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资管新规
实务分析
作为改变资管行业的纲领性文件，资管新规的出台重塑了资管格局，并且产生了诸多方面的影响。其中，资管新规对于合同效力的影响一直是市场最为关注的内容之一。随着时间的沉淀，最高院公布的几则援引资管新规的案例为我们研究这一问题提供了参考，[1]本文对该类案例做了系统的梳理与评析；最高院法官会议以及民二庭庭长也对监管规定与合同效力的关系提出了相应的观点，笔者在总结、研究的基础上，提出了相关实务建议，以供读者参考。
一、最高院四则涉及金融监管规定的案例分析
案例一：北大高科公司与光大兴陇信托等借款合同纠纷案[2]
裁判要旨：根据当前国家金融监管原则，金融机构不得为其他金融机构的资管产品提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务（《资管新规》第22条）……本案所涉信托贷款发生在2011年，属上述金融监管政策实施前的存量银信通道业务。对于此类存量业务，《资管新规》第29条规定，为减少存量风险，按照“新老划断”原则设置过渡期，过渡期设至2020年底，确保平稳过渡。据此，北大高科公司所提案涉信托借款合同系商业银行为规避正规银行贷款而借助信托渠道谋取高息并构成以合法形式掩盖非法目的的上诉理由，没有法律依据。本案《信托合同》与《借款合同》是当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。
评析：最高院在该案例的裁判说理中，援引了《资管新规》的两条规定，一方面强调金融机构不得为其他金融机构的资管产品提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务，另一方面又指出案涉争议发生在2011年，属于《资管新规》过渡期内的存量业务。最高院的裁判说理似乎透漏出这样的潜台词：案涉交易可能确实不符合《资管新规》的规定，但是新规设置了过渡期以确保平稳过渡，从这个角度来看，案涉合同没有并违反新规的规定。
案例二：南昌农商行与内蒙古银行、民生投资公司、民生股份公司合同纠纷案[3]
裁判要旨：本案交易模式是否违反金融监管规定，应根据交易发生之时的相关监管规范分析判断……再次，合同效力的判断依据应当是法律和行政法规。本案中，各协议均系当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，亦不存在《合同法》第52条规定的其他无效情形，应为有效。南昌农商行据以主张合同无效的相关监管规定……主要是针对证券交易所、证券公司以及证券登记结算机构的管理性规范，不能作为认定合同效力的法律依据。因此，南昌农商行提出本案合同因违反法律强制性规定、金融监管禁止性和强制性规定而无效的意见，理据不足，最高院不予支持。
《资管新规》要求监管部门对于金融机构资产管理业务实行穿透式监管，禁止开展多层嵌套和通道业务。本案当事人的交易模式确实存在拉长资金链条，增加产品复杂性之情形，可能导致监管部门无法监控最终的投资者，对交易风险难以穿透核查，不符合监管新规之要求……本案各方当事人今后应严格按照资管新规，规范开展业务。
评析：最高院在该案例的裁判说理中，一方面指出交易模式是否违反金融监管规定，应根据交易发生之时的相关监管规范判断，并强调了合同效力的判断依据应当是法律和行政法规。
另一方面，最高院在裁判文书中又进行了史无前例的“友好劝诫”：各方当事人今后应严格按照资管新规规范开展业务。但略有遗憾的是，最高院的“劝诫”戛然而止，对于市场最为关心的违反《资管新规》到底会不会影响合同效力没有给出答案。
案例三：江苏信托公司与农行昆明分行合同纠纷案[4]
裁判要旨：……此项主张应围绕国家金融监管政策的实施，依照合同法第52条的规定进行审查。国家近年来发布实施了一系列重要金融政策和监管措施，如《资管新规》等……对于此类涉及公共政策的监管规定，作为金融机构的当事人须在签订、履行同业业务合同时予以严格遵守，人民法院亦应在审查相关合同效力时，按照合同法第52条的规定予以充分的考量。
根据《资管新规》第29条规定，监管机关对存量业务与新增业务采取新老划断的差别化处置政策，存量业务应在过渡期内予以清理并在到期后结清。本案所涉业务在上述金融监管文件出台之前即已存在。江苏信托公司提起本案诉讼，请求农行昆明分行履行《转让协议》并承担违约责任，属于清理存量业务。现行金融监管政策允许《转让协议》这一类的存量业务合同继续履行，有助于稳定相关市场预期，维护金融市场交易安全，也表明由此可能产生的金融风险处于可控制的范围之内，不构成合同法第52条规定的损害社会公共利益等合同无效的情形。
评析：最高院在该案例的裁判说理中，指出对于《资管新规》等涉及公共政策的监管规定，作为金融机构的当事人须在签订、履行业务时严格遵守，人民法院亦应在审查相关合同效力时，按照合同法第52条的规定予以充分的考量。
最高院的这一裁判要旨在一定程度上透露出金融审判的“监管化”趋势，这一趋势表现为法院在认定合同效力时，有可能会扩大《合同法》第52条有关认定合同无效条款的适用，使金融司法审判与金融监管政策相契合。
案例四：中恒汇志公司与国金证券公司合同纠纷案[5]
裁判要旨：《证券公司集合资产管理业务实施细则》、《私募运作暂行规定》二者均属于部门规章。根据《合同法司法解释（一）》：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”的规定，《证券公司集合资产管理业务实施细则》《私募运作暂行规定》均不属于《中华人民共和国合同法》第52条第5项“违反法律、行政法规的强制性规定”可以认定合同无效的情形。
综上，中恒汇志公司主张《差额补足合同》因违反《证券法》、《证券公司监督管理条例》《证券公司集合资产管理业务实施细则》《私募运作暂行规定》属于无效合同的上诉理由不能成立，最高院不予支持。
评析：最高院在该案例中的态度与前面三则案例不太一致，前面三则案例倾向于强调金融监管规定的重要性，这一则案例则强调认定合同无效的依据应当是法律和行政法规，不得以地方性法规、行政规章为依据认定合同无效。
二、最高院法官会议及民二庭副庭长对监管规定对合同效力影响的观点
最高院民二庭第5次法官会议纪要指出：[6]在部门规章或监管政策对某项交易模式明确禁止的情况下，通过该交易模式规避监管部门的规定，本身就是违反法律或政策的行为，而不仅仅是一个规避法律从而属于法律解释的问题了。此时：
一方面，要坚持只有违反法律、行政法规的强制性规定的合同才无效的原则，对违反部门规章、监管政策的合同，不能轻易认定无效。
另一方面，前述原则并非绝对，违反监管规定确实损害公共利益的，可以依据《合同法》第52条第（4）项的规定认定行为无效。当然，在认定是否损坏公共利益时，务必要从严掌握标准，并详细阐明理由，尤其不能简单地以违反监管规定为由就认定损坏公共利益。
最高院民二庭副庭长关丽在2018年曾开展《强监管背景下的金融商事审判》的主旨演讲，其指出：[7]金融监管的变动性与司法裁判尺度的稳定性之间的矛盾决定了，此前被认为并不违法的某些业务如通道、委托贷款等业务，在强监管的背景下可能面临着违规的问题。
对此类业务，法院在效力认定上面临着两难选择：如贸然认定无效，意味着否定了体量庞大的交易，可能会带来难以估量的不良后果，既不合乎法不溯及既往的法理，也难以保持裁判尺度的一致性。但如完全无视监管政策，认定交易有效，又不符合防范化解重大金融风险的目的。因此，在效力认定上，法院要慎之又慎。
有观点认为：上文所述前三则案例（北大高科公司与光大兴陇信托等借款合同纠纷案、南昌农商行与内蒙古银行、民生投资公司、民生股份公司合同纠纷案、江苏信托公司与农行昆明分行合同纠纷案）和第四则案例（中恒汇志公司与国金证券公司合同纠纷案）最高院的态度似乎存在矛盾：前三则案例的裁判要旨透露出金融监管规定在一定情况下可能会影响合同的效力，第四则案例则又指出认定合同无效应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。
笔者认为，从最高院民二庭副庭长关丽的讲话可以看出，与其说最高院前后矛盾，不如说在面对金融监管规定是否会影响合同效力这一问题时，最高院也十分的“左右为难”。因此，在裁判说理中没有给出具体“一刀切”式的答案，似乎是最为明智的做法，一方面，对案涉主体提出今后应严格按照资管新规规范开展业务的劝诫，确实有利于市场更快地清理存量业务，另一方面，也保证了自身始终在权力边界范围内进行裁决，没有突破权力边界。
三、实务经验总结
根据前述最高院几则案例的裁判要旨以及最高院民二庭法官会议纪要的内容，我们可以总结出以下几点内容：
1.交易模式是否违反金融监管规定，应根据交易发生之时的相关监管规范判断。
2.合同效力的判断依据是法律和行政法规的强制性规定。但是对于《资管新规》等涉及公共政策的监管规定，该类监管规定所规范的主体须在签订、履行业务时严格遵守，法院在审查相关合同效力时，会按照合同法第52条的规定予以充分的考量。正如民二庭法官会议所述：如果违反监管规定确实损害公共利益的，法院可能会依据《合同法》第52条第（4）项的规定认定行为无效。
3.案涉交易不符合《资管新规》等金融监管规定的，如果该交易发生在监管规定出台前，且不违反法律、行政法规强制性规定的，由于监管机关对存量业务与新增业务采取新老划断的差别化处置原则，所以在过渡期内，该类业务一般是有效的。但是在过渡期之后该类合同的效力如何？笔者认为，这一问题目前还不能简单地给出结论，还有待对未来司法实践的观察。
4.换个角度来看，案涉交易不符合《资管新规》等金融监管规定的，对于过渡期结束后该类合同的效力如何，正如有观点所言：作为法律工作者，我们一方面不可以鼓励违反金融监管的行为，另一方面也无法否认资管新规在金融监管体系中的重要地位，因此，在最高院没有给出明确案例认为违反资管新规不会导致合同无效之前，我们建议大家不要铤而走险、顶风作案。[8]
注释：
[1] 需要指出的是，最高院援引资管新规的案例为本文“一”中的前三则案例，第四则案例并不是援引资管新规的案例。最高院案例中提到资管新规的也非仅仅只是本文的三则案例，笔者从中挑选了有代表性的三则进行研究。
[2] 案号：（2015）民二终字第401号
[3] 案号：（2016）最高法民终215号
[4] 案号：（2017）最高法民终478号
[5] 案号：（2018）最高法民终667号
[6] 张雪楳,关丽. 名股实债的性质与效力. 最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要, 追寻裁判背后的法理
[7] 关丽, 强监管背景下的金融商事审判, 法盏
[8] 杨培明, 保证、差补、流动性支持分不清？帝王级干货教你增信措施不选错, 图解金融
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