浅析国有产权无偿划转的实务处理

国有产权无偿划转作为一种方便快捷的整合手段，具有成本低、执行通畅、无需挂牌交易、无需评估、无需支付对价等特点。政府部门、事业单位、国有独资/全资企业常将其用于调整国有企业产业结构、整合区域资源等，但是在实务当中常因划转前未实施有效措施导致划转行为被撤销、额外承担义务，或导致后续推进工作陷入僵局。本文就国有企业在国有产权无偿划转时可能遇到的特殊情形及应对措施进行分析。

关于国有产权无偿划转的法律行为，究竟属于行政管理行为还是民事行为，主要取决于双方所处的法律地位。

根据《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定（2020修正）》第三条“政府主管部门在对企业国有资产进行行政性调整、划转过程中发生的纠纷，当事人向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理”之规定，相对于划转双方和指令方/批准方，其法律地位不平等，该行为被认定为政府行政管理行为，且不可提起民事诉讼。

就划转双方而言，无偿划转行为是平等民事主体之间的民事法律关系，是划转双方处分财产所有权的行为，是一种特殊的交易行为。

对于外部债权人/债务人而言，虽然实施划转行为的主体为国家机关、事业单位或国有独资/全资公司，但法律关系究竟属于民事法律关系，还是其他法律关系，并不完全取决于主体的原始属性；虽然划转行为是由划转双方的上级作出的指令或者批复，但该指令或批复应被视为履行出资人职责。

在一般情形下，股权转让时应遵守《公司法》第七十一条第二款“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意”；第三款“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权”之规定。但在进行无偿划转而划转标的为股权时，其他股东是否可以享有优先购买权？

依据《中华人民共和国企业国有资产法》第五十一条“本法所称国有资产转让，是指依法将国家对企业的出资所形成的权益转移给其他单位或者个人的行为；按照国家规定无偿划转国有资产的除外”之规定，国有产权无偿划转不属于国有资产转让的范畴，不属于“转让股权”。

从股东优先购买权制度的立法精神上来讲，公司法之所以规定股东享有优先购买权，主要目的是为了保证有限责任公司的老股东可以通过行使优先购买权实现对公司的控制权。该规定体现了对有限责任公司“人合性”的维护和对老股东对公司贡献的承认。而国有股权在无偿划转时，划转双方均延续了其上级意志，批准划转的主体即为划转双方的实际控制人。所以，无偿划转并未违背股东优先购买权的立法目的。

依照《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》第九条“划转双方应当组织被划转企业按照有关规定开展审计或清产核资，以中介机构出具的审计报告或经划出方国资监管机构批准的清产核资结果作为企业国有产权无偿划转的依据”；《企业国有资产评估管理暂行办法》第七条“企业有下列行为之一的，可以不对相关国有资产进行评估”第（一）款“经各级人民政府或其国有资产监督管理机构批准，对企业整体或者部分资产实施无偿划转”及第（二）款“国有独资企业与其下属独资企业（事业单位）之间或其下属独资企业（事业单位）之间的合并、资产（产权）置换和无偿划转”；《事业单位国有资产管理暂行办法》第三十九条“事业单位有下列情形之一的，可以不进行资产评估”第（一）款“经批准事业单位整体或者部分资产无偿划转”之规定，无偿划转只需进行审计或清产核资，无需进行评估。但依据《公司法》第二十七条第二款“对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价”之规定，若划转资产用于实缴公司注册资本并引起实收资本变动，对于用于实缴的部分应当进行评估。若未进行评估直接按照划转时的审计或清产核资结果记入实收资本，则存在有失公允的可能，公司、公司其他股东或者债权人可以请求对该部分资产进行评估，若评估价值低于认缴资本的，出资人易被认定为未全面履行出资人义务并承担相应责任。

(一) 一般情形

依照《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》第八条“划出方应当就无偿划转事项通知本企业（单位）债权人，并制定相应债务处置方案”之规定，在无偿划转过程中，划出方应将无偿划转事项通知债权人。但并非仅履行通知义务便可避免所有风险，在一些情形下还需积极与债权人协商征得债权人的同意，否则可能会导致无偿划转事项被撤销或被迫中止。若划转行为将严重影响划出方偿债能力，债权人可依照《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第五百三十八条“债务人以放弃其债权、放弃债权担保、无偿转让财产等方式无偿处分财产权益，或者恶意延长其到期债权的履行期限，影响债权人的债权实现的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为”之规定，申请法院撤销无偿划转行为。

(二) 金融机构债权人

若债权人为金融机构，划出方在签订各类融资、借款合同及相关担保合同中往往会有“公司发生重大资产处置的，需经合同相对方同意”、“实际控制人或控股股东发生变更的，需经合同相对方同意”等类似约定，在进行无偿划转时划出方应当遵守当初签订的合同约定积极与债权人协调取得其同意；若划转双方涉及了担保事项，还需征得担保关系中债权人的同意，且极有可能需要根据债权人要求改变担保方式，否则将面临违约风险。

(三) 划出方发行债券

若划出方已发行了债券，则应按照《银行间债券市场非金融企业债务融资工具管理办法》及《银行间债券市场非金融企业债务融资工具信息披露规则》等债券市场自律规则指引等相关规定，在债务融资工具存续期间，如实施无偿划转并可能导致发行人（划出方）净资产减少单次超过最近一期经审计净资产的10%、丧失对重要子公司实际控制权、拟进行重大资产重组等情形的，应当召集债券持有人会议，及时、全面披露相关信息，且披露时间不晚于企业在证券交易所、指定媒体或其他场合公开披露的时间，并说明事项的起因、目前的状态和可能产生的影响。如未及时召开债券持有人会议审议无偿划转事项的，极有可能发生因债权人原因导致无偿划转被迫终止。

倘若无偿划转事项在实施前未对债权人方面做足工作导致国有企业发生违约事项，则极有可能拉低信用评级，甚至影响到集团整体、整个区域。

(一) 资产盘点

因实施无偿划转后，划出方、划入方需对划转标的进行实物交割，施行无偿划转前划出方需将资产账目与实物一一核实，以便进行实物交割。盘点资产时出现的盘盈、盘亏等情形，要在审计/清产核资前计入资产及财务账目中。此项工作的难点在于划转标的因年代久远实际情况发生重大变化、法律政策多次改变、前任做账模糊不清等客观因素无法在短期内核实，以上问题应在实施无偿划转前进行落实，无法落实的应及时制定相应的预案。

(二) 土地及房产的处理

根据《国务院办公厅关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的指导意见》，各类导致建设用地使用权转移的行为（含无偿划转）都视为建设用地使用权转让，包括买卖、交换、赠与、出资以及司法处置、资产处置、法人或其他组织合并或分立等形式涉及的建设用地使用权转移。建设用地使用权转移的，地上建筑物、其他附着物所有权应一并转移。涉及到房地产转让的，按照房地产转让相关法律法规规定，办理房地产转让相关手续。

所以，在实施无偿划转前，首先将对土地、房产的产权证书与实物进行核实，再向自然资源管理部门申请办理变更登记手续，将权利人由划出方变更登记为划入方。

其中，以划拨方式取得建设用地使用权的，符合规划并经市、县人民政府批准，可依法转让，土地用途符合《划拨用地目录》的，重新下发划拨决定书；不符合《划拨用地目录》的，依照法律规定缴纳土地使用权出让金。以授权经营方式取得土地使用权的，在其授权经营期限内，经被授权经营的集团公司同意，被授权经营的土地可以在其直属企业、控股企业、参股企业之间进行转让；改变用途或向集团公司以外的单位转让时，须报原批准机关，并补缴土地出让金。以出让方式取得的建设用地使用权转让，在符合法律法规规定和出让合同约定的前提下，应充分保障交易自由；原出让合同对转让条件另有约定的，从其约定。

(三) 正在履行合同

施行无偿划转前应对正在履行的合同进行梳理，与划转标的关联性较强的项目应当依据实际情况决定是否由划入方概括承受，并在决定时及时与合同相对方取得联系征求意见、签订权利义务转让协议。

无偿划转事项若符合《上市公司收购管理办法》第六十三条“有下列情形之一的，投资者可以免于发出要约”第一款“（一）经政府或者国有资产管理部门批准进行国有资产无偿划转、变更、合并，导致投资者在一个上市公司中拥有权益的股份占该公司已发行股份的比例超过30%”之规定的，收购人可以免于发出要约，但应当聘请符合《证券法》规定的律师事务所等专业机构对免于发出要约相关事宜出具专业意见，编制并公告权益变动报告书，还应当在达成划转协议之日起3日内编制上市公司收购报告书，通知划转标的股权所对应的上市公司并公告上市公司收购报告书摘要；收购方（划入方）应当在收购报告书摘要公告后5日内，公告其收购报告书、财务顾问专业意见和律师出具的法律意见书。

依据本文第一节所述观点，划转双方、债权人及债务人之间的关系为平等的民事法律关系，为了保护债权人利益，管理人可以依据《中华人民共和国企业破产法》第三十一条“人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销”第（一）款“无偿转让财产的”之规定申请人民法院撤销无偿划转行为并追回划转资产。