未履行清算义务追究困难及《九民纪要》118条后变化

未履行清算义务追究困难及《九民纪要》118条后变化

上海天则清算有限公司   

王雷鸣 

一、破产程序中清算义务人不履行清算义务的表现形式

《会议纪要》第118条第4款：上述批复第3款规定的“其行为导致无法清算或者造成损失”，系指债务人的有关人员不配合清算的行为导致债务人财产状况不明，或者依法负有清算责任的人未依照《企业破产法》第7条第3款的规定及时履行破产申请义务，导致债务人主要财产、账册、重要文件等灭失，致使管理人无法执行清算职务，给债权人利益造成损害。根据上述可知破产清算中清算义务人不履行清算义务的具体表现形式，主要是两种行为：一是债务人的有关人员不履行《企业破产法》第15条规定的配合清算义务的行为导致债务人财产状况不明；二是未依照《企业破产法》第7条第3款的规定及时履行破产申请义务。进入破产程序后主要表现为债务人的有关人员的第一种行为表现型形式，根据《破产法》第十五条第二款前款所称有关人员，是指企业的法定代表人；经人民法院决定，可以包括企业的财务管理人员和其他经营管理人员。不配合清算的行为导致债务人财产状况不明责任人是企业的法定代表人，包括企业的财务管理人员和其他经营管理人员，主要是企业的法定代表人，企业的法定代表人不移交帐册和资产，不配合清算，要查清债务人财产状况就会很困难，主要表现如下：

（一）债务人相关人员玩失联

在多数情况下，债务人常常为了逃废债务会使用各种方式不提供债务人财务帐册和资产，又不想承担不履行清算义务的责任，而通常会故意采用失联的手段，导致管理人、管理人和债权人找不到债务人，无法追查公司财产下落，这就造成了公司无法清算的情形。根据管理人现有的查找手段是很难找到他们，管理人可以使用的主要有以下几种有限的查找手段，但根据管理人工作经验效果很差，债务人的有关人员要想要让你们找不到他们会很容易。

1、通过工商登记的注册地和经营地址现场调查，结果是人去楼空，已不存在原有经营场所和办公场所，也找不到相关的工作人员和经营人员，或原经营地址已是别人公司的经营场所，特别是已多年不经营的公司。

2、通过相关人员的身份证信息发函调查，由于户籍所在地与居住地分离，人口的流动，管理人很难收集通信地址，他们也很难收到管理人的发函，即使能收到，因不愿意理睬我们，也不会给管理人回函，一般情况下发函调查基本上没有结果。

3、通过相关人员的电话信息打电话调查，一般情况下拨打债务相关人员的电话，对方的电话不是空号就是停机，有的电话打通了也没人接，有时能打通第一次，因不想理睬你，知道是管理人找他，以后再也不会接你的电话。

（二）有时也能联系到债务人相关人员，但履行清算义务

有些情况下能联系到债务人相关人员，也表示配合管理人履行清算义务，但到具体实施时，以各种理由不配合管理人的资产接管和资产清查，债权债务清查，具体表现如下：

1、不办理交接，以不同理由（如丢失、被抡、被占、被废品处理等）不提供任何交接财务帐册和资产资料，但管理人无法证实是没有、丢失、灭失还是不愿意移交，他们认为不办理交接利大于弊，就不会把相关资料移交给管理人。

2、有的虽然能办理交接，只交接部分帐册和文件资料，财务信息资料不完整，使管理无法实施资产清查程序。

3、有的办理交接，只办理帐册和文件资料，当查问到帐册中的资产，一问三不知，或以各种理由表示资产已不在了，又提供不出资产灭失依据和原因，就是不交接资产。

通过以上清查虽然能找到债务人相关人员，但由于他们不想配合管理人履行清算义务，无论有无资产，管理人都无法接管到债务人的帐册、重要文件和资产，更谈不上核查债务人的资产，结果是债务人无资产可支付清算费用和给债权人的分配。

二、不履行清算义务法律责任

相关法律对债务人的有关人员不履行法定义务，法律上规定和依据对其的行为进行惩罚，人民法院可依据有关法律规定追究其相应法律责任，主要表现如下：

（一）在自2008年8月18日起施行的《最高人民法院关于债权人对人员下落不明或者财产状况不清的债务人申请破产清算案件如何处理的批复》第3款明确了“债务人的有关人员不履行法定义务，人民法院可依据有关法律规定追究其相应法律责任；其行为导致无法清算或者造成损失，有关权利人起诉请求其承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持”。

(二)《九民会纪要》第118条第3款：上述批复第3款规定的“债务人的有关人员不履行法定义务，人民法院可依据有关法律规定追究其相应法律责任”，系指债务人的法定代表人、财务管理人员和其他经营管理人员不履行《企业破产法》第15条规定的配合清算义务，人民法院可以根据《企业破产法》第126条、第127条追究其相应法律责任，或者参照《民事诉讼法》第111条的规定，依法拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任；债务人的法定代表人或者实际控制人不配合清算的，人民法院可以依据《出境入境管理法》第12条的规定，对其作出不准出境的决定，以确保破产程序顺利进行。

三、管理人、债权人对债务人实施追责难度很大

虽然债务人的有关人员不履行法定清算义务，相关法律可以根据其违法行为对进行处罚，可以不是一定必然，要实现追责和惩处，需要做许多工作和过程，还有许多变数。

《全国法院民商事审判工作会议纪要》118条.【无法清算案件的审理与责任承担】人民法院在审理债务人相关人员下落不明或者财产状况不清的破产案件时，应当充分贯彻债权人利益保护原则，避免债务人通过破产程序不当损害债权人利益，同时也要避免不当突破股东有限责任原则。

《全国法院民商事审判工作会议纪要》118条的目的是既要保全权人的利益，也要避免不当突破股东有限责任。但管理人在实施破产案件中出理大量现象是债务人通过破产程序不当损害债权人利益，债权人债务人追责很少突破股东有限责任，债务人相关人员为逃避债务，转移资产，债务人相关人员与法院、管理人和债权玩消失，以各种理由不办理资产、帐册和相关文件移交，使管理人无法查实和追收债务人的资产，管理人和债权人虽然可以根据相关法律规定追究债务人相关人员的法律责任，但难度很大，主要有以下几方面原因。

（一）联系债务人员，是管理人追责的首要工作，担成本高、难度大、效果差。管理人在承担破产案件后，首先想到的联系债务人，当发现联系不到债务人时，首先想到的是取得债务人联系方式，但方法有限，企业信息只能从工商登记中查找，工商信息一般是历史信息，特别是长期停业的公司，工商登记信息变化很大，管理人根据工商登记信息去查找债务人，一般情况下不是人去楼空，或是电话打不通，或是打过去的电话是空号。想根据债务人身份信息查找相关人员难度也很大，首先身份信息很难取得，在工商登记中一般很少有个人身份信息，有时管理人只好借助法院查找债务人相关人员的身份信息。取得个人户籍信息后要找到相关人员难度也是很大的，户籍地址不一定是居住地址，人口是流动，流动地址更难确定。

（二）债务人员不配管理人交接和资产清查，管理人除了实施诉讼程序，没有更好的办法和效果。联系到债务人后，管理人一般会向债务人发出交接通知，并向其说明不办理交接的法律责任，管理人除了发通知函外，再也没有更好的执行力促使债务人相关人员履行清算义务，债务人相关人员也知道他们不履行清算义务，管理人除了实施诉讼程序外不会对他们会有好的办法和约束力。

（三）不履行清算义务实施诉讼程序难度很大

《九民会纪要》第118条第4款：“有关权利人起诉请求其承担相应民事责任”，系指管理人请求上述主体承担相应损害赔偿责任并将因此获得的赔偿归入债务人财产。管理人未主张上述赔偿，个别债权人可以代表全体债权人提起上述诉讼。根据此条规定可以是管理人实施诉讼程序，也可以是个别债权人实施诉讼程序。不管是管理人实施诉讼程序，还是以是个别债权人实施诉讼程序，都会很难，以下分别进行讨论：

1、管理人实施诉讼程序

追究破产企业相关人员的法律责任，是管理人的义务。管理人发现存在相关侵权责任情形的，应当及时在破产程序中代表破产企业提起诉讼，根据破产法的规定，管理人应把诉讼的相关法律规则、诉讼成本以及法律后果全面、详尽地告知债权人，由债权人会议决定是否提起诉讼。债权人在充分知晓相关情况的基础上，书面决议是否提起诉讼，在多数情况下债权人由于以下原因，对管理人提起诉讼程序或有顾虑或反对：

（1）会增加诉讼资金成本。首先向法院提起诉讼，法院要收取诉讼费。如果管理人是会计师事务所和清算公司，因没有律师实施诉讼程序不是专业，为了更好的实现诉讼效果，需要聘请律师实施诉讼程序，会产生支付聘请律师费的成本，会影响债权人分配。。

（2）需要债权人垫资实施诉讼程序。因没法查实债务人实际资产情况，一般情况下实施诉讼程序的债务人是没有资产用于诉讼费用的，因找不到债务人，债务人不可能垫资，管理人是经营性的服务机构，管理人在实施无资产的债务人破产清算中已垫付一部分清算，管理人在没有收入的前提下也不会垫付诉讼成本。让债权人垫资诉讼成本难度也很大，债权人因不能收回债权已是意见很大，因不能保证一定能胜诉，胜诉后能否执行资产也是未数，多数情况下债权人不愿意垫资实施诉讼程序。

（3）对管理人能否在诉讼案件中胜诉没有把握；

（4）诉讼案件胜诉后能否执行到位也是没有把握。；

2、个别债权实施诉讼程序

管理人未实施诉讼程序，个别债权人可以代表全体债权人提起诉讼，但个别债权人实施诉讼程序会存在以下问题，会影响到个别债权人提起诉讼的难度。

（1）由个别债权人承担全部诉讼成本，会增加个别债权人的诉讼成本。

个别债权人代表全体债权人提起上述诉讼，要以所有债权总额为诉讼标的，当整个债权数额巨大时，当其他债权人不同意另行起诉时，案件受理费等成本由个别债权人承担。加重了个别债权人负担。

（2）获得胜诉后的赔偿资产要归入债务人财产。根据《破产法》第一百一十三条规定破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后依照一定顺序清偿，破产财产不足以清偿同一顺序要求时按比例分配，个别债权人实施诉讼程序胜诉后的赔偿财产不归个别债权所有，由全体债权享受分配，如果赔偿财产不够全部债权分配，实施诉讼程序的个别债权人还不一定能实现自己全部债权的补偿。

这样根据以上二点由个别债权人代表全体债权人提起诉讼后会出现一个不合理的现象，个别债权人付出和回报不匹配，整个诉讼程序的实施、聘请律师、诉讼成本全部由个别债权人一人承担，胜诉后赔偿所得资产归全体债权人享受，这样的诉讼程序很少有个别债权愿意接受。

（四）债务人的相关人员不履行法定义务，受法律惩罚的威慑力不大，成本比较抵，对债务人相关人员制约压力不大。

   管理人在实施破产程序中发现，债务人不履行清算义务的现象很常态，由于以上原因债务人不履行清算义务者受到法律惩罚很少，另个重要原因，有法律惩罚的威慑力不够:

1、受到法律惩罚力度不够，法律惩罚成本比较抵，对债务人相关人员制约压力不大。债务人不履行清算义务虽然会受到法律处罚，但处罚的力度不大，我们分析以下几种惩罚，与债务人不履行清算义务转移资产、逃避债权所得的利益相比太轻了。

（1）《企业破产法》第126条、第127条追究其相应法律责任是：“依法处以罚款”，对相关人员没有压力。

（2）《民事诉讼法》第111条的规定，依法拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任，债务人的相关人员也害怕追究刑事责任，但要追究刑事责任要找到证据很难,能追究到刑事责任也很难，

（3）《出境入境管理法》第12条的规定，对其作出不准出境的决定，对没有出境需求的人，也不会产生压力。

2、债务人会觉得受到法律处罚可能性不大，对其不具有威慑力。管理人在实施破产程序中发现，债务人不履行清算义务的现象是常态，虽然债务人相关人员不履行清算义务会受到法律的惩罚，由于诉讼程序难度大，提起诉讼概率比较小，对债务人来说法律诉讼对其压力不大，他可以不在乎。

四、《全国法院民商事审判工作会议纪要》118条以后变化

(一）不得根据公司法司法解释（二）第18条第2款的规定来判定股东承担责任。

《会议纪要》118条第2款：人民法院在适用《最高人民法院关于债权人对人员下落不明或者财产状况不清的债务人申请破产清算案件如何处理的批复》第3款的规定，判定债务人相关人员承担责任时，应当依照企业破产法的相关规定来确定相关主体的义务内容和责任范围，不得根据公司法司法解释（二）第18条第2款的规定来判定相关主体的责任。

《公司法解释（二）》第18条第2款的清算义务人是有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，也就是说管理人和债权人再也不能在破产程序中或破产终结后对股东怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，对公司债务承担连带清偿责任人民法院判决不予支持。

(二）追究破产企业相关人员的法律责任应是管理人的责任

《会议纪要》出台前，管理人在清算程序中，只要实施相关清算程序，如查不到债务人的相关资产，已知资产不够支付破产费用的。根据《破产法》第四十三条第三款“债务财产不足以清偿破产费用的，管理人应当提请人民法院终结破产程序。”的规定，只要债权人不提出诉讼要求，相关的诉讼程序可以放在破产程序结束的再进行，管理人可终结破产程序。

在《会议纪要》118条第4款的后半段：“有关权利人起诉请求其承担相应民事责任”，系指管理人请求上述主体承担相应损害赔偿责任并将因此获得的赔偿归入债务人财产。根据此规定，只要管理人发现存在相关侵权责任情形的，应当及时在破产程序中代表破产企业提起诉讼，以勤勉履行管理人职责。管理人确因客观原因无法提起诉讼的，也应当将此类诉讼的相关法律规则、诉讼成本以及法律后果全面、详尽地告知债权人，由债权人会议决定是否提起诉讼。

(三）债权人若认为债务人的有关人员不履行法定义务，造成债权人损失的，破产程序终结后另行起诉的，人民法院判决不予支持。

《会议纪要》出台前，管理人在清算程序中，管理人发现存在相关侵权责任情形的，可以提请债权人会议作出决议，在破产程序中提起诉讼，也可以在破产程序后提起诉讼。

现根据《会议纪要》118条第5款：“上述破产清算案件被裁定终结后，相关主体以债务人主要财产、账册、重要文件等重新出现为由，申请对破产清算程序启动审判监督的，人民法院不予受理.”的规定要做诉讼程序只能在破产程序内实施。

（四）   更加有利于债务人逃避债权

《会议纪要》出台前，债务人的相关人员不履行法定义务，虽然受法律惩罚的威慑力不大，但还存在受法律惩罚的威慑力，多少会有些担心，不但担心在会破产程序内提起诉讼，还会担心破产程序结束后对其提起诉讼。现根据《会议纪要》118条第5款规定，债务人的相关人员只要坚持顶过破产程序，破产结束后，债务人的相关人员就可以免除在破产程序应承担的所有法律责任，更有利于债务人逃避债权。

（五）   延长破产清算周期

《会议纪要》出台前，管理人在清算程序中，简单的破产项目，只要实施相关清算程序，如查不到债务人的相关资产，债权已查实，就可终结破产程序，特别是三无企业。现在因破产程序外无法追责，各种衍生诉讼都必须在破产程序内实施。诉讼程序需要时间、执行也需要时间，这样会延长破产了清算时间，虽然《关于理解与把握《九民会纪要》第118条若干问题的解答》十：“在破产程序中提起针对债务人相关人员的侵权诉讼，较多出现在‘三无’企业破产案件中，由于查找相关人员困难，可能会影响破产案件的进程。对此，可以采用变通做法，即管理人或个别债权人在破产程序中提起诉讼的，并不影响破产程序终结，法院可按照破产案件审理进程及时终结破产程序。在破产程序终结后，侵权诉讼案件执行得到的财产，可按照债权人会议已经通过的破产财产分配方案进行追加分配。”但还是要等诉讼程序起动后，破产才可终结。如执行资产与破产财产分配方不至，如何实施分配程序也会有问题。

五、没有得到追债不良后果

由于债务人的相关人员为了逃废债务会使用各种手段转移、隐匿公司财产，并为了防止被追究转移、隐匿财产的责任，而通常会故意采用销毁财务账册和重要文件的手段，或故意采用不移交财务账册和重要文件，导致管理人、清算组和债权人都无法追查公司财产下落，这就造成了公司无法清算的情形,由于各种原因管理人和债权人在可以追究公司清算义务人情况下，不去实施诉讼法律程序，提前终结破产了程序。结果是债权人的利益得不到应有的保护，债务人员的违法行为得不到处罚，效果是变相“鼓励”债务人公司的清算义务人刻意制造“无法清算”的局面逃废债务。