公司担保制度的法条逻辑构成——基于江苏省高级人民法院裁判分歧的分析和展开

1. 担保合同相对人的审查义务来源

担保合同相对人的审查义务来源可以细分为法律规定和合同（章程）约定。若根据内部效力学说，则《公司法》第16条的调整对象为公司内部的法律关系，而非公司与第三人之间的外部法律关系。[注23]此观点实质上表明：合同相对人的审查义务来源是合同（章程）约定，但随着“推定通知理论”的废弃，公司章程不具有对世效力，因此合同相对人不负有审查义务。内部学说的观点基础是：合同相对人的审查义务来源是合同（章程）约定，但对此笔者认为公司担保制度中的合同相对人的审查义务来源是法律的直接规定。

首先，《公司法》第16条系强制性规则，且具有确定性。合同相对人可以直接根据《公司法》第16条而得知公司对外担保需要董事会或股东（大）会决议。而法律的价值在于获得该国国民的尊重和遵守，如果不能获得尊重与遵守，也就失去了法律的本来的意义。法律一经公布，就理所当然地对任何人产生效力，任何人不得以其自身不知法律而提出免责抗辩。[注24]因此担保合同相对人应根据《公司法》第16条之规定审查公司担保是否具有公司决议。

其次，《公司法》第16条是《公司法》2005年修订的产物，在《公司法》2005年修订前后，证监会先后发布了《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》（证监发[2003]56号）、《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发[2005]120号），旨在强化对上市公司担保的监管、保护公司合法权益。证监发[2005]120号通知，将上市公司担保行为分为应由股东大会审批的担保和应由董事会审批的担保两类，并对两类担保设置了严格的限制。公司对外担保是公司的重大经营行为和民事活动，具有较大的风险，如决策不当，将会给公司、公司的股东和债权人造成损失。[注25]结合《公司法》修订前后的公司治理环境，《公司法》第16条不仅仅是从内部管理等方面来规范公司担保行为，而是强调公司利益的保护。《公司法》第16条针对公司担保这类特殊的交易行为，剥夺了法定代表人对公司担保的概括权限，将担保行为作为《公司法》直接规制的对象，从此角度而言，合同相对人的审查义务的来源应是《公司法》直接规定。

2. 公司担保合同相对人的审查范围

权利无形，其内在的信息需要通过一定的外在形式来为他人所知，此种形式即为权利外观。权利外观可能与权利本身相一致，也可能不一致。代理权外观是指表征代理权的客观的、可见的事实。对于代理（表）权外观而言，其是与授权行为有着紧密联系，代理（表）权是授权行为的法律效果，与授权行为相关事实，会直接影响代理（表）权有无的判断。而在这讲究快节奏、高效率的商业社会中，交易相对人在与公司代理（表）人订约时通常都是依赖代理（表）人的代理（表）权外观，而不管其是否拥有实际授权。[注26]因此对于公司担保而言，权利外观应包含哪些可见的事实，即担保合同相对人可以基于哪些事实去信赖公司代理（表）人有权代理（表）公司签订担保合同。申言之，如何判断合同相对人的信赖合理性，学者主张采理性人标准来进行，而理性人主要涉及能力和知识两个方面，能力包括基础智力、理解力、判断力等方面，知识则涉及相关信息的拥有情况。[注27]以下部分主要运用理性人标准来分析论证代表行为情况下，公司担保合同相对人的审查范围。

《公司法》第16条系说明性法条，其应与《合同法》第50条相联合构成完全性法条，结合上文分析，《合同法》第50条中的“应当知道”的内容是《公司法》第16条内容，正如有的学者认为：《合同法》第50条中的“应当知道”扮演着“引致功能”，将《公司法》第16条引入《合同法》第50条中。[注28]《公司法》已经公布，推定当事人知道公司法的具体内容，且该规则系强制性规则，且具有确定性。这样合同相对人仅可依据《公司法》第16条审查公司决议有无即可，但对于是否需要审查公司决议真实性而言，有学者主张合同相对人履行了形式审查义务，就构成善意。[注29]

所谓的形式审查，是指第三人仅对材料的形式要件进行审查，即审查材料是否齐全，是否符合法定形式，对于材料的真实性、有效性不做审查。但实质审查与此不同，是指第三人不仅要对材料的要件是否具备进行审查，还要对申请材料的实质内容是否符合条件进行审查。换言之，实质审查是核实材料内容是否真实、合法、有效。对此，本文观点是合同相对人仅对公司决议进行形式审查义务即可。理由如下：首先，担保合同相对人没有能力去审查公司决议的真实有效性。在这讲究快节奏、高效率的商业社会中，若让合同相对人审查决议真实有效性，则不仅需要担保合同相对人去与公司决议上签字的董事、股东当面核实其签字的真实性，还需担保合同相对人知道决议的程序是否正当，如到会股东人数和行使表决权股东是否达到公司章程和法律规定的比例等等。公司决议的效力认定，对于专业的法律人而言都有难度的，更何谈在这追求商业高效率下的一般债权人（担保合同相对人）了。故若让合同相对人去审查公司决议是否真实有效，对担保合同相对人而言是不合理的。其次，《公司法》第16条系确定性条款，即合同相对人不需要审核公司章程，就可以知道公司担保需要公司决议。合同相对人承担审查义务的来源是《公司法》第16条，而非公司章程。因此担保合同相对人根据《公司法》第16条之规定仅需审查公司决议这一结论性文件的有无即可，而无需审查该文件的生成过程。复次，基于公司内部管理规则，内部管理规则保护公司与公司法定代表人交易的善意相对人，让其免受公司内部管理中的各种不规范问题的影响。因此合同相对人，不应根据公司章程来审核公司决议的真实性，即公司决议程序是否符合公司章程规定。最后，公司法定代表人的行为视为是公司的行为，因此担保合同相对人有理由信任其出具的公司文件是真实且有效的，换言之，担保合同相对人可以推定法定代表人出具的公司决议上签字均为其本人签字。故，根据《公司法》第16条之规定，合同相对人仅需审查担保公司法定代表人有无公司决议，而无需审查该决议是否真实有效。下面需要解决的问题是，形式审查的内容包含哪些，即合同相对人在公司决议形式审查过程中具有的知识包括什么？

理性人的知识包括已知、应知和可知三大部分。[注30]根据《公司担保司法解释（稿）》第6条第1款规定：“公司依照本解释第一条规定主张担保合同对其不发生效力的，相对人能够证明其在订立担保合同时已经对公司章程、公司决议等与担保合同相关的文件进行了形式审查、文件所载的内容在形式上符合公司法第十六条、第一百二十一条等法律规定的，人民法院应当认定该担保合同对公司发生效力。”根据该《公司担保司法解释（稿）》合同相对人需要审核的文件包括：公司章程、公司决议等与担保合同相关的文件。对此本文认为，合同相对人“已知”范围应限于公司决议和国家企业信用信息公示系统里的公示信息，而不应包含公司章程。理由如下：首先，若公司章程为“已知”范围，则需要担保合同当事人根据公司章程内容来审查公司决议的效力，这实质就是适用“推定通知理论”，但该理论已废弃。[注31]其次，公司担保行为，涉及本人（担保公司）的权益、担保合同相对人的权益和交易安全等，对于这种公司非盈利的特殊交易，为了维护本人（担保公司）的合法权益，合同相对人应对公司进行适当的调查。根据国家企业信用信息公示系统里的公示信息，合同相对人可知道担保公司的股东构成和注册资本等信息，结合这些信息来对公司决议进行形式审查。

上述主要论证了代表行为情形下，公司担保合同相对人的审查范围。若担保公司委托他人为担保行为的，担保合同相对人在审查上述范围的前提下，还应根据交易习惯等情况，进一步向公司法定代表人确认公司决议的真实性等。

(二) 表见代理（表）中的本人归责要件的审查

责任为不利益之承担，责任的成立必然需要归责基础的存在，没有归责基础就不应该承担不利益，有归责基础，就有归责性。[注32]表见代理（表）属于无权代理（表），但在若干情形下，本人因其行为（作为或不作为）创造了代理（表）权存在的表征（权利外观），引起善意相对人的信赖时，为维护交易安全，自应使本人负其责任，因而产生表见代理（表）制度。[注33]因此表见代理的构成，对本人而言，是一种不利益附加，当然需要归责性的支持，[注34]即引起善意相对人信赖的代理权存在的表征，是由其本人的行为（作为或不作为）创造的。故，表见代理（表）制度的适用的前提是本人具有归责性，并通过归责性程度与相对人信赖合理性程度的比较权衡，来确定相应法律效果是否发生。

担保合同相对人对于公司担保是否通过公司决议具有法定的审查义务，换言之，该审查义务的范围亦是代理（表）权的表征（权利外观）的重要范围，申言之，本人是否对该权利表象存在及延续具有原因力。这里的原因力考察，是诱因原则所要求的作业，即所谓的惹起主义的问题。但在惹起的基础上，还可以有过错程度的考察，即在制造代理权外观或维持外观之外，本人对相对人信赖该外观的而有所行为的预见程度，对无权代理人滥用外观的预见可能性，以及消除外观之负担等方面的考察。[注35]据此，对于表见代表与表见代理中的本人的归责性程度应有所不同。

表见代表中的本人归责性的认定：首先，《公司法》和公司章程都会有大量的内容涉及公司治理问题，如本文已论述的《公司法》第16条，所谓的公司治理，主要是在企业中，如何在企业内部构件监督其经营的结构。而公司治理需要解决的一个主要问题是：防止恶性事件的发生。[注36]因此，不论是《公司法》的立法目的还是公司股东都应预见到公司的董、监、高等与公司利益相背离，可能做出与公司利益相冲突的事情。首先，这部分风险应由公司承担，但为了权衡多方权益，故《公司法》规定了董、监、高的忠诚、勤勉义务，以备其侵犯公司利益而承担赔偿责任。其次，我国采用独任的法定代表人制度，《民法总则》第61条之规定：“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。” 基于此，担保合同相对人可以信赖公司法定代表人出具的文件均具有真实性。结合上述两点，在一般情况下，公司法定代表人出具公司决议即便是伪造的，但在公司担保制度中，本人（担保公司）仍然具有归责性。反观考察本人具有归责性的前提下，亦需要考察担保合同相对人的信赖合理性问题，比如担保合同相对人是否已经通过国家企业信用信息公示系统查询公司股东的构成和公司注册资本等情况。若担保金额已经明显超过公司的注册资本，担保合同相对人是否与公司的股东或其他董事予以核实；法定代表人出具了伪造的公司决议，但根据已有的交易模式，可能对担保合同相对人产生附加的核实义务，比如担保合同相对人已有公司股东的签字字样，或以往担保交易需要股东亲自签发交易文件等。

表见代理中的本人归责性的认定：本人（担保公司）不可能预见公司以外的人会以公司名义从事担保行为，而且本人（担保公司）也无法规避该种风险。因此代理人伪造授权书和公司决议的情况下，对于本人而言其归责性程度为零，即本人（担保公司）无需承担担保责任。因此，担保合同相对人在与公司代理人签订担保合同的情况下，其应审查公司的决议是否为公司的真实意思表示，但基于公司内部管理规则的适用，担保合同相对人与公司法定代表人核实即可。

越权担保，即公司法定代表人、负责人或代理人未经公司决议对外签署担保协议，其应属于无权代理（表）行为。代表行为适用代理规则，[注37]无权代表行为也应适用无权代理规则。因此，公司法定代表人、负责人或代理人未按《公司法》第16条之规定：通过公司决议的情况下对外签署担保合同，不应直接认定担保合同无效，其具体法律效果应按照无权代理规则具体认定。

无权代理，指无代理权人以代理人之名义而为法律行为。无权代理可有狭义无权代理与表见代理之别。狭义的无权代理的法律行为系属效力待定，得由本人（担保公司）承认而发生效力。若公司事后通过决议的方式予以追认的，则公司担保有效，公司应对外承担担保责任。追认具有溯及力[注38]，经追认的代理行为，自行为实施时起生效，申言之，追认之后，无权代理即转为自始有权代理。若本人（担保公司）事后通过决议拒绝追认，则公司不必承担代理（表）人所签订担保合同的法律后果，此时仅为无权代理人和第三人（担保合同相对人）之间的法律关系，乃无权代理人对相对人损害赔偿责任的问题。[注39]无权代理（表）人和第三人根据《中华人民共和国民法总则》第171条第4款之规定，按照各自过错承担责任。

若公司越权担保构成表见代理（表）的，则本人（公司）应当依据《合同法》第50条、《民法总则》第172条之规定，对第三人（担保合同相对人）承担担保责任。在公司承担担保责任情况下，主要涉及本人（担保公司）与无权代理（表）人之间的法律关系。关于无权代表人对本人（担保公司）的赔偿责任，法定代表人越权代表行为主要通过公司的忠诚、勤勉义务条款予以规制。《公司法》第147条“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”规定了公司董、监、高的忠诚、勤勉义务。本人（担保公司）首先可以依据《公司法》第148条之规定，对于董、监、高违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保的，董事、高级管理人员因上述行为所得的收入应当归公司所有。其次，本人（担保公司）可以依据《公司法》第149条之规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”就其公司所受的损失要求无权代表人予以赔偿。无权代理人的赔偿责任主要依据其与本人（担保公司）各自过错承担相应责任。

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