保证保险代位权问题研究 | 张旭东

【摘  要】同一债权既有保证保险又有其他混合担保时，保险人的代位权与混合担保人追偿权的关系问题便凸显出来。保证保险的性质应根据当事人的真实意思进行实质判断。“独立抽象的债务承诺”和“严格相符的单据交易属性”可为保证保险的独立性提供佐证。保证保险系以债权人为被保险人，所承保的风险相对于被保险人而言构成客观风险，且赋予保险代位权能够有效防范投保人的故意违约行为。由于保险代位权是一种债的法定转移，故担保权将随主债权一并转移，保险人据此可向混合担保人行使代位权；但基于保险代位权与追偿权的性质差异，混合担保人无权就其承担的责任再向保险人追偿。保险人行使代位权时，应当遵循《民法典》中的担保规则，同时也应考虑保险法上的大数法则和对价平衡原则。

【关键词】保证保险；混合担保；保险代位权；债的法定移转；追偿权

当保证保险人的代位权与混合担保人的追偿权在同一债权上发生竞合时，不同主体之间的代位与追偿关系如何处理，是一个理论和实务中存在重大争议的问题。该问题背后还涉及对如下问题的认识：如何更能有效说明保证保险属于保险？投保人故意违约的，保险人是否应理赔及如何对此种情形进行约束？保证保险责任与混合担保责任的性质如何认定？保险人和混合担保人之间各自的权利范围如何界定？本文拟先讨论保证保险是否构成一种独立的保险责任，而后考察代位权在保证保险中的作用，最后厘清保险代位权与混合担保人追偿权的关系和行使规则。

（一）保证保险作为保险的另一种证成

（一）保证保险承保危险的客观性

通说认为，保险所承保的危险应为非主观原因引起的风险，即应为客观风险，如果为主观道德上可控制的危险，则实际上并非保险所承保的对象。以上观点可归纳为，保险只承保客观风险，而不承保道德风险。然而，保证保险的特性似乎与传统保险有所不同。根据保证保险的现有结构，债务人作为投保人，实际上是把自身的履约风险转嫁给保险人。对此，我国也有学者担忧可能会在保证保险中发生保险诈骗的恶性事件，引发道德危险。

从保证保险结构上来看，如果投保人为基础合同的债务人，其出险事由应为投保人未能按时履行还款义务。依据合同不能履行的原因是否可归于债务人，可以分为过错（有责）的履行不能和非过错（无责）的履行不能。故债务人的违约有可能是过错性违约，也有可能是无过错性违约。于此，保证保险所承保的风险也可分为投保人有责风险与投保人无责风险，前者具有一定的主观性，而后者则是一种客观风险。如果恪守保险理论“客观危险”观点，发现保证保险仅在债务人无责违约时构成保险；而在债务人故意违约时，则不满足作为保险构成要件的“危险”。但保险实务上，保证保险承保的是债务人任何类型的违约风险，而非采用“二分法”思路区分出险的事实是否为客观履行不能。至此，保证保险这种“盖然式”的承保方式，难道违背了保险事故“客观上可能存在的偶然事故”这一基本原理？

本文认为，前述推导过程之所以会归结到保证保险的风险是否具有客观性这一问题，实际上并未跳出传统保险中“投保人（债务人）本位”的思维藩篱。如果承认保险的首要价值在于保护被保险人利益，那么前述问题将迎刃而解。这是因为，无论投保人是否因自身原因违约，对被保险人（债权人）而言均属“客观风险”。我国有学者指出，传统关于道德危险不保的法律原理，主要原因在于“被保险人为道德危险的担当者”。于此，无论投保人或受益人的主观恶性多大，相对于被保险人而言，都属于不可预料的偶然事件。还有观点认为，投保人在诱发道德危险的层面上，既无利益更无动力，保险法应要求在保险事故发生时被保险人对保险标的具有保险利益，而不应要求投保人对保险标的具有保险利益。由此联想到我国《保险法》第12条第2款规定，财产保险的被保险人在保险事故发生时，对保险标的应当具有保险利益。这一规定根本没有讨论投保人对财产保险合同的保险利益问题，而是基于被保险人权利保护的视角，来讨论财产保险的出险事由。因此，在保证保险中，无论投保人是否故意造成保险事故发生，对被保险人而言都是一种偶发性事件，属于客观风险。保证保险承保的仍然是被保险人对保险标的所享有的保险利益，这并不违背保险中的客观性危险原理。

综上所述，保险的核心是保障被保险人利益，只要某一风险的发生对被保险人而言具有偶发性，其便属于客观风险的范畴。至于保费由何主体缴纳，系保险合同关系人内部磋商的结果，与保险危险和合同权利结构没有任何关联。

（二）保险代位权对投保人故意违约的控制

传统保险事故上，往往是投保人、被保险人之外的主体造成了被保险人受到损害，此时保险人向真正责任人行使代位权，并以此来实现损失转移的目的，并无任何情感上的障碍。但在保证保险中，保险人代位权的行使对象却是投保人。投保人作为缴纳保费的人，又在出险后，因代位权的作用而应向保险人赔偿其已经支付的保险金，这似乎与投保人购买保险的初衷相悖。我国《保险法司法解释四》第8条规定，投保人可以作为保险代位权的追偿对象。至此，投保人可被保险人代位追偿在法理上不存障碍。由此引发的问题是：保证保险中，投保人作为基础合同的债务人，如果均恶意违约，将会导致保险人的出险率大幅提高，如此怎能佐证保证保险风险客观化观点？

我国《保险法》第27条第2款规定，投保人故意制造保险事故，保险人有权解除合同，并不给付保险金且不退还保费。此外，我国《保险法司法解释四》第8条规定，因投保人对保险标的的损害而造成保险事故，保险人依法主张代位行使被保险人对投保人请求赔偿的权利的，人民法院应当依法支持。从解释学意义上来看，该条规定的投保人对保险标的的损害既可以是故意损害，也可以是过失损害。因此，结合以上两条内容，我们可以得出的结论是：投保人故意制造保险事故的，保险人既可以解除合同，也可以在支付保险金后向投保人行使代位权。尽管这是一种可选择的权利，但在保证保险中保险人原则上不得解除合同，而只能依据代位权向投保人请求赔偿。因为保证保险本身承保的即是投保人的履约风险。如果投保人违约后，允许保险人解除合同并不退还保费，保证保险将丧失其社会功能。

此外，从保证保险契约危险的发生原因来看，由于投保人（债务人）已经购买了全额的保险来为债权提供保障，若没有合理的约束机制，投保人很可能会发生违约风险，以此达到不当获利的目的。但根据保险代位权原理，保险人赔付被保险人的损失后，有权向负有民事赔偿责任的主体请求赔偿。也就是说，即使投保人不向被保险人履约，也无法逃脱向保险人赔偿损失的结局。在这一过程中，投保人并未能免除任何履约义务，反而会承担额外的违约成本，如诉讼成本等。因此，在代位权的作用下，投保人没有任何滋生道德风险的动机。

（一）保险人代位权与担保人追偿权的性质及其法律效力

关于保险代位权的性质，普通法系和大陆法系国家有两种不同的研究进路。普通法系国家早期债法理论认为，债应严格恪守相对性原理，故代位权无论如何均无法在理论上获得有效证成。此后，衡平法院根据信托理论，在保险人与被保险人之间形成了一种拟制信托（constructive trustee）关系，保险人被视为信托受益人，进而有权以被保险人名义提起诉讼。这种权利构造更多是以公平保护保险人利益，促进保险业的社会公共利益为目的，故又被称为衡平法上的保险代位权。但是，这种拟制信托关系并非授予保险人一种新的权利，而是通过信托的法律构造，使保险人以被保险人的名义行使诉权。随着判例对成文法的不断丰富和完善，至今英美法系中的的保险代位权可分为合同约定的代位权、法律规定的代位权和衡平法上的代位权三大类。但无论根据以上哪种制度模式行使代位权，实际上都未脱离债权相对性这一根本原则，保险人客观上都需以被保险人的名义行使权利，仅是在诉讼结果可直接归于保险人。这种模式被我国台湾地区学者概括为“程序代位理论”，旨在说明保险人仅在程序意义上取得了原权利人的地位这一根本特征。尽管英美立法上也有诉因（cause of action）让渡制度，在被保险人让渡完成后，保险人可以自己的名义起诉，但这一制度实践中十分少见。此外，英美法中保险人还有一种救济途径是，待被保险人从责任人处获得赔偿后（不论赔偿是否足额），保险人都可以自己名义向被保险人行使权利，从被保险人处获得相应的赔偿。以上两种模式，实际上已经背离了代位权制度的基本构造，是通过其他替代性规则达到了代位权行使的法律效果，但本身并不是代位权。

与之不同，我国学界及其他大陆法系国家普遍认为，代位权理论应当是一种“法定债之转移”，保险人有权以自己名义行使代位权。按照这一原理，保险人赔付后，可依法律规定，强制且当然地取得对真正责任人的代位权，而无需原权利人的授权。实定法上，我国同样将保险代位权视为是一种法定的债之转移，除请求权外，原权利附着的抗辩权、程序权等一并转移。

在保证保险和混合担保共存领域，保险代位权应由保险人依据保险法的规定来行使，而混合担保人追偿权则应依据担保法规范确定其行使规则。因为两种权利涉及的实体法内容并不相同，且结合本文关于保险责任独立性、担保责任从属性的论证，两者在客观上应是不同属性的权利。学理上，代位权的行使是为了保全债权，目的在于“解决多个以给付金钱为内容的债之循环”，而非消除原权利人的某项权利。保险人赔付保险金后，基于“法定债之转移”的理论，被保险人债权上附着的一切附随权利都一并转移给保险人。因此，保险代位权本身并不消灭债权人的实体权利，只是由于立法技术的特殊创设，保险人可以自己的名义直接向义务人行使代位权，并就代位所得直接受偿，而无需将诉讼结果归被保险人。甚至来说，如果保险人没有行使代位权，被保险人仍可以根据享有的实体权利向义务人另行主张，这也是为何保险代位权要防止被保险人“双重受偿”的现实原因。

与保险代位权不同，担保人追偿权却可因主债权的清偿而消灭。学界对担保合同和主合同之间的关系，有独立说和从属说两种观点。其中，“独立说”考虑到了担保权利的流通、投资功能，“从属说”的关注点则重在债的保全。根据我国《民法典》第386条的规定，担保物权的目的是保证债的实现；此外，该法典第681条对保证合同的规定，同样也体现了债的保全功能。由此可见，除实践中较为特殊的“独立担保”外，我国立法更倾向于采“从属说”来定性担保合同和主合同的关系，即担保依附于主债权并为保障主债权的实现而存在。根据从属性观点，债权人仅可就主债权范围内通过标的物的交换价值或保证人的财力实现受偿。最重要的是，担保权存在的目的是为了保证主债权的清偿，“主债权如因清偿、提存、抵销、免除等原因而全部消灭的，担保权利随之消灭”。于此，主债权可因担保人的替代清偿归于消灭，此时债权人不能受偿的风险转移至债务人和担保人内部，变成内部相互追偿的权利。无论债务人内部如何进行权利配置，都不会损害到债权人的利益，故追偿权的行使与债权人无关。诚如有学者指出，“追偿权是已为清偿的债务人取得的一种新权利，它是一种原始取得的权利”，而法定代位权“是对原债权人债权的继受，在继受后并未产生新的权利”。

综上所述，保险人获得代位权后，可以享有原债权人具有的一切权利，包括该权利附着的其他从权利。但是，担保人承担主债务的担保责任后，仅在特定情况下成立与债务人及其他担保人之间的内部追偿关系。

（二）混合担保人不得向保险人行使代位追偿权

结合本文前述分析，还需解决的问题是，如果混合担保人优先承担担保义务后，其能否就多承担的担保责任部分，根据追偿权原理向保证保险人追偿？

在担保“从属性”的理论框架下，担保人和债务人之间将在满足特定条件时成立内部追偿权。于此，如何界定内部追偿权成立的前提条件将显得尤为重要。主流观点认为，在当事人之间存在的数项义务具有内在联系的共同关系时，才有可能成立追偿权制度。理论上来看，“数项义务具有内在联系”主要包括以下几种情形：其一，法律关系的天然属性决定了数项义务具有内在联系，如共有关系、同一给付行为中多项对待给付之间的关系等，这类关系是由法律关系的客观属性决定的；其二，因当事人的约定使多项义务之间具有内在联系，如保证人之间约定共同承担连带责任；其三，除客观本质和当事人约定外，法律文本通过“拟制”的立法技术来决定数项义务之间的内在联系，但此时应以有法律条文的明确规定为限。基于这种考量，如果多承担担保责任的混合担保人欲向保险人追偿，关键的因素是保险人和各担保人对债权人（被保险人）的债务是否存在“内在联系的共同关系”。在此应指出的是，如果保险人在保险合同中已经约定了混合担保人可就其承担超过自己的份额的部分向保险人行使追偿权，为保护当事人意思自治和处分权，立法上对这种约定的“追偿权”不应做过多干涉。本文讨论的是，在保险合同中没有约定的情况下，法理上是否可以允许混合担保人向保险人追偿。

在多数人之债中，如果债务是可分的，在无另外意思表示的前提下，对外关系上应都按照相应的比例享有权利或负担债务，在内部关系上，债权人之间或债务人之间原则上不发生分配或求偿的关系。因保险合同成立的保险金赔付债务，以及因担保合同成立的担保债务，属不同的债权债务关系，不具有法律属性上的内在联系性。因保险合同成立的保险代位权，是一种商事特别权利，原则上受保险法的调整，而因担保合同内部产生的追偿权，则受一般的民法规则调整。此时，担保人原则上不能向保险人行使追偿权。这一结论可从以下几个方面得到细化论证：

其一，保险人承担的债务与混合担保人承担的债务仅在外观上具有联系性，本质上相互独立。在保证保险法律关系中，债权人（被保险人）本身上并不是保险合同的当事人，而是在债务人违约时，根据保险法律关系的特殊构造，享有请求保险人给付赔偿的权利，这种给付关系受保险法规范的调整。在担保法律关系中，债权人亦是担保权人，其所享有的次序权、处分权、增加担保请求权、物权请求权以及对连带保证人的直接履行请求权，受《民法典》物权编和债权编的调整。我国虽采民商合一的立法例，但这种在某种意义上只是最低限度的民商合一，实际上学界均承认商法具有一定程度的独立性。保险法规范最大的特点在于其商事技术性，因保险合同成立的债权与普通债权有着本质上的巨大差异，保险法律关系和担保法律关系是同一债上具有相同担保功能的两个并行、独立的法律关系，无法构成相同的债法义务，由此也就难以成立共同关系。

其二，保险合同与担保合同有着各自的的调整规范。保险人对被保险人所负义务是保险法律关系中的义务。尽管保险合同作为一种特殊的债权合同，只要保险法没有特别规定的内容，都可以类推适用债法的一般规定。但需要指出的是，法律解释中“类推”并不等同于“是”。因为即使两者功能或内容重合的部分，也只是局部的重合。这些重合的部分，并不能动摇保证保险契约的独立性，也不能说明保险合同都应按照一般合同的处理规则进行。如保险人义务的履行条件、履行期限、被保险人的请求权行使期限等事项，有着强烈的特殊性，应适用保险法的相关规定来调整。且债法上担保人的诸多抗辩权，保险人并不能全部行使。更需要指出的是，保险人承担的责任大小应按照保险合同的约定，而非担保关系中的比例承担。

其三，保险人和混合担保人外部责任上的平等，并不等同于两者责任性质的同质。或许有质疑观点认为，基础合同债务人违约后，保险人、混合担保人都应当平等地向基础合同债权人承担责任，故保险人和担保人之间相互追偿也是合理的。实际上，责任平等是指多个责任人之间的责任没有先后之分，然而这一要素仅仅是此类责任人之间成立多数人之债的前提，但并非充分条件。是否在责任人内部成立相互追偿权，应依据一套严密的法律推理所得，关键看是否存在“具有内在联系的共同关系”。仅以某种外观上的“平等性”就推定各方可以相互追偿，其实是情感逻辑推理的产物。

从以上分析可见，保险债务与担保债务并不相同。一种是保险法上的义务，具有其自身特殊性；另一种是普通债法上的义务，其法律关系由相应的债法和担保法规则予以调整。因此，这些义务之间就难以称得上具有某种“共同关系”。由于义务的不同质性，两者也就不符合构成立内部追偿关系的要件。因此，在无法律特别规定或当事人另行约定的情形下，混合担保人无法向保险人行使追偿权，而保险人却有权向混合担保人行使代位权。

保险人行使代位权时，应当遵循《民法典》第392条设定的三种基本受偿规则。然而，基于整个《民法典》和《保险法》的体系，保险人代位权的行使远非《民法典》第392条可以解决，而应在整个民法和保险法的法律规范体系加以考察。

（一）保险人按照原债权人的约定行使代位权的情形

依据私法自治的基本原理，各担保人与债权人之间有约定的，债权人应当按照约定实现债权，这一约定应被行使代位权的保险人遵守。此时，相对于各担保人而言，保险人即为债权人。根据我国现行《民法典》第392条对债权人受偿原则规定，如果当事人已经有了约定，那么应当按照约定实现债权，只有在没有约定或者约定不明时，才需按照法定的顺序受偿。解释学意义上，当事人的“约定”既可以是各类担保权行使顺序的约定，也可以是各类担保权所负担的债权份额或比例的约定。本文认为，这种基于法律条文本意作出的解释具有合理性，保险人在行使代位权时应当严格按照基础合同债权人与担保人之间的事先约定，按照各担保人的清偿顺序和份额行使代位权。

但此时还需要解决的问题是，应当如何认定当事人之间达到了“约定明确”的 程度？学界对于“约定明确”的研究，主要集中于约定的方式是分别约定还是共同约定，并形成了两种具有代表性的观点：（1）当事人之间的约定明确，是指债权人和各个担保人之间就清偿顺位进行了共同的约定，而非是债权人与单个物上担保人或个别担保人之间的分别约定，否则将因合同的相对性原理无法对约定以外的担保人产生效力。但此种观点的不足之处是，其将“混合担保”与“共同担保”混为一谈，因为只有共同担保中才存在基础合同债权人与各担保人出现在同一份合同上进行共同约定的可能。（2）“约定明确”的重要功能是保障债权人的选择权，因此混合担保下真正有意义的约定明确，是指债权人与各担保人之间进行的分别约定。

本文认为，“约定明确”这一意思表示范围的事项，作用在法律关系上，反映的应当是合同法律行为的相对性。否则，多人以上的共同约定，如非共同担保，则可能构成民商法意义上的共同行为，而共同行为在客观上可能会形成“决议”，并非民法意义上的约定。同时，考虑到混合担保中数个担保人分别提供了不同属性类型的担保，所以《民法典》第392条的“约定明确”应指债权人分别与各担保人就清偿顺位和份额进行了明确的约定。当债权人与担保人之间达到“约定明确”的程度后，保险人便可依据当事人之间的约定行使代位权。

（二）投保人已有自物担保在先的情形

为与下文协调考虑，本部分所称的“投保人自物担保在先情形”，是指基础合同债权人与混合担保人已经依据《民法典》第392条的规定有了明确的约定，但投保人本人也就自有的特定财产设定了担保。保险人此种情况下如何行使代位权，应遵循一般法做法类推至特别法做法的研究进路。

其一，民法一般原理上的行使规则。存在自物担保时，债权人应首先就债务人自身的担保物受偿，然后就不足部分向担保人请求清偿。自物担保在先的法律效果是，“确立保证人和其他物上担保人承担补充担保责任的地位”。实践中，如果债权人未直接要求债务人就自物担保首先实现债权，则其他担保人需要承担的补充担保责任不明，尽管债权人拥有诉权，但因为诉讼请求不明确，债权人也很难主张确定的权益。因为如果债务人自物的变卖价值已经超过主债权，债权人已经全额受偿的，则主债权消灭，担保人义务随之消灭；担保物价值仅能使债权人部分受偿的，则担保人的此部分义务随之消灭。

其二，保险特别法上保险人行使代位权的具体规则。由于保险代位权是基础债权在保险法中另一种形式的表达，故保险人应当首先就投保人的自物担保部分优先受偿，而后再向混合担保人就剩余责任主张权利。但是，保险人为充分保障自己的受偿，很可能将债务人与各担保人同时起诉，此时由于向各担保人请求的数额不明，故选择诉的合并方式来处理此案，往往是较好的选择。此时，法院较好的解决思路是，在判决主文部分判决投保人承担全部义务，其他各担保人按照比例就不足部分向保险人承担补充责任。

自物担保中还存在的一个问题是，基础合同的债权人“有恃无恐”或者基于其他目的考虑，可能会放弃债务人的自物担保，而根据《民法典》第392条的规定，各担保人可就债权人放弃的部分免除担保责任。但如此一来，保险人的权益能否实现具有极大的不确定性，应当如何处理？本文认为，对此问题应当根据《保险法》第61条的规定处理，即保险事故发生后，被保险人放弃对第三人求偿权利的，保险人不承担赔偿保险金的责任；保险人向被保险人赔付保险金后，被保险人未经保险人同意放弃对第三人请求赔偿权的，放弃行为无效。

（三）保险人自主决定受偿规则的情形

在无当事人约定或约定不明，又无投保人提供担保物的情形下，保险人当然可以自主决定其以何种方式实现担保权利，这“符合权利的本质，也符合趋利避害的经济人的本性”。实践中，尽管保险人往往以投保人和全部担保人为被告提起诉讼，以最大程度地实现自己的代位求偿权，债权人可以同时请求各物上担保人和保证人承担责任。但需要指出的是，这种常见做法并不会排除保险人的自主选择权，实践中保险人也有可能就某个担保人进行起诉以行使权利，这在法理上是完全允许的。

与债务人自物担保一样，此种情况下保险人行使代位权自主决定受偿原则同样面临的一大困境是，当债权人（即被保险人）放弃对某一担保人享有的权利时，其他担保人是否可在权利放弃的范围内免除责任，进而限制保险人的选择权？以往我国学者从担保法理以及法律条文的解释上明确指出，其他担保人可以债权人放弃的担保或其他担保利益范围内免除责任，但这一事由其实很难损害到保险人的权利。因为依据《保险法》第61条的规定，如果原债权人的放弃行为损害到了保险人代位追偿的效果，则保险人可依法获得特殊的保护制度，即保险人免除赔付义务，或被保险人的放弃行为无效，保险人可要求恢复至原先的权利义务状态，继续行使自主选择权。