组方得以实现借壳上市的目的，而管理人圆满地完成了维护当地金融秩序稳定的重任，税务部门则很好地涵养了税源，保障了税收的持续性。因此，在企业重整过程中，法院和“破产管理人”的重整方案是计划如何盘活企业，考虑的是社会利益。但是，重整涉及巨大的税收负担，方案设计不周密，不但无助于企业复生，而且可能导致企业再次破产清算。

（二）重整、和解将产生巨额的债务重组收益

破产清算意味着债务人企业从此不再持续经营，清算期间作为独立纳税年度计算纳税。与破产清算不同，重整与和解都预示着债务人企业将继续作为纳税主体存在。重整与和解导致债务人获得债务重组收益，按照税法规定产生企业所得税纳税义务。

【案例】2008年、2009年﹡ST中华A连续两年亏损，2010年5月底，深圳市国晨能源投资发展有限公司（以下简称“国晨能源”）将﹡ST中华A所欠 5.98亿元债务中的1.5亿元协议转让给正大国利投资。仅仅3个月后，正大国利投资又将该债权转移给械兴泰投资。随即，锨兴泰投资与﹡ST中华A达成债务和解，后者以1400万元进行偿还，结清双方全部债权债务。此项和解产生约 1.36亿元的债务重组收益。虽然﹡ST中华A2010 年前三季度亏损6140万元，但因此债务和解协议，2010年﹡ST中华A实现净利润约6000万元。⑨

 1.重整、和解收益面临企业所得税负担

债务和解的实质是债务重组。债务重组，是指债务人发生财务困难的情况下，债权人按照其与债务人达成的书面协议或者法院裁定，就其对债务人的债务作出让步的事项。财政部、国家税务总局《关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税[2009]59号）对债务重组事项的所得税问题有明确的规定：重组双方应确认所得与损失。债务人应当按照支付的债务清偿额低于债务计税基础的差额来确认债务重组所得，债权人应当按照收到的债务清偿额低于债权计税基础的差额，确认债务重组损失。重组所得与重组损失都应并人重组各方企业当年损益计算缴纳企业所得税。因2008年、2009年﹡ST中华A 连续两年亏损，2010年因债务和解实现净利润约6000万元，既避免了股票暂停上市的风险，又可以用6000万元的净利润在税前（企业所得税税前）弥补以前年度的亏损，避免了沉重的所得税负担：6000×25％＝1500（万元）。

这种债务重组对债务人而言根本没有现金流人。不仅没有现金流人，还要支付1400万元的“真金白银”给债权人。如果没有以前年度的亏损等待弥补，再发生1500万元的企业所得税，则企业无异于雪上加霜，获得债务豁免的意义和价值将不复存在。

对债务人而言，从税收规划的角度考量，其债务重组的收益可以弥补以前年度亏损。对债权人而言，其购买债权时支付高价，债务重组完成时，买价减去实际清偿额的差额，又可以作为重组损失，并入当年企业所得税计算时抵减应纳税所得。不论是对债务人还是债权人，都是可以接受的选择。

2.债务人以前年度没有亏损或有亏损但数额不大时，遇到巨额债务重组收益时的处理

财税[2009]59号文件规定：企业债务重组确认的应纳税所得额占该企业当年应纳税所得额50％以上，可以在 5 个纳税年度期间内，均匀计人各年度的应纳税所得额。可以延迟纳税。

如果考虑到债务豁免将产生巨额收益，面临巨额企业所得税负担，则可以选择债权转股权的方式来避免企业所得税纳税事项的发生。根据税法的规定，企业发生债权转股权业务时，对债务清偿和股权投资两项业务暂不确认有关债务清偿所得或损失，股权投资的计税基础以原债权的计税基础确定。企业的其他相关所得税事项保持不变。

在拟定债权转股权的方案时，为了能够让债权人接受债转股的提议，一般清况是要有部分现金支付，其余债权转为股权。税法规定的限额是，股权支付比例不低于85％。公开的报道称，上市公司的重整中，普通债权人的清偿比例是20％左右，有几家仅有19％的清偿比例。如果不采取债权转股权的方案，或方案不能通过，则债务人应付债务的80％者锵被认定为重组收益。因此，在这种情况下，债权转股权加上一定比例的现金清偿，是债务人和债权人所能接受的最佳方案。

3.重整、和解中债权人的重组损失能够冲抵企业其他项目的应纳税所得

国展能源持有﹡ST中华A的债权是5.98亿元，仅将其中的1.5亿元转让给正大国利投资。笔者上网搜索了这1.5亿元债权的转让价格，遗憾的是没有搜索到，也没有搜索到正大国利投资在转让给械兴泰投资时的转让价格和支付条件。在这些转让及和解过程中，国展能源、正大国利投资、械兴泰投资均会不同程度地产生损失，这就涉及分摊到各相关企业的损失与企业当年盈利能力的抵冲。这也就是转让及和解数额为何选择1.5亿元而不是更多或更少的原因，这不仅涉及﹡ST中华A的重组收益，也涉及国展能源、正大国利投资和械兴泰投资的重组损失的处理，即各方在2010年度的其他项目的盈利，可以用债务重组损失来冲抵。从案例本身来看，应该有税法方面的专业人士介人这种和解方案的设计与执行。

通过以上分析可得的结论是，重整、和解中对债权人的债权进行部分清偿会产生巨额债务重组收益，而债务重组收益冲抵当年亏损及弥补以前年度亏损后数额为正或数额巨大时，将产生企业所得税负担。进行重整或和解，不仅要选择重整或和解的时机，制定合适的债务清偿比例，设计可行的债务清偿方案，而且要了解不同债权人的实际情况，争取债权人能够从自身利益出发同意重整或和解方案。因为重整涉及债务人、普通债权人和税收债权人，不同方案产生的税收负担及处理各不相同，因地制宜，因事制宜，需要专业人员的税收规划及计算。律师事务所作为破产管理人应当考量税收因素，协调各方关系，提出各方易于接受的方案。