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随着中国经济发展，公众对基础设施需求大幅提升，政府财政支出增加，财政压力不断加大，作为政府与社会资本合作的PPP模式应运而生，为中国社会资本提供了新的投资方式。截至2020年2月20日，财政部全国政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台显示管理库项目有9440个、管理库项目金额高达人民币143840亿元。随着PPP项目周期的进一步推进，以及财政部对PPP的规范管理加强，由此引发的PPP项目纠纷数量将进一步增加。为及时了解全国PPP项目纠纷涉诉情况，掌握最新司法裁判动态，本团队将以大数据分析的形式对近年PPP项目所涉纠纷进行全面分析，以期帮助PPP项目相关人员更好把握争议类型和特点，有针对性地采取有效防范措施，进而为决策者们提供参考和帮助。
本报告分为四部分：
一、样本来源及检索方法
二、PPP项目诉讼可视化分析
三、PPP项目纠纷的争议焦点分析
四、PPP项目法律风险防范律师建议
第一部分 样本来源及检索方法
【检索条件】
1.案例来源：Alpha案例库
2.检索日期：2020年2月21日
3.检索关键词：检索栏输入“PPP项目”
4.裁判日期：2015年1月1日-2020年2月21日
5.法院层级：基层、中级、高级、最高人民法院
6.裁判文书数量：1528件
本报告基于上述检索案例作出。
第二部分 PPP项目诉讼可视化分析
(一) 整体情况分析
从上方的年份分布可见，PPP项目涉诉案件从2016年起才开始出现，因此，本文仅分析2016年以后的PPP项目涉诉案件。自2016年至2019年，全国PPP项目涉诉案件数量呈逐年增长的趋势，2017年为122件，2018年为451件，2019年达到581件。2020年1月1日以后的PPP项目涉诉案件数量走势尚待进一步观察。
从地域分布来看，当前案例主要集中在河南省、四川省、湖南省，分别占比9.62%、7.85%、7.33%。其中河南省的案件量最多，达到147件。（注：此处显示该条件下案例数量排名前五的省份。）
(二) 案由分布
从上述案由分类情况可见，当前最主要的案由是民事，有1133件，占比74.2%，其次是行政、刑事、执行、国家赔偿。
民事案件中，包括PPP项目引发的合同、无因管理、不当得利、劳动争议纠纷等，其中合同纠纷占比最大。合同纠纷包括建设工程合同纠纷、借款合同、租赁合同、买卖合同、承揽合同、服务合同纠纷、债权转让合同纠纷、确认合同效力纠纷等。具体包括：因PPP项目协议的履行、解除、终止、回购等引发纠纷；咨询公司为PPP项目提供相关咨询服务过程中引发纠纷；PPP项目施工人对外签订买卖合同、承揽合同引发纠纷等。
PPP项目诉讼涉及的行政案件，包括确认行政行为违法、主张撤销行政处罚决定等。刑事案件包括PPP项目中相关人员贪污、受贿、挪用特定款物、串通投标、冒充 PPP 项目进行合同诈骗等犯罪。由此可知，因PPP项目涉及多领域、多重法律关系，纠纷类型呈现多样化。
(三) 行业分布
从上述行业分类情况可见，当前的行业分布主要集中在建筑业，租赁和商务服务业，科学研究和技术服务业，水利、环境和公共设施管理业，批发和零售业。其中，建筑业（39.91%），租赁和商务服务业（14.64%），水利、环境和公共设施管理业（6.7%），科学研究和技术服务业（6.7%），批发和零售业（6.47%）。
(四) 程序分类
从上述程序分类统计可见当前的审理程序分布状况为：一审案件1074件，二审案件392件，再审案件10件，执行案件43件。
(五) 裁判结果
一审裁判结果
通过对一审裁判结果的可视化分析可见，当前条件下全部/部分支持的有620件，占比65.82%；全部驳回的有189件，占比20.06%；驳回起诉的有84件，占比8.92%。
二审裁判结果
通过对二审裁判结果的可视化分析可见，当前条件下维持原判的有290件，占比73.98%；改判的有65件，占比16.58%；其他的有23件，占比5.87%。
再审裁判结果
通过对再审裁判结果的可视化分析可以看到，当前条件下维持原判的有9件，占比90.00%；改判的有1件，占比10.00%。
执行裁判结果
通过对执行裁判结果的可视化分析可见，当前条件下驳回申请的有14件，占比32.56%；财产执行的有9件，占比20.93%；其他的有8件，占比18.60%。
(六) 标的额可视化
通过对标的额的可视化分析可见，标的额为50万元以下的案件数量最多，有504件，100万元至500万元的案件有147件，50万元至100万元的案件有102件，500万元至1000万元的案件有23件，1千万元至2千万元的案件有23件，一亿元以上的仅8件。一般而言，PPP项目涉及的投资额巨大，但数据显示大部分案件争议标的金额都较小，与投资额形成巨大反差。结合上文可知，目前主要是建设工程合同纠纷、借款合同、租赁合同、买卖合同、承揽合同、服务合同纠纷、债权转让合同纠纷、确认合同效力纠纷等，政府方与社会资本方之间的合同纠纷没有大面积触发。经详细分析具体案例，在PPP项目诉讼中，社会资本方经常处于主动的地位，在纠纷发生后主动提起相关诉讼主张权益，而政府方往往处于被动的地位，通常并非主动发起诉讼的一方。
政府方和社会资本方起诉的原因及诉请归纳如下：
（1）政府方起诉的纠纷原因和诉求分析
◆ 社会资本方未按合同约定成立项目公司、未按时足额缴纳注册资本金、建设项目迟延开工等，政府方起诉要求支付违约金和赔偿相关经济损失。【案号：（2019）皖15民终1419号】
◆ 社会资本方融资出现问题，涉案工程建设项目出现停工，经多次催告未复工。为此，政府方起诉要求社会资本方继续履行PPP项目协议，并要求社会资本方支付建设进度延误违约金。【案号：（2018）豫1628民初4567号】
◆ 因社会资本方中标后不配合签订书面合同，存在违约事由导致合同解除，政府方起诉要求赔偿损失。【案号：（2019）皖12民辖3号】
（2）社会资本方（或项目公司）起诉的纠纷原因和诉求分析
政府方和社会资本方之间的诉讼的结果分析：
（1）判决支持政府方诉讼请求，二审维持一审判决
（2）判决驳回社会资本方的诉讼请求
（3）裁定驳回社会资本方的起诉
（4）判决支持社会资本方的诉讼请求
（5）诉讼当事人双方就管辖权问题产生争议，未进入实体审判程序
(七) 审理期限可视化
通过对审理期限的可视化分析可以看到，当前条件下的审理时间更多处在31-90天的区间内，平均时间为111天。
(八) 高频法条
（1）高频实体法条见下表：
（2）高频程序法条见下表：
第三部分 PPP 项目纠纷的争议焦点分析
【争议焦点一：当事人是否适格】
在涉及 PPP 项目的案件中，原告基于权益受到损害，认为与案件有利害关系进而提起诉讼。部分被告会辩称自己或原告不是适格的诉讼主体。
法院通常会根据原告起诉时提出的诉讼请求以及所主张的事实进行判断，认定当事人是否适格。
【争议焦点二：谁是司法解释条款规定的“发包人”】
PPP 项目运作大多涉及建设工程施工合同的签订及履行。相关诉讼案例中不乏工程实际施工人主张发包人在欠付工程款范围内承担连带责任的情况。此时，案件的争议焦点在于谁是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》条款中规定的“发包人”。
（一）法律链接：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
（二）案例检索：
案情简介：2016年4月26日，敖汉旗新惠镇人民政府（以下简称新惠镇政府）与赤峰市安通路桥有限责任公司（以下简称安通路桥公司）签订“PPP”合同，将位于敖汉旗新惠镇的××旗硬化工程项目确定给安通路桥公司建设施工,约定工程价款7832.0907万元，合作期限10年。安通路桥公司按合同约定成立第三人赤峰宏润市政路桥有限公司（以下简称宏润路桥公司）为该工程的项目管理公司。随后，安通路桥公司（为合同甲方）与杨丛、田向虎、张文国、刘珍恒（为合同乙方）签订《敖汉旗街巷硬化施工协议书》，载明：“鉴于2016年4月乙方以甲方名义取得与赤峰敖汉旗新惠镇人民政府街巷硬化工程PPP项目的施工合同，现各方共同达成以下条款，望共同遵守：一、双方合作方式01、乙方为了完成敖汉旗部分标段施工，甲方赤峰安通路桥有限责任公司同意乙方以甲方的名义，对本项工程进行施工硬化，并承担全部工程的义务与责任。乙方自主经营，自负盈亏，项目的盈亏与甲方无关，在工程质量、施工进度、安全文明施工、环境保护等方面进行自行管理，向甲方和业主负责，并接受甲方的现场监督管理。甲方派驻的甲方代表，负有监督项目管理的权利，但不承担项目施工管理的义务、责任和后果，且乙方不得以此为由要求减免或免除项目管理的义务和责任，不得要求甲方承担责任、亏损或要求减少管理费等.19.乙方独自享有甲方与业主签订的合同文本及相关文件中规定的权利和义务……
工程完工后，新惠镇政府对工程价款进行了决算，确定工程总价款为36189841.80元，新惠镇政府已通过宏润路桥公司向杨丛、田向虎、张文国、刘珍恒拨付工程款10323100元。杨丛、田向虎、张文国、刘珍恒与新惠镇政府、安通路桥公司均认可工程款给付方式为：2016年年底拨付总工程款总额的50%，余款自2017年起分9年给付清。
二审法院认为：新惠镇政府与安通路桥公司签订的“PPP 项目合同”符合法律规定，该合同应认定为有效合同。安通路桥公司作为该案涉工程的施工企业，与新惠镇政府签订上述合同后没有经过施工，将该工程转包给杨丛、田向虎、张文国、刘珍恒等实际施工人，由杨丛等实际施工人以安通路桥公司名义垫资施工，该转包行为违反了《中华人民共和国合同法》有关建设施工合同的禁止性规定，是无效的民事法律行为，该合同应认定无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，杨丛、田向虎、张文国、刘珍恒等实际施工人可以以本案工程发包人新惠镇政府为被告主张权利。由于安通路桥公司将案涉工程非法转包杨丛等实际施工人后，该案涉工程施工合同的义务都是由杨丛、田向虎、张文国、刘珍恒等实际施工人垫资履行，杨丛等实际施工人与发包人新惠镇政府已经全面实际履行了发包人新惠镇政府与承包人安通路桥公司之间的合同并形成了事实上的权利义务关系。发包人新惠镇政府应在欠付案涉全部工程价款范围内，对杨丛、田向虎、张文国、刘珍恒等实际施工人承担支付工程价款的责任。
本文观点：该案二审法院最终认定政府方新惠镇政府为涉案工程发包人，笔者认为值得商榷。理由是：政府与社会资本方之间关于PPP项目的投资、建设、运营签订的贯穿项目全生命周期的合作协议，与建设工程合同有本质区别。在PPP项目中，政府方不承担工程款的支付义务，通常由社会资本方单独设立或者与政府出资代表共同组建项目公司，政府方授权由项目公司来负责项目的投资、建设、运营，施工合同由项目公司与施工企业签订，工程款也由项目公司向施工企业支付。政府方只是通过赋予项目公司特许经营权的方式实现PPP项目合同当事人的投资收益，即通过“使用者付费”或“政府付费”方式获得投资收益，此处需要关注的是“政府付费”并不等于工程款。江苏高院民一庭课题组《政府与社会资本合作（PPP）的法律疑难问题研究》中也提出：PPP合同与施工合同是相互独立的合同，应认定项目公司为施工合同的发包人。
【争议焦点三：案涉合同是否是无效合同，是否应当解除】
PPP 项目体量大、涉及各方面利益，在PPP 项目的筹备、运作过程中涉及多方面法律关系，须签订多份合同以规范各方的权利义务。此时容易产生争议，争议在各方无法协商一致的情况下，守约的一方当事人就会诉诸法院。
（一）政府方主张解除 PPP 合作协议的情形及裁判规则
1.政府方主张合同解除理由为社会资本方未在约定期限履行出资义务，法院支持解除效力
2.政府方主张合同解除理由为多次发出开工指令但社会资本方拒绝开工，法院支持解除效力
3.政府方主张合同解除理由为社会资本方投标材料造假严重违约，法院支持解除效力
案件号：海南中东集团有限公司、茂名市公路建设有限公司等与遂溪县人民政府行政协议纠纷一审，案号：（2018）粤08行初395号
案情简介：2016年6月30日，社会资本方海南中东集团有限公司、茂名市公路建设有限公司（以下称“两原告”）经投标，中标了“遂溪县西溪河两河三岸综合整治开发 PPP 项目”，并与被告遂溪县人民政府所委托的实施机构遂溪县水生态投资开发有限公司（以下简称“水生态公司”）签订该项目的开发建设行政协议。此后，依照约定，成立上述项目的开发建设公司，即本案第三人遂溪县新区建设公司。社会资本方遵照约定和政府方的通知，第三人遂溪县新区建设公司开始投入工作，至今已完成投资约3亿元。不久，遂溪县人民政府换届，主要领导调整，工程建设中止。随后，两原告接到终止合同、退出建设的通知。在协商未果的情况下，工程被无期的搁置至今。继之，水生态公司及遂溪县人民政府启动对两原告单位和个人的刑事和民事调查。直到2018年年初，被告通知两原告，调查发现投标之前的银行证明文件有假，投标之后的银行保函有假。
据此，水生态公司通知两原告解除合同。两原告向法院提起行政诉讼，主张继续履行PPP合作协议。
裁判要旨：第三人水生态公司认为两原告在投标过程中提交的企业资质不符合投标条件，在合同履行过程中提供的履约保证金涉嫌造假，在通知对方协商未达到目的的情况下，提出终止履行合同，是单方解除合同的行为。而判断该行为是否有效，重要的依据是是否违反了法律规定和合同的约定。根据《项目合同书》在提前终止履行合同的约定中，规定了乙方发生的五种违约事件之一时，甲方有权提前终止合同履行，其中第五项载明“其他违反本合同中应由项目公司承担义务的事项”，这是概括性约定，在双方对该条约定产生不同理解的情况下，应结合合同的目的和其他条款进行审查。根据《项目合同书》约定乙方的义务中，提到乙方应于合同签订后提供人民币叁亿元作为履约保证金，根据水生态公司提供的证据表明，两原告在履约过程提交的《履约银行保函》已被担保银行出具证明证实不属实，第三人水生态公司结合原告海南中东集团有限公司存在巨额欠债及已被法院列为失信被执行人的事实，有理由对两原告的履约能力产生合理怀疑，因协调未果，第三人水生态公司向合同相对方提出解除合同符合合同的目的，并未违反法律规定。而从行政法领域来审查，在行政协议中，行政机关认为因出现特殊的事件或行为，致使公共管理的目的有可能落空，有权依法终止合同履行，这是行政机关在行政协议中行政优益权的体现。
本案中，作为合同权利义务最终承接方的被告遂溪县人民政府，其授权第三人水生态公司与两原告签订的《项目合同书》的目的是通过社会融资，实现对公共设施的建设和管理的目的，现在因发现两原告在投标过程中提交了不符合要求的投标材料及在合同过程中履约担保未达到合同约定的条件，而认为合同相对方存在严重违约的事实，其有权终止合同履行。而从程序上来看，第三人水生态公司在作出《终止合同履行通知书》前曾两次向两原告发出协商通知，并没有剥夺行政协议相对方必要的申辩权，没有违反行政行为应遵循的法治和公正原则。因此，从行政法领域来审查，被告作出的解除合同行为亦未违反法律规定，两原告请求确认《终止履行合同通知书》无效没有法律依据，法院不予支持。
（二）社会资本方资质是否影响PPP合同的效力问题
社会资本方参与PPP项目是否必须具备施工企业资质，目前存在不同观点，且目前尚未发现法院的相关案例。一种观点认为，社会资本方必须具备相应施工资质，否则PPP协议无效。另一种完全相反的观点认为，社会资本方无需具备施工资质，PPP协议并不因此无效。江苏高院民一庭课题组在《法律适用》上发表了题为《政府与社会资本合作（PPP）的法律疑难问题研究》的观点则是需要区分情况，若PPP协议包含工程建设的内容，社会资本方应具备相应的施工资质，或者通过联合体投标，以符合资质规定；若PPP协议不包含工程建设的内容，则社会资本方无需具备施工资质。
《政府采购法》第二十二条第二款规定：“采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件，但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。”笔者认为，在PPP项目采购社会资本方时，实施机构应当根据项目的特殊性，在采购文件中对于社会资本方的资格条件进行限定，要求社会资本方具备相应的资质，此时社会资本方必须对此资格条件实质性响应，否则没有资格参与到PPP项目采购之中。若未按照采购文件限定的相应资质的要求选定社会资本方的，合同无效；若项目本身不需要具备任何资质，采购文件做了资质限定，最终选定的社会资本方不具备采购文件所要求的资质，应当结合相关材料认定为有效。
【争议焦点四：关于 PPP 项目的损失赔偿和收益分配】
PPP项目中的社会资本方一般通过“使用者付费”及必要的“政府付费”获得合理投资回报，因政府方未按时足额分配收益、存在违约行为造成实际损失的，社会资本方向政府方主张承担收益分配和损失赔偿责任。
1.社会资本方向政府方主张赔偿损失，法院判决按照比例分配责任，政府承担的责任比例为70%
案件号：杭州金升金属制品有限公司、杭州敦园旅游开发有限公司与杭州市余杭区塘栖镇人民政府合同纠纷一审，案号：（2016）浙0110民初9921号。
裁判要旨：因涉案《塘栖枇杷公园建设协议书》系无效合同，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，金升公司、敦园公司的建设管理用房的损失为14256780.92元。二原告的利息损失，应自二原告主张之日起算。金升公司、敦园公司系按照塘栖镇政府确认的枇杷主题公园的设计方案进行施工与建设，导致涉案两幢房屋被罚没，塘栖镇政府应承担主要过错责任。金升公司、敦园公司违反土地利用规划修建管理用房，未审查土地性质新建管理用房，亦存在过错，应承担相应的责任。综合二原告的实际损失金额、双方的过错程度、致损原因力大小及本案相关事实，法院综合酌情予以确定塘栖镇政府赔偿二原告9920000元，余下的责任由二原告自行承担。二原告要求塘栖镇政府赔偿非法占地处罚款的诉讼请求，因该罚款系行政处罚，且因敦园公司的非法占地行为导致的行政处罚，不属于本案的损失范畴，故对该诉讼请求，法院不予支持。
2.社会资本方向政府方主张投入补偿和收入分配与返还，法院部分予以支持
案件号：张家界百龙天梯旅游发展有限公司、赤水市人民政府合同纠纷二审，案号：（2016）最高法民终772号。
裁判要旨：赤水市政府除未移交四洞沟停车场外，已履行了主要合同义务。赤水市政府在解除合同后收回景区经营权的行为并不构成违约。张家界百龙公司关于赤水市政府在本案中根本违约的主张不能成立。对张家界百龙公司基于该主张提出的要求赤水市政府分配合同解除后的门票收入、承担违约责任、赔偿预期利益损失等请求，以及相关抗辩理由，法院均不予支持。景区门票收入的分配与景区经营管理成本和风险的负担密切相关，故应将二者一并考虑方为公平。
判决赤水市人民政府返还张家界百龙天梯旅游发展有限公司投资款项36408615.74元，并补偿张家界百龙天梯旅游发展有限公司经营管理支出费用7648886.46元；张家界百龙天梯旅游发展有限公司赔偿赤水市人民政府代垫的银行贷款复利损失1737068.05元和资源使用费损失1257357.01元。
3.社会资本方主张行政违法行为及相应赔偿，法院裁定驳回起诉
案件号：深圳市龙澄高科技环保（集团）有限公司与寿县人民政府一审行政裁定书，案号：（2019）皖04行初12号。
案情简介：淮南中六投公司并非由原告、中六投公司与寿县国投公司依据本项目招标文件设立的项目公司，县政府在明知项目公司合资合同与项目公司章程未签订及项目公司未依法设立的情况下，仍审核同意县城管局与淮南中六投公司签订《正式合同》，致县城管局与错误的主体签订项目合同，违反《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例等法律法规规定，导致中标项目被非法转让和实施，严重侵害原告合法权益，其行为应被确认违法。
裁判要旨：依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一条第（五）项规定：行政机关作出的不产生外部法律效力的行为，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。本案中，原告的诉讼请求为：“判决确认被告县政府审核同意县城管局与淮南中六投公司签署《正式合同》的行政行为违法”，经查，本案所涉的县政府审核同意行为是基于内部层级监督关系，对下级行政机关做出的，不产生外部法律效力的内部行政行为，原告对此起诉来院，不属于行政诉讼受案范围，依法应当裁定驳回起诉。
【争议焦点五：关于PPP合作协议的法律性质】
关于PPP项目合同究竟是民事合同，还是行政合同，司法实践中对于PPP项目合同的法律性质认定存在一定分歧，增加了PPP项目运行风险的不确定性。2019年12月10日，最高法发布《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称《行政协议解释》），公民、法人或者其他组织就《行政协议解释》第二条列举了属于行政协议的几种类型：“公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（一）政府特许经营协议；（二）土地、房屋等征收征用补偿协议；（三）矿业权等国有自然资源使用权出让协议；（四）政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议；（五）符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议；（六）其他行政协议。”由此可知，司法解释将符合特许经营规定的政府与社会资本合作协议定性为“行政协议”纠纷，所产生的争议按行政诉讼程序处理。许多学者仍认为《行政协议解释》将 PPP 合作协议定性为行政协议，有点不够明确或者说略为晦涩，甚至有“一刀切”之嫌，恐怕不利于裁判尺度的统一。相较于行政协议“公权优越于私权”的价值取向以及行政诉讼“民告官输多胜少”的司法现象，裁判尺度不统一的问题可能更会影响社会资本方参与公私合作的积极性和安全感。然而，如何适用该司法解释，关键还是要看司法机关在实际审理中到底如何理解、适用相关规定，毕竟“法律的生命不在于逻辑而在于经验”。《行政协议解释》未出台前，PPP 合作协议的性质存在以下裁判观点：
1.认定PPP项目合同为民事合同的裁判观点
案件号：河南新陵公路建设投资有限公司与辉县市人民政府管辖裁定书，案号：（2015）民一终字第244号。
裁判要旨：本案是典型的BOT模式的政府特许经营协议。案涉合同签订的直接目的是建设河南省辉县市上八里至山西省省界关爷坪的新陵公路，而开发项目的主要目的为开发和经营新陵公路，设立新陵公路收费站，具有营利性质，并非提供向社会公众无偿开放的公共服务。虽然合同的一方当事人为辉县市政府，但合同相对人新陵公司在订立合同及决定合同内容等方面仍享有充分的意思自治，并不受单方行政行为强制，合同内容包括了具体的权利义务及违约责任，均体现了双方当事人的平等、等价协商一致的合意。本案合同并未仅就行政审批或行政许可事项本身进行约定，合同涉及的相关行政审批和行政许可等其他内容，为合同履行行为之一，属于合同的组成部分，不能决定案涉合同的性质。从本案合同的目的、职责、主体、行为、内容等方面看，合同具有明显的民商事法律关系性质，应当定性为民商事合同，不属于新《行政诉讼法》第十二条（十一）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的解释》第十一条第二款规定的情形。
2.认定PPP项目合同为行政合同的裁判观点
案件号：海南中东集团有限公司、茂名市公路建设有限公司等与遂溪县人民政府行政协议一审案，案号：（2018）粤08行初395号。
裁判要旨：行政机关在法律规定的职权范围内，通过协商一致的方式约定其与行政管理相对人之间的权利义务关系，此种协议被称为行政协议。行政协议一般包括以下要素：
（1）协议一方当事人是行政主体；
（2）该行政主体行使的是行政职权；
（3）协议目的是为了实现社会公共利益或者行政管理目标；
（4）协议的主要内容约定的是行政法上的权利义务关系。
PPP协议兼具行政协议和民事合同性质，但涉及公共利益，行政权的作用明显，公法属性亦比较突出，但要准确定性 PPP 协议是否为行政协议，应围绕行政协议的要素进行审查。
第四部分 PPP项目法律风险防范律师建议
PPP 项目体量大、周期相对较长，在其筹备、建设、运营等个阶段有可能出现相应的法律风险对项目的顺利推进造成不同程度的影响，甚至有可能导致PPP 项目终止，给参与 PPP 项目的一方或多方造成重大经济损失。通过对2015-2020年PPP项目涉诉案件的梳理分析，提出如下建议，望有助于参与PPP 项目的各方采取相应的防范措施。
1.政府方在开展PPP项目过程中，须遵守《招标投标法》《政府采购法》《政府投资条例》《基础设施和公用事业特许经营管理办法》以及财政部、发改委关于规范PPP项目实施的相关规定，避免因违反相关法律法规及监管政策造成相应损失。
2.政府方在选择PPP项目的社会资本方时，要评估社会资本方的履约能力与履约诚信，充分发挥资格预审的筛查作用。
3.在社会资本方招商工作启动前，应完成项目立项工作、项目实施方案编制及审批工作、物有所值评价及财政承受能力论证报告的编制和审查工作、合同草案的编制工作，并根据项目特点完成项目初步设计概算的批复工作，以保证招商工作有效、顺利进行。
4.社会资本方在投资决策前应查明项目投资立项有关法律政策，注意核查政府方就PPP项目所给出的相关支持政策是否涉及承诺固定投资回报、明股实债、减免土地出让收入、未经批准自行制定税收优惠或财政优惠政策等法律风险，确保项目能够依法立项并预估立项工作量及投入，以便在项目投资以及与政府权利义务分配上作出相应安排。
5.社会资本方在拟投资PPP项目时，要认真研究招标文件，事先做好项目尽调工作，评估政府方的履约能力和履约诚信，合法合规完成投标工作。
6.实施方案中重要的技术或者财务边界，没有在投标时进行报价也会导致在项目合同谈判时出现较多的纠纷。社会资本方在投标时应仔细研读实施方案中财务模型与招标条件里的指标是否一致。
7.须重视PPP项目公司的设立，对其设立时政府出资方代表的选择、政府的出资比例、双方权利义务、各方职务及职责安排等事项的设计，要结合PPP项目的有效落地、有效融资及未来的有效运营等综合考虑。
8.社会资本方须关注绩效考核结果的可实施性。如在PPP合同中，约定绩效考核标准由实施机构和社会资本方根据项目实际运营情况进行协商制定，以防止绩效考核标准仅参考行业标准规范，与实际情况结合较少，导致绩效考核标准缺少实操性，最终影响项目公司的付费。
9.应在PPP项目合同中明确各方权利义务，合理分配风险，明确约定争议解决机制、付费条件、情势变更情形的适用、项目运营质量评价、项目运作方式、项目交易结构和边界条件、风险分配机制、项目融资条件、资本金的结构设计、注册资本金的安排、缴纳期限安排等资金条件、各方的出资义务以及开工前各前期工作的承担主体和分工责任等内容。
10.各方在签订PPP项目合同后，如一方发现合同存在重大遗漏，应及时向对方提出，并通过合法合规的程序予以补充或修改。
11.建议建立PPP项目全生命周期法律咨询顾问制度，充分发挥律师在防范化解PPP项目全生命周期的法律风险中的作用。律师从PPP项目筹备阶段开始介入，就PPP项目合同的起草、确定、履行进行法律方面把控，尽量将PPP合同未来可能产生的法律风险及隐患降至最低。由律师事务所就实际履行过程中出现的偏差等情况出具法律意见，促进项目合法合规地履行。
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