房地产项目转让形成的困局及法律解决策略 | 国浩视点

以“股权转让”的方式转让房地产项目是现在房地产公司采取比较多的项目运作方式，该方式虽然存在着“拿地”简单、效率高，但也产生诸多具有争议的法律问题。对于股权转让协议效力认定，应当认为公司股权转让与土地使用权转让相互独立、互不等同，股权转让协议有效。以及房地产项目内部分割系公司内部事务的机构按照其权限分工对公司经营管理事项等作出的决定，在公司内部发生效力。实际施工人不具有优先受偿权，及借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人不能突破合同相对性。

(一) 案情简介

J有限责任公司成立于2010年，股东为唐某、周某二人，持股分别为64%、36%。2016年，J有限责任公司召开股东大会，全体股东一致决定，工程项目1号地块由股东唐某负责独立开发并享有收益权。陈某与J有限责任公司股东唐某于2016年签订《合作协议》，约定合作开发项目。随后,陈某基于与J有限责任公司股东唐某达成的协议,于2017年1月与贵州宏伟房地产开发实业有限公司签订《合作开发协议》，约定双方合作开发项目。陈某于2017年与李某签订《股份转让协议书》，约定将其（陈某）承包的项目、由李某出资收购。2018年5月12日，周某作为公司股东发表了《股东放弃股份有限受让权声明》，声明放弃对唐某出让股份所享有的优先受让权。同年5月19日，唐某作为转让方、孙某作为受让方，共同签订《股权转让协议书》，约定唐某持有J公司36%的股权转让给孙某，孙某可对1号地块进行开发，并注明了因1号地块开发的前期事务与陈某之间合作的合同权利义务关系由孙某处理。股权转让协议签订后，李某遂与孙某共同协商案涉项目开发事宜,并签订《合作协议》约定李某在本项目持股比例55%;孙某在本项目持股占比45%,后李某与孙某双方再次签订了《合作补充协议》。

鉴于上述协议的签订、权利的取得，2018年4月26日，李某与孙某共同以贵州宏伟房地产开发实业有限公司的名义将案涉工程项目发包给正然建筑工程有限公司进行施工建设。在正然建筑工程有限公司施工建设过程中，步某与李某、孙某经协商，于2019年1月3日，签订了《合作协议》，约定项目的开发由步某方全面负责，负责管理资金、财务、开发、施工、销售方面的工作。2019年1月14日，步某与李某、孙某经协商，签订了《补充协议一》，2019年12月31日，签订了《补充协议二》。后正然建筑工程有限公司将工程转包给陈某施工建设，陈某又将工程转包给杨某施工并实际完成建设。

(二) 争议焦点

1. 唐某与孙某股权转让协议是否有效

原告唐某提出解除与被告孙某签订的《股权转让协议》，并确认原告享有J公司36%的股权。被告孙某不同意转让该《股权转让协议》，其称与原告签订股权转让协议是基于原告唐某对1号地块享有独立的开发权利，但是在合同履行过程中，原告不配合被告办理相关规划许可证的手续，所以被告孙某未进一步支付剩余股权转让款。

唐某与孙某股权转让协议是否有效？按照传统观念，股权转让指出让方将其享有的公司股权转让给受让人，但是本案中，唐某与孙某签订股权转让协议的目的，不仅仅是股权转让，而是以转让股权的方式转让房地产项目，股权转让仅作为一种媒介。以股权转让方式转让房地产项目，涉及多个法律问题，如股权转让协议效力、土地使用权和房地产项目权属的问题，该行为意为转让土地使用权，意图规避《中华人民共和国城市房地产管理法》。因此，唐某与孙某股权转让协议效力如何？存在多种观点，对于本案走势影响巨大。

2. J公司将建设项目进行内部分割是否有效

在通常情况下，建设工程项目是由公司作为一个整体去进行开发建设，但是在本案中，J公司将项目分割成两个部分，其中1号地块由股东唐某独立开发并享有收益。对此，有观点认为公司仍然有权对该项目进行开发，其他意见相反。J公司将建设项目进行内部分割的行为是否有效，尚值得本文讨论。

3. 实际施工人的认定及与其相关权利

J有限责任公司将项目给唐某开发，后唐某与陈某约定合作开发，陈某将项目发包给贵州宏伟房地产开发实业有限公司施工，后李某出资收购陈某开发的该项目。唐某将股权转让给孙某，后孙某与李某一起合同开发该项目。贵州宏伟房地产开发实业有限公司又将项目发包给陈某施工，陈某又将工程转包给杨某施工并实际完成建设。

在项目的开发者层面，经过多次变动，在项目的施工人层面，也经历变更。在实践中，认定实际施工人的标准及与其相关权利认定，实际施工人是否享有优先受偿权、能否突破合同相对性向发包人主张工程款等问题，是建设工程合同纠纷中出现频率高且争议的点，具有讨论的价值。

(一) 以股权转让方式转让房地产项目的股权转让协议是否有效

第一，唐某将股权转让不违反《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）的规定。理论上，股权作为股东的一项固有权利，自由转让性为其应有属性。股权的转让性使股权具有价值和价格，让股权得以游离于公司资本之外而自由流转，其流通不影响公司资本及经营的稳定性；股权的转让性使股东利益与公司的资本维持达成一致，若股东对按多数决议形成的公司决策不满，或不愿忍受投资回收的长期性，可通过转让股权达到目的，而股权的转让又不影响公司的正常运转；股权的转让性使股东对公司的股权约束强化，即股东可以通过转让股权的形式用“脚”投票，对公司施加强有力的股权约束，使公司营运符合股东资本增值的意愿。《公司法》第七十一条规定，股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。也就是说，有限责任公司股东在对外转让股权时只要经其他股东半数同意，不侵害公司其他股东的优先购买权即可。本案中J公司股东只有唐某、周某两人，周某已经事先放弃优先购买权，股权转让符合法律规定。

第二，不存在逃避房地产业监管的问题。现行法律并不禁止房地产开发项目的转让，只是对开发资质、土地转让条件等进行了规定。《中华人民共和国城市房地产开发经营管理条例》第九条对开发资质规定：“房地产开发主管部门应当根据房地产开发企业的资产、专业技术人员和开发经营业绩等，对备案的房地产开发企业核定资质等级。房地产开发企业应当按照核定的资质等级，承担相应的房地产开发项目。具体办法由国务院建设行政主管部门制定。”《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条对转让条件规定：“（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。”通过股权转让的方式实现对房地产项目的转让并不违反法律和行政法规的禁止性规，原则应认定股权转让协议有效。

第三，公司股权转让与土地使用权转让相互独立、互不等同。公司股权转让与作为公司资产的土地使用权转让为两个独立的法律关系，股权转让属于《公司法》层面上允许的正常交易行为，土地使用权没有发生变更，其过程并不触及有关土地使用权转让的相关法律规定，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条对转让条件规定：“（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。”此为转让土地使用权应当符合的条件。现行法律并无效力性强制性规定禁止以公司股权形式实现房地产项目转让的目的。最高人民法院在民事纠纷裁决中的观点也倾向于此，即公司股权转让与土地使用权转让相互独立、互不等同，转让项目公司股权不应纳入土地管理法律法规的审查范畴。

第四，以是否具有房地产开发资质作为判断建设项目控制权的基准。《中华人民共和国城市房地产开发经营管理条例》第九条对开发资质规定：“房地产开发主管部门应当根据房地产开发企业的资产、专业技术人员和开发经营业绩等，对备案的房地产开发企业核定资质等级。房地产开发企业应当按照核定的资质等级，承担相应的房地产开发项目。具体办法由国务院建设行政主管部门制定。” 受让人通过受让其他公司的股权的方式是否取得了房地产项目的控制权，应当根据受让人是否具有开发资质来认定。若受让人无开发资质，房地产项目仍属于公司的资产，并未因股权转让而发生流转，公司的开发资质没有发生改变，通过转让公司股权的方式转让房地产项目是否导致项目开发权权属发生转让，要以受让人是否具有房地产开发资质作为判断基准。本案，双方签订的股权转让协议已经被法院判决解除，孙某的主张没有权利基础。

(二) 公司将建设项目进行内部分割是否有效

本案中，J公司通过股东会决议的方式，将工程项目单独划分给股东唐某进行独自开发并享有收益，在通常情况下，建设工程项目是由公司作为一个整体进行开发建设。那么此时，对于公司将项目进行内部分割的行为效力如何，本文认为J有限责任公司于2016年作出的《股东大会决议》，全体股东一致決定，项目由股东唐某负责独立开发并享有收益权，周某发布股份优先受让权的放弃声明。该决议系公司内部事务的机构按照其权限分工对公司经营管理事项等作出的决定，符合《公司法》关于股权转让的法律规定，该决议不违反法律行政法规的强制性规定，在公司内部已发生法律效力。因此，J有限责任公司股东唐某基于公司决定由其个人对案涉项目取得权利。

(三) 实际施工人的认定及与其相关权利

1. 实际施工人的认定

我国《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国建筑法》《建设工程质量管理条例》等法律法规在表述承包人概念时使用了以下几个概念：承包人、建筑施工企业、施工人、承包建筑工程的单位等，均没有出现过“实际施工人”的表述。实际施工人作为法律概念首次出现在《2004年解释》中，具体为《2004年解释》第一、四、二十五、二十六条。

“实际施工人”是《2004年解释》创制的概念，旨在描述无效合同中实际承揽工程干活的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等，包括：转包合同的承包人、违法分包合同的承包人、缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或者个人。从本条款文义表述中可以看出，实际施工人出现的前提条件是建设施工合同存在转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形。“实际施工人”一般是“无效合同的承包人，转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人”。通俗地讲，实际施工人就是在上述违法情形中实际完成了施工义务的单位或者个人。建设工程层层多手转包的，实际施工人一般指最终投入资金、人工、材料、机械设备实际进行施工的施工人。一般而言：实际施工人是实际履行承包人义务的人，既可能是对整个建设工程进行施工的人，也可能是对建设工程部分进行施工的人。实际施工人与发包人没有直接的合同关系或者名义上的合同关系。实际施工人如果直接与发包人签订建设工程施工合同，则属于承包人、施工人，无须强调“实际”二字。实际施工人同与其签订转包合同、违法分包合同的承包人或者出借资质的建筑施工企业之间不存在劳动人事关系或劳务关系。司法实践中，对于在合法专业分包、劳务分包中的承包人不认定为实际施工人。

因此，判定是否属于“实际施工人”最为核心要素有以下几方面：第一，是否实际投入资金、承担风险，包括：支付材料采购费、劳务工资、水电费等费用；第二，是否享有项目部工程款支配权，包括：独立决定材料采购及费用、劳务聘请及工资支付等；第三，是否主张并决定结算工程款，包括：是否独立主张、收取工程款项，工程款结算是否享有决定权。

2. 实际施工人不享有优先受偿权

建设工程价款优先受偿权是指在发包人经承包人催告支付工程款后的合理期限内仍未支付工程款的情况下，承包人享有的与发包人协议将该工程折价或者请求人民法院将该工程依法拍卖，并就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿的权利。《中华人民共和国民法典》第八百零七条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”依据上述规定，只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才享有建设工程价款优先受偿权。实际施工人不属于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，不享有建设工程价款优先受偿权。

3. 借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人不能突破合同相对性

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本条规定的“实际施工人”是否包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人？

最高法院民一庭法官会议讨论认为：可以依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，即《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。主要理由为：本条解释涉及三方当事人两个法律关系。一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。对该条解释的适用应当从严把握。该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。

因此，可以依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。

以股权转让方式转让房地产项目，受让方必须考虑房地产项目风险和目标公司股权风险。其中最关键的风险就是目标公司股权风险，受让股权后，受让方对目标公司以前所有的债务均负有清偿义务，在这个转让运作过程中，风险主要有以下几个方面：

第一，目标公司的资产状况。受让方收购股权后，必须承担目标公司的债务责任。即使转让协议明确规定受让方对目标企业的债务不承担责任，但这种内部协议条款以及转让方的单方承诺不能对抗善意的第三人，当债务人要求房地产项目公司清偿债务时，房地产项目公司不能以股权受让方与转让方约定的债务承担方式为由拒绝承担债务，而只能在对外承担债务后予以追偿。

第二，被收购股权的合法性和有效性。包括股权主体（转让方和受让方）和股权转让的合法性。股权转让必须考虑相关法律的具体规定，比如：《公司法》规定，有限责任公司的股东必须在50人以下，如果收购后不符合《公司法》的要求，可能会导致交易失败。另外，收购中外合资的项目公司的股权也必须要遵守《中外合资经营企业法》，如果股权变更涉及到企业性质变更，则须对外经济贸易委员会审批并改变企业性质。

第三，转让股权的性质。如果是国有股权出让，则必须按法定程序进行交易，否则转让合同将视为无效。收购国有股权须经国有资产管理办公室审批办理产权界定、登记、并在产权交易所内挂牌，才能签订产权转让合同，由产权交易中心出具产权交割单后，才能正式办理股权和工商登记变更手续。

第四，土地使用权或在建工程有可能被多次抵押，也有可能被债权人查封。因此，受让方必须审核房地产权证内是否存在有它项权力的登记。

第五，房地产项目规划、建设的合法性。场地是否有利于组织施工、地下条件、用地性质、土地使用年限、原来的涉及结构等因素。项目的审批手续是否完备、审批手续是否有违法之处，这都涉及到项目本身的合法性。第六，增加税收成本的风险。股权转让不会涉及到土地增值税的清算，由于转让方没有清算土地增值税，所以在转让方持有期间的增值部分将会由受让方来承担。

股权转让房地产项目的风险防范措施。

第一，详细调查项目的批文。对目标公司的资质情况和取得该项目的所有行政批文进行全面、仔细的尽职调查。了解转让方取得项目工程的全过程和在开发过程中的一些事项的变化，以确定转让方取得该项目的合法性。

第二，转让方与项目公司的声明与保证。在转让合同中由双方合同变更为三方，项目公司也加入成为合同的签约一方，向受让方进行保证和陈述，主要是对资产、审批手续、公司的经营进行相应的保证和承诺，如违反承担相应的违约责任，至少目标公司的保证和陈述构成合同成立的先决条件，如果目标公司的保证和陈述有虚构或误导或瑕疵，股权转让合同可以解除。同时，作为转让方的股东应该对目标公司的保证和陈述作出保证，并承担相应的违约责任。这三方的协议是基于合同法平等民事主体间的关系设立的，是担保法上的保证法律关系，也是股权转让合同生效、失效的条件，这样才能更好的保障受让方的权利。

第三，付款安排股权转让中，受让方有支付股权转让金的义务，因而在付款安排上，宜拉长付款过程，转让方完成一定义务后受让方支付一定款项。另外，房地产公司的股权转让并非办完股权变更手续后即告全部完成，房地产项目开发周期相对较长，很多潜在的问题可能会在开发过程中逐渐暴露，一旦受让方过早地将股权转让价款付清，将很可能遭受不必要的损失。因而，建议在办完股权变更手续后留部分尾款，甚至待项目开发全部完成后再行支付，以抵扣因股权转让方遗留下来的问题导致的支出。

第四，资产剥离。房地产项目公司的收购，有时并不意味着全盘接受该公司的资产，出于商业上的考虑，或出于降低法律风险的考虑，将某些资产排除出收购的范围之列，这就需要作出资产剥离方面的安排。

第五，交接手续及股权转让手续办理的时间限制。通过股权转让方式获得土地使用权最终目的仍然是获得土地使用权，但往往股权转让的完整手续无法在短期内完成，虽让股权转让协议签订后生效，但并不意味着取得目标公司的股权。因此，受让方可以约定先行将土地使用权交付受让方实际控制，以及时便利地进行先期开发。另一方面，股权未完成工商变更登记，受让方作为公司股东的地位，受让方对于土地使用权的利用和开发权利仅能依据合同获得债权层面的保护。因此，对于受让方的股东地位及时获得法律的认可，应对股权变更手续办理进行时间节点的控制，防止转让方不履行或怠于履行相应义务，股权变更登记完成后，受让方才是完整意义上的股东。

第六，约定合同解除权。关于违约责任的约定是一方违约后另一方可以采取的救济手段，显然对于受让方权利具有相当的保障作用，但作为受让方而言，如果仅享有追究转让方违约责任的权利，那么将会导致尽管转让方需要承担的违约责任日益扩大，但受让方仍然无法中断长期的投入。另一方面，转让方则可能通过转移资产、注销公司等方法实际规避所需承担的违约责任，使受让方虽然获得了追究违约责任的权利，但实际仍然需要蒙受巨大损失。因此，合同的约定解除权对于受让方规避后期投入风险也具有重要意义。