买卖型担保效力问题探析

近年来，随着人们参与民间借贷时更加注重信用风险的缓释措施，开始大量出现这样一种担保方式：借贷双方在借贷合同之外另行就标的物（实践中往往是不动产）签订买卖合同，并约定如果借款人不能按期偿还借款本息，则通过履行买卖合同来实现借贷债务的清偿。这种担保方式通常被称为“买卖型担保”。这种担保方式在清偿期到来之前并不转移担保物的所有权，而是在借贷合同债权不能受偿时通过履行买卖合同来转移标的物的所有权。从我国担保法律相关制度来看，该种担保形式属于“民间智慧”。虽然它在某种程度上开辟了新的融资渠道，有助于鼓励社会交易，但因其存在非典型、非法定的特点，特别是与我国法上的禁止流质（押）制度之间的关系难以厘清，导致实践中对于是否支持买卖型担保存在较大争议。

2014年11月，最高人民法院发布了“广西嘉美房地产公司与杨伟鹏商品房销售合同纠纷再审案”[最高人民法院（2013）民提字第135号]。该案与最高人民法院2014年12月发布的“朱俊芳与山西嘉和泰房地产公司商品房买卖合同纠纷案”[最高人民法院（2011）民提字第344号]在法律适用上存在“互相打架”的现象。此后，此类案件同案不同判的情况开始受到关注。2015年9月1日，《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷规定》）开始实施，其中第24条对买卖型担保的处理作出了规定。虽然从“术”的层面上看，若干争议自此被“一刀切”式地消灭，但司法解释本身并未阐明对于“买卖型担保”定性的明确意见和学理根据。此外，在司法解释公布并施行近3年后，新的问题在司法实践中被发现和提出。以上这些，都需要我们回归到民法学本身，进一步寻求答案。 

通过登录中国裁判文书网、北大法宝、无讼等网站，对“民间借贷”、“担保”、“买卖合同”及“让与担保”、“后让与担保”、“代物清偿预约”等关键词进行组合、交叉检索并筛选出适用本文所讨论问题的案例，并对其中的有效判决进行综合分析后发现，目前司法实践中对于买卖型担保的法律效力主要存在三种观点：

（一）否定买卖型担保的有效性

1.以买卖属于当事人通谋虚伪的意思表示为由认定担保不成立

案例1：原告孙英连与被告郭宝森、郭宝娟及第三人中国银行股份有限公司龙井支行、中国工商银行股份有限公司龙井支行、金龙吉返还原物纠纷案[延边朝鲜族自治州中级人民法院（2015）延中民四初字第6号民事判决书]

裁判摘要：……所谓的在房产管理机关备案登记的涉案房屋买卖契约属于当事人通谋虚伪的意思表示，该合同不成立。由于涉案房屋买卖契约不成立，对涉案房屋的让与担保行为无效，债权人占有涉案房屋没有合法依据。

2.一方面否定买卖合同“转让所有权”的法律效力，另一方面肯定买卖合同成立一种非典型担保关系

案例2：原告广西嘉美房地产开发有限责任公司与被告杨伟鹏商品房买卖合同纠纷案[最高人民法院（2013）民提字第135号民事判决书]

裁判摘要：债权人与债务人签订的商品房买卖合同的目的是为了担保债务的履行，鉴于双方未办理抵押登记，其约定也不符合《担保法》规定的担保方式，故双方签订买卖合同并办理备案登记的行为应认定为一种非典型的担保方式。……既然属于担保，就应当遵循物权法有关禁止流质的原则……现债权人请求直接取得涉案商铺所有权的主张违反《物权法》有关禁止流质的规定，本院不予支持。

（二）认可买卖型担保的有效性

1.买卖合同为附解除条件合同，如所附条件未成就，即债务人未按借贷合同约定还款，则买卖合同有效，应当继续履行

案例3：原告朱俊芳与被告山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案[最高人民法院（2011）民提字第344号民事判决书]

裁判摘要：出借人和借款人之间的《商品房买卖合同》……属于有效合同。《借款协议》为《商品房买卖合同》的履行设置了解除条件。而在借款人未按期归还借款的情况下，履行买卖合同并不符合《物权法》关于禁止流押（质）的规定，不适用于禁止流押（质）的法律原则。借款人应继续履行《商品房买卖合同》。

2.买卖型担保并未违反合同法及物权法相关规定，基于契约自由原则，应承认担保的效力

案例4：原告黑龙江申腾房地产开发有限公司与被告贾炳艺、李玉龙民间借贷纠纷案[黑龙江省高级人民法院（2015）黑高商终字第74号民事判决书]

裁判摘要：……该买卖合同的目的不是为了债权人取得标的物的所有权，而是对其借款债权提供担保，该合同……属于借款债权债务合同的从合同……性质应为一种担保合同。虽然涉案房屋未进行抵押，债权人亦未占有该房屋……该合同担保的性质应认定为“后让与担保”，亦属于一种非典型担保。……该种担保形式……并不属于《合同法》规定的合同无效的情形，亦不违反《物权法》第十五条所确立的原因行为与物权变动行为相区分原则，属于当事人之间的真实意思表示，依契约自由原则，应承认该种非典型担保合同的效力。

（三）对买卖型担保的效力不予正面回应

案例5：原告黄平弘圣房地产开发有限公司与被告李志远、王小勇、王宇民间借贷纠纷案[内江市中级人民法院（2016）川10民终833号民事判决书]

裁判摘要：由于双方均认可……《商品房买卖合同》系对《借款合同》的变相抵押担保，不是双方对于房屋买卖的真实意思表示……则本案所涉18份《商品房买卖合同》的性质属于后让与担保。后让与担保的效力问题目前尚无明确法律规定，本院认为，从尊重当事人意思自治的角度，不宜简单否定涉案《商品房买卖合同》的效力。由于李志远并未请求行使担保权……本院对《商品房买卖合同》的效力不作评判。

综观上述三种审理观点可见，在最高人民法院出台《民间借贷规定》之前，各地法院的处理方式千差万别，导致法律适用标准不一，影响了法律权威。因此，有必要对相关概念予以厘清，以深入理解最高人民法院在《民间借贷规定》中的“立法思路”，统一裁判尺度。

（一）让与担保说之商榷

1.让与担保

让与担保，是指债务人或第三人为担保债务之清偿，将担保物的所有权转移至担保权人，待债务清偿后，再将所有权返还于债务人或第三人。让与担保的典型特征为以转移标的物所有权的方式担保债务清偿，然而根据《物权法》的相关规定，当事人以买卖合同作为担保，标的物的所有权于买卖合同订立之时并未发生转移，仅有的让与（转移）合意并不能简单等同于所有权的现实转移。故而买卖型担保并不符合让与担保的构成要件。

2.后让与担保

后让与担保，按照此概念提出者所述，仅与让与担保存在所有权转移时间上的差别，是指债务人或第三人为担保债权人的债权，与债权人签订买卖合同，约定将买卖合同的标的物作为担保标的物，但权利转让并不实际履行，于债务人不能清偿时，须将担保标的物的所有权转让给债权人，债权人据此享有的以担保标的物优先受偿的非典型担保物权。如前案例4、案例5所表达的那样，存在部分法院认为买卖型担保属于后让与担保的认知。

但后让与担保本身存在着逻辑的不自洽性与制度的水土不服性。首先：（1）不符合物权公示原则。我国不动产物权采用的是登记生效主义，动产物权的生效则是交付。后让与担保既被认为是非典型担保物权，则与我国采纳的物权变动模式难以协调。虽然实践中有的以担保为目的的不动产买卖合同也在不动产登记机构进行登记（网签备案），但一则该种登记本身并不属于《物权法》规定的能够引起物权设立效果的登记；二则从实践看，该种登记并不反映在登记簿中，第三人亦没有知晓途径。（2）不符合物权法定原则。《物权法》第5条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”虽然概念的提出者认为后让与担保系一个正在形成的习惯法担保物权，但这种论调有“虚晃一枪”，逃避现实之嫌，且不能解释债权人创设一种未被法律认可，没有物权支配性，亦对借贷合同违约债务人缺乏履行买卖合同的期待可能性的行为之动机。（3）买卖合同中，债权人的请求权基础为债权请求权，按照合同双方合意，债权人在债务人不履行偿还借贷本息的情形下，也仅得要求债务人履行买卖合同，办理标的物的交付或转移登记。换而言之，债权人不具备对合同标的物的支配权，因此无法主张直接拍卖标的物等。

（二）附条件的买卖合同之商榷

该观点同时承认借款合同和买卖合同的效力，并将借款合同作为买卖合同所附条件，亦即买卖型担保是将民间借贷合同的履行作为买卖合同的解除条件。前文案例3的“朱俊芳与山西嘉和泰房地产公司商品房买卖合同纠纷案”中，最高人民法院即认为：“双方当事人实际是用之前签订的十四份《商品房买卖合同》为之后签订的《借款协议》提供担保。同时《借款协议》为案涉《商品房买卖合同》的履行附设了解除条件，即借款到期，嘉和泰公司还清借款，案涉《商品房买卖合同》不再履行；借款到期，嘉和泰公司不能偿还借款，则履行案涉《商品房买卖合同》。”。但该观点难以成立，理由如下：

1.买卖合同并非双方当事人真实意思表示

民事法律行为的要件之一为“意思表示真实”。而合同解释的目的在于探求当事人真意。探求当事人真意，不仅应关注外部的效果意思，还应关注当事人内心蕴藏的意思。遍览涉及买卖型担保的案例可知，当事人之间并不具有买卖的意思表示，其内心真意恰恰是《民间借贷》第24条所表述的“以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保”——设定担保的意思。依照传统民法学说，此为通谋虚伪的意思表示。通谋虚伪的意思表示无效，但如果通谋虚伪表示中隐藏有其他法律行为的，适用关于该其他法律行为的规定。从成立的担保意思来看，通俗的讲，不是债务人未能按期还债而将标的物“出卖”给债权人，而是将标的物“抵债”给债权人的“以物抵债”意思表示。这一点，在后文将再行论述。

2.不符合附条件法律行为的基本概念

所谓附条件法律行为，是指法律行为的效力系于当事人约定的将来事件，条件成就导致法律行为效力自动发生或自动消灭，无须当事人再行参与。就“朱俊芳与山西嘉和泰房地产公司商品房买卖合同纠纷案”而言，双方的买卖合同早已成立并生效，卖方应该移转房屋所有权与占有，买方应依约支付买卖价款。但双方当事人却均未履行相应义务，而是要等到借款到期后借款人是否清偿借款再决定是否履行。此外，这一解释还忽略了一个基本事实——买卖合同中，当事人既无支付对价的意思表示，也没有支付对价的客观事实。同一笔金钱，不可能在借贷合同及买卖合同成立时具备“借款”和“对价款”两种性质。

（三）代物清偿预约之商榷

1.代物清偿与代物清偿预约

（1）代物清偿，即以物抵债，是指债权人受领他种给付来代替原定给付，从而使原有债务关系归于消灭的合同。按照通说，代物清偿属于要物合同，须以他种给付的现实履行为成立要件。买卖型担保，在涉及担保物为不动产时，其在成立之时不发生物权登记，故无法归入传统的代物清偿。

（2）有鉴于此，部分学者提出了代物清偿预约解释，该说是指当事人在清偿期前预先预定，若债务人不履行债务，债权人或债务人得请求以特定标的物为代物清偿。预约概念的“借用”，突破了代物清偿的要物性，达成了诺成合同。代物清偿预约的主要功能在于预先为债务设定担保，在一定前提下，预约将会向本约方向发展，成为侧重于清偿期届满后的债务清理的代物清偿。

但这一理论最大问题在于担保型买卖合同并不符合预约合同的实质要件。所谓预约合同，是当事人约定于将来一定期限内订立本约合同的合同。将担保型买卖合同解释为预约合意，就意味着当事人在债务人到期不履行债务时，还要签订一个代物清偿的本约。然而就常见的案情来看，当事人在买卖合同中约定的权利义务关系已经非常明确，债务人交付标的物的条件、时间以及须付出的对价都已白纸黑字的载于合同之上。目前为止还没有任何迹象表明，当事人签订一个担保型买卖合同的目的是为了以后再签订一个内容一模一样的合同。而且，若按代物清偿预约说的逻辑，所有的要物合同都可以拆分成两个合同，交付之前的合意构成预约，交付之后的合同便是本约，但这种拆分完全混淆了预约和本约，也使预约的存在失去了意义。预约和本约的本质区别在于标的不同，预约合同的内容和标的均为订立合同本约，其只需要有将来订立本约的意思表示即具备了预约合同成立的必要条款， 无须包含本约合同中诸如价款、履行期限、地点等主要条款，亦无须指向具体的权利变动。要物合同之所以不能拆分成两个合同，是因为其内容和标的无法拆分。可见，虽然代物清偿预约说缓和了传统代 物清偿协议的要物性与单纯代物清偿合意说的矛盾，但由于担保型买卖合同本身并不满足 预约合同的实质要件，因此当事人的真实意思表示绝非代物清偿预约合意。

综上所述，本文认为，买卖型担保本身并不符合任何一种现有的法律规范，即使是习惯法意义上的。它属于“附选择权的清偿合意”，属于债法概念之内。

（一）买卖合同效力的查明

1.《民间借贷规定》第24条规避了买卖合同效力问题

最高人民法院在《民间借贷规定》第24条中，仅规定了如何处理买卖合同与借贷合同之间的关系，即在“民间借贷合同与买卖合同混同情形”下如何审理民间借贷，其中第一款是关于审判实务中应当按照民间借贷的法律关系进行审理的规定；第二款是关于案件裁判后的执行问题的规定。因此，《民间借贷规定》第24条实际上未对买卖合同本身的效力进行回答。设问：如果在买卖合同中对合同不能履行，如标的物不能交付订有违约责任，如何处理？这均有赖于对合同效力的认定。因此，需要回到民法其他规范中去寻找这一问题的答案。

2.买卖合同为通谋虚伪的意思表示

如前文所述，当事人签订买卖合同的内心真意是以此“作为民间借贷合同的担保”，是债权不能受偿时退而求其次以取得买卖合同标的物的所有权，而非径直通过买卖合同实现标的物所有权的转移。《民法总则》第146条规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。即通谋虚伪的意思表示可以区分为内外两层：外部的表面行为无效，内部的隐藏行为依照该隐藏行为的法律规则确定效力。

就本文所讨论的买卖型担保而言，作为表面行为的买卖行为应被认定为无效，债权人无权主张履行买卖合同并取得标的物。作为隐藏行为的担保行为的效力除了适用一般法之外，更应当纳入到担保法、物权法等特别法法律规范的体系中去考察。在没有违反禁止性规定的情形下，应当肯定担保合同的效力。“我们认为……买卖合同应当视为类似于担保合同，其效力依附于作为主合同的民间借贷法律关系。……出借人撇开主合同而要求直接履行作为从合同的买卖合同的，实际上是颠倒了主从合同关系。”

（二）禁止流押规则的适用余地

禁止流押规则，指的是抵（质）押权人在债务履行期届满之前，不得与抵（质）押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归抵（质）押人所有。这一规则规定于担保物权之中的抵押权及质权规则之下。换言之，它并不自我定义可用于调整其他担保关系。在否定了买卖合同效力的前提下，针对禁止流押规则在买卖型担保中的适用余地，有两种截然不同的观点。

本文认为，买卖型担保同样受禁止流押条款的约束，不得突破此规则而取得标的物的所有权。主要理由是，禁止流押规则来源于罗马法的禁止暴利行为，意义在于在避免合同订立之时处于弱势地位的债务人因自身不利境地、受胁迫而以低价预先处置了标的物。故而该规则虽仅被规定于抵押权制度及质押权制度之中，但联系其意图，禁止流押规则应适用于所有针对特定标的物的担保制度之中。此外，除了法定担保物权之外，习惯法意义上的担保物权也应受此规则约束，买卖型担保自然亦不能外。

（三）优先受偿权的不洽

《民间借贷规定》第24条第2款规定：“按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。”但该条款没有说明这种受偿是否具有优先性。实践中，各地法院就此裁判观点亦不统一。

优先受偿权是法律规定的，债权人就特定物所享有的优先于其他债权人或其他担保物权人受偿的权利。该权利从民法学上分析属于担保物权的权能之一，是担保物权人在设定担保物权时最为关注的法的效果。与此相匹配，担保物权也必须具有对世性。然而，买卖型担保本质上属于债权性质，不属于法律明文规定的建设工程款优先受偿等特殊情形。因此，这种担保既不具有公示公信的小丽，也不能产生优先于其他债权遑论担保物权的受偿效力。

实践中，买卖合同标的物多为不动产。但买卖合同采取登记（网签备案）方式的，没有反映在登记簿上，第三人无法知晓；买卖合同采用预告登记的，系试图借用不动产转让变更登记的预告登记制度来实现公示性。但是，皮之不存，毛将焉附？作为外部行为的买卖合同本身的无效性将导致不动产转让变更登记的预告登记亦成为无本之木。总而言之，无论是采取登记（网签备案）制度，还是预告登记制度，皆不具有使债权人享有优先受偿权的法律效力。

（一）探明真意：准确确定法律关系

准确认定当事人之间的法律关系，是能否适用《民间借贷规定》第24条的前提。从司法实践上看，首次呈现在法官面前的纠纷多是买方（出借人）作为原告，以买卖合同纠纷为由起诉卖方（借款人），要求被告履行交付动产或配合办理不动产转移登记手续。作为被告的卖方（借款人）则认为双方是民间借贷关系，否认买卖合同的真实性，不同意履行。此时，法官面临的问题是，如何通过客观证据和分配举证责任来探明当事人之间的真意。

与正常的买卖合同相比，买卖型担保普遍存在诸多反常之处。相关的买卖合同一般具有以下几方面的特点：（1）合同载明的房价通常比同地段同类房屋的市场价格要低。（2）合同上直接写明原告已经支付了全部或大部房款，但原告往往无法提供全部交款凭证。（3）被告作为卖方本应是收款方，但被告手中却有向原告付款的证据，这实际是被告在向原告偿还借款本金或利息。（4）约定的交房、过户时间与合同落款的签订时间往往相隔较远。（5）通常都约定如果卖方违约要支付高额违约金，而对买方的违约责任则只字不提。（6）买卖合同依附于借款合同，当借款合同中约定的违约情形出现时启动买卖合同的履行。

判断当事人之间法律关系的性质，不能仅看合同的名称、形式和内容，更重要的是分析当事人之间法律关系的实质。如果买卖合同中出卖人并未准备实际交付标的物，而买受人亦不关心取得标的物的所有权，且双方当事人的焦点集中在违约金上，则足以证明双方存在之间真实的法律关系是民间借贷。

（二）性质分野：区分买卖型担保与清偿性买卖合同

所谓清偿性买卖合同，指的是在借贷合同的债务清偿完毕之前，债权人与债务人达成的将借贷关系转化为买卖关系以清偿借贷合同债权的合同。

与以担保为目的的买卖合同相比，清偿性买卖合同存在以下几个特点：（1）真意不同。清偿性买卖合同的当事人意在取得合同标的物的所有权，担保型买卖合同的当事人则是意在担保；（2）定约时间不同。前者的定约时间在借贷合同的债务清偿完毕之前，后者的定约时间则是在借贷债务履行期限届满之前；（3）清偿性买卖合同既可以是当事人变更担保型买卖合同的真意转化而来，也可以是新设合同。（4）清偿性买卖合同中标的物的价格由当事人合意确定，须经清算，未必吻合债务人的未清偿金额。（5）依照当事人意思表示，清偿性买卖合同生效后，借贷合同即告消灭。担保型买卖合同履行完毕后，借贷合同方告消灭。

清偿性买卖合同，是当事人真实意思表示，不违反禁止流押规则，也不属于《民间借贷规定》第24条规定的“作为民间借贷合同的担保”，人民法院应当予以保护，买受人主张履行合同要求办理标的物交付或所有权的转移登记的，应当支持。此外，在合同价款上，借款人主张超过36%的利息部分应计入已付房款的，人民法院应当予以支持。当事人协商将未清偿的借款本金、利息转为合同价款的，人民法院应当结合借款合同、付款／还款凭证等证据进行审查，禁止超出法律所允许的高额利息转化为已付房款。

（三）禁止反言：买卖合同履行完毕后的权利义务处理

买卖合同实际履行后，债务人（出卖人）起诉主张确认买卖合同无效，要求互相返还的，法院不应支持其诉讼请求。根据《民间借贷规定》第24条的规定，债权人虽然不能向人民法院主张履行买卖合同，但当事人自愿履行买卖合同以代替原债且已履行完毕的，人民法院亦不应多加干涉。成立于清偿期之前的买卖合同，本身不能直接取得标的物的所有权，但债权人在清偿期届满之后依旧取得了标的物所有权。通常情况下，其合理理由是债务人自愿按照约定履行了买卖合同。从法律逻辑分析，当事人之间在还款期限届满后履行买卖合同的意思表示，是以物抵债的意思表示，而已不再是买卖型担保的意思表示。已经履行完毕的以物抵债清偿合同，并无《民间借贷规定》第24条适用的空间，当事人不能依据第24条规定要求撤销。当然，如果已履行的买卖合同存在《合同法》规定的合同无效、可撤销的其他理由，如欺诈、胁迫、显失公平等，则债务人（出卖人）可根据相关规定要求确认合同无效或予以撤销，以维护自身的合法权利。

《民间借贷规定》第24条，是在买卖型担保于实践之中泛滥，不合法的高利贷借此“抢占”借款人房产、各地司法裁判不一的背景下出台的。但简单的两款规定，并未回应基层法院的全部司法需求。《民间借贷规定》一方面承认了“作为民间借贷合同担保的买卖合同”的担保属性，但另一方面又回避——如本文所分析的那样，事实上是否认担保的优先受偿性。买卖合同既不能扩大债务人的责任财产，又不能让债务人优先受偿，更不能直接获得标的物的所有权，那么这种担保的效力是什么呢？认可当事人之间成立担保意思表示的意义又何在呢？虽然有不少学者试图突破现有规定赋予买卖型担保一定生机，但却都或多或少的存在着理论上难以自圆其说的地方。从司法裁判的角度上看，现阶段应当首先做到的是坚守《民间借贷规定》第24条划定的范围而不恣意扩大。同时，应当从司法实务出发，以《民间借贷规定》第24条为纲，研究好该条款并未言明的问题，促进司法裁判及其法律适用的统一。