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基小律说：
2019年12月23日，中国证券投资基金业协会（“中基协”）发布了《私募投资基金备案须知》（“新《备案须知》”）。新《备案须知》发布后，基小律已发布了系列解读文章，从不同角度讨论了新《备案须知》可能存在的影响。本文将以问答方式对新《备案须知》发布后咨询较多的问题进行简要梳理、答复。2019年12月23日，中国证券投资基金业协会（“中基协”）发布了《私募投资基金备案须知》（“新《备案须知》”）。新《备案须知》发布后，基小律已发布了系列解读文章，就新《备案须知》发布后的主要变化进行了整体分析、对私募基金关联交易/申购与赎回/PE基金等特殊影响进行了主题分析，以及对新《备案须知》实施后应当如何修改推介募集材料、信息披露文件、风险揭示书以及基金合同进行了重点提示（新《备案须知》主题相关往期文章请见文末链接）。本文将结合私募基金备案的实操情况，以问答形式对新《备案须知》的个别问题进行简要梳理、答复。根据中基协在此前律师沟通会上的答疑，新《备案须知》仅适用于私募基金管理人发行和管理的私募基金，不适用于证券公司和基金公司的私募子公司等持牌金融机构发起设立的私募基金。新《备案须知》明确，合格投资者应当符合《私募投资基金监督管理暂行办法》的相关规定，具备相应风险识别能力和风险承担能力。根据《私募投资基金监督管理暂行办法》（“《暂行办法》”），私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于 100 万元且符合下列相关标准的单位和个人：（一）净资产不低于 1000 万元的单位；（二）金融资产不低于 300 万元或者最近三年个人年均收入不低于 50 万元的个人。新《备案须知》规定，“以合伙企业等非法人形式投资私募投资基金的，募机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者，并合并计算投资者人数”。这与《暂行办法》对穿透核查合格投资者的要求基本一致。但是，在实务中募集机构可能会遇到的情形是：最终投资者为合格投资者的自然人或者机构通过新设合伙企业间接投资于某只私募基金，那么新设的合伙企业本身是否需要满足合格投资者的要求？如从私募基金应当面向合格投资者通过非公开方式对外募集的逻辑出发，那么作为投资于私募基金的合伙企业，其本身理应符合合格投资者的标准和要求。但是，提出上述问题的原因在于：此时合伙企业仅作为一个特殊目的载体，实质上不存在通过汇集他人资金购买私募基金，亦不存在最终投资者故意规避合格投资者要求的情形，在客观上无法满足净资产1,000万元的要求时是否存在可豁免的例外情形？基于目前《暂行办法》的规定，合伙企业是特殊目的载体尚不构成豁免其应当符合合格投资者的情形之一。因此，未来《暂行办法》若予以修订，可进一步关注合格投资者标准和穿透核查合格投资者的要求是否有所变化。新《备案须知》第七条规定，“投资者应当确保投资资金来源合法，不得汇集他人资金购买私募投资基金。募集机构应当核实投资者对基金的出资金额与其出资能力相匹配，且为投资者自己购买私募投资基金，不存在代持”。基于此，募集机构应当核查投资者：（1）资金来源合法性；（2）私募基金投资者的投资能力；（3）私募基金代持情况。核查投资者资金来源合法性的目的在于避免投资者将私募基金作为“洗钱”工具，但是受限于募集机构可获取的投资者信息，对于如何核查投资者的资金来源合法性则成为募集机构需要在业务开展过程中不断积累、总结的事项。核查私募基金投资者的投资能力不等同于合格投资者的资产证明。合格投资者的资产证明是募集机构在私募基金的募集推介环节需要核实的事项，而私募基金投资者的投资能力则与其对私募基金的认缴出资相关，募集机构需要核查投资者是否具备与其认缴出资相适应的出资能力，而核查投资者是否具备与其认缴出资相适应的出资能力则以核查独立第三方出具的证明材料为宜，例如投资者的存款证明、工资流水、审计报告等。根据中基协在此前律师沟通会上的答疑，募集机构在提交私募基金备案申请时暂不需要提供投资者的出资能力证明材料，但是中基协将通过事后抽查的形式进行检查。新《备案须知》第十条规定管理人应当在募集完毕后的20个工作日内通过资产管理业务综合报送平台（“AMBERS系统”）申请私募基金备案，并首次明确了“募集完毕”的含义：（1）契约型基金的投资者均已签署基金合同，且认购款已进入基金托管账户或基金财产账户；（2）公司型或合伙型基金的投资者均签署了公司章程或合伙协议并已完成工商确权登记，且首期实缴出资（均不低于100万元）已进入基金托管账户或基金财产账户；（3）管理人及其员工、社会保障基金、政府引导基金、企业年金等养老基金、慈善基金等社会公益基金的首轮实缴出资可基于公司章程或合伙协议的约定低于100万元。因此，对于管理人来说，募集完毕后20个工作日即应当提交私募基金备案申请，否则存在合规风险问题。另一个与私募基金募集完毕即需提交备案相关的问题是私募基金备案完成之前能否进行投资。新《备案须知》第十二条规定，“私募投资基金完成备案前，可以以现金管理为目的，投资于银行活期存款、国债、中央银行票据、货币市场基金等中国证监会认可的现金管理工具”。换言之，中基协并不鼓励私募基金备案完成之前的投资行为。但是，在实操中，如何有效规范募集机构的备案前的投资行为，尤其是未托管私募基金的备案前投资行为，仍需在实践中不断总结经验。基于基小律在承办私募基金备案时所得到的反馈意见，如拟申请备案基金存在备案前投资行为，则可能受到中基协的特别关注，且管理人需要出具说明详细阐述备案前投资行为以及该行为是否符合法律法规和行业协会自律规则的要求。新《备案须知》第三十四条规定，私募股权投资基金的投资范围包括了可转债等。但是，需要注意的是，私募股权投资基金采用可转债投资方式的，应当以实现对被投资企业的权益为基础，不得将可转债投资异化为不属于私募基金范围的民间借贷。此外，如果私募股权投资基金投资于可转债的，则需要在基金合同中明确私募基金投资的可转债类型，例如，私募基金投资于上市公司公开发行的可转债、可交债，投资于非公开发行的可转债、可交债，投资于区域性股权交易市场的可转债、可交债，以及投资于一般公司的可转债。根据中基协在此前律师沟通会上的答疑，对于私募基金投资于一般公司的可转债的，中基协将从严审核。新《备案须知》第十八条规定，“私募投资基金杠杆倍数不得超过监管部门规定的杠杆倍数要求”。根据中基协在此前律师沟通会上的答疑，目前私募证券投资基金的杠杆倍数应当符合《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》（“新八条底线”）。但是目前证监会体系内对于私募股权投资基金的杠杆倍数未予以明确规定。因此，中基协在审核私募股权投资基金备案申请时，对于杠杆比例过高的结构设计将会予以重点关注。《资管新规》明确规定“资产管理产品可以再投资一层资产管理产品，但所投资的资产管理产品不得再投资公募证券投资基金以外的资产管理产品”。基于此，资产管理产品嵌套不得超过两层成为资管行业重要规则之一。但是私募基金是否需要遵循两层嵌套的规则，则尚未予以明确。本次新《备案须知》亦未提及私募基金嵌套的问题，既包括私募基金嵌套其他资产管理产品，又包括私募基金嵌套私募基金的情形。根据中基协在此前律师沟通会上的答疑，中基协目前未明确禁止私募基金多层嵌套的情形，但是对于实际存在多层嵌套情形的，中基协在私募基金备案时将会从严审核，重点关注多层嵌套的合理性，以及募集机构是否就多层嵌套的基金架构向投资人如实进行了披露。 
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