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来源：法义君
在经营性房屋租赁合同纠纷中，因房屋租赁合同提前解除，可能造成出租人或者承租人的可得利益损失。如何认定在上述情形中的可得利益损失，司法实践中存在不同的裁判标准。《民法典合同编通则解释征求意见稿》使用了三个条文对可得利益损失予以规范，以期有效解决“同案不同判”的难题。本文结合理论与实务观点，选取最高法院相关判例，尝试为该问题的有效解决提供较为妥善的处理思路。
一、《民法典》关于可得利益损失的界定
《民法典》第584条规定，一方当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。
《民法典》第584条是关于法定的违约损失赔偿的规定，即违约损失赔偿范围在法律没有特别规定和当事人没有约定的情形下，应当按照完全赔偿原则，违约方应当就其违约行为给对方造成全部损失包括可得利益损失承担赔偿责任，进而使当事人尽可能地实现假使合同正常履行时可以获得的利益。在合同违约情形中应贯彻完全赔偿原则，法工委民法典释义中的观点与最高法院民法典理解与适用中的观点高度一致。（参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义》，法律出版社2020年版，第1125页；最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第764页。）
在《民法典》第584条规定的法定赔偿范围中，可得利益损失被认为属于合同履行后可以获得的利益。但在学理研究与司法实践中，对于违约损失的概念存在多种不同视角的表述，在某种程度上导致了具体法律适用中裁判尺度不统一的情形，造成了对不同案件当事人的“区别对待”，司法裁判标准的不统一，对合同正义原则的损害具有更大的负面作用。故此，应当首先从源头上对可得利益损失的概念有一个相对统一的认识。
（一）法工委民法典释义关于可得利益损失的界定
根据法工委民法典释义中的观点，按照完全赔偿原则，违约损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括实际损失和可得利益赔偿。（参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义》，法律出版社2020年版，第1126页。）故此，以法工委为代表的立法机关，采取两分法，将违约损失区分为实际损失和可得利益损失，前者亦被称为积极损失或现有利益损失，后者亦称为消极损失或者期待利益损失。
在传统学说上亦有直接损失与间接损失的区分，该分类方法主要是从因果关系角度进行的区分，在《民法典》合同编中并未采取该种分类，《民法典》第933条关于委托合同任意解除规定中采取“直接损失”的概念，则是唯一的例外。（参见：王利明主编：《中国民法典释评合同编·通则》，中国人民大学出版社2020年版，第604页。）
1. 实际损失
根据法工委民法典释义中的观点，实际损失是指所受损害，即因违约行为导致现有利益的减少，是现实利益的损失。比如买卖合同中货物在运输过程中发生的货物毁损、灭失的损失。
实际损失的范围包括信赖利益损失和固有利益损失。信赖利益损失，包括为履行合同发生的费用支出、丧失其他交易机会的损失以及因违约造成守约方对第三人承担的损失赔偿等。固有利益损失，主要体现在债务人违反保护义务造成债权人发生的额外损失，比如卖方交付的产品质量存在问题造成买方在使用时形成的损失。（参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义》，法律出版社2020年版，第1126页。）其中，信赖利益损失，通常是缔约过失责任的赔偿范围。将交易机会损失归入信赖利益损失的范畴，学理研究中亦持有类似观点，信赖利益或者履行利益至损害赔偿，其赔偿范围均包括积极损害及消极损害。（参见：王泽鉴著：《民法学说与判例研究》（第五册），北京大学出版社2005年版，第160页。）
在英美法中，信赖利益则区分为基本信赖利益与附带信赖利益，前者是指为履行合同或者准备履行所遭受的损失，包括放弃的其他机会；后者是受损方根据合同进行的其他行动支出的花费，比如承租人租房用于开店并同时购进一批货物准备开店后销售，在出租人违约解除合同时，承租人不仅可以起诉要求返还租金，而且要求赔偿其购进货物的损失。（参见：徐罡、宋岳、覃宇著：《美国合同判例法》，法律出版社1999年版，第218页。）
2. 可得利益损失
根据法工委民法典释义中的观点，可得利益损失，是合同履行后债权人所能获得的纯利润，并且可得利益也可能与信赖利益中交易机会损失存在重合。例如,建筑公司承建某一商厦迟延10日交付,商厦10日的营业纯利润额即为可得利益。歌手未按照其与演出举办者之间的合同参加专场演唱会,导致演唱会临时取消,歌手不仅应当赔偿演出举办者为准备演唱会所支出的费用（信赖利益损失）,而且还应当赔偿因取消演唱会所遭受的利润损失（可得利益损失）。（参见：黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义》，法律出版社2020年版，第1126页）
（二）最高法院民法典理解与适用关于可得利益损失的界定
1. 信赖利益
（1）两种形态的信赖利益损失
民法典中的信赖利益，主要包括两种类型：
一是《民法典》第500条（原《合同法》）第42条规定的缔约过失责任下的信赖利益，即当事人在订立合同过程中因存在恶意磋商或者故意隐瞒与合同订立有关的重要事实或者提供虚假情况，造成对方损失的，此时损失赔偿即为信赖利益赔偿，主要包括缔约费用以及准备履行所支出的费用，目的在于使当事人之间的关系恢复至合同未订立的状态。应当注意的是，根据最高法院的上述观点，信赖利益损失不包括交易机会损失，此点与法工委释义的观点不同。
二是信赖合同成立并生效的当事人，因信赖合同可以得到完全履行已经支付的相关费用，在合同无法履行时，该分部费用形成损失。两种形态信赖利益的差异，在于后者是在合同成立并生效后发生的费用或者损失，但二者赔偿的目的均是为了使当事人之间的法律关系恢复至合同从未订立之前的状态。
（2）信赖利益赔偿的限制
信赖利益赔偿数额，原则上不能超过合同履行利益，对此，理论研究与司法实务中均已形成共识。通说认为，为履行合同发生的信赖利益大于合同履行利益，表明债权人订立的合同原本就是亏损的，如果允许债权人主张超过履行利益的信赖利益，其实质是将债权人的原本应当承担的亏损转嫁给债务人，既有悖于公平原则，更不符合市场交易规律。但是，固有利益损失可以大于履行利益，原因在于，当违约方因违反保护义务造成守约方额外的实际损失时，应当由过错方承担全部赔偿责任，该种损失与合同履行利益无关。（参见：最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（二）》，人民法院出版社2020年版，第766页；参见：黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义》，法律出版社2020年版，第1126页。）
我国民法学理中，认为信赖利益的赔偿以履行利益为限（王利明、杨立新、王轶、程啸著：《民法学》，法律出版社2020年版，第619页；王利明主编：《中国民法典释评·合同编通则》，中国人民大学出版社2020年版，第167页；崔建远主编：《合同法》，法律出版社2016年版，第85页。）
在域外立法例中，德国法认为信赖利益其赔偿数额原则上不能超过合同履行利益。（迪特尔?梅迪库斯著，邵建东译：《德国民法总论》，法律出版社2013年版，第347页。）
美国法亦认为信赖利益不能超过交易利益（合同履行利益）。（参见：克劳德·D柔沃、乔登·D沙博著：《合同法》，法律出版社1999年版，第271页。）
2. 可得利益
根据最高法院在民法典理解与适用中的观点，可得利益是指合同履行后可以获得的利益排除履行利益后的剩余利益，仅限于未来可以得到的利益。所谓的排除履行利益后的剩余利益，是指合同履行后可以获得的净利润。可得利益具有两个特点：一是可得利益是一种未来利益，必须通过合同实际履行才能实现；二是可得利益必须具有一定的确定性。（参见：最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（二）》，人民法院出版社2020年版，第768-769页。）
（三）关于可得利益的“确定性”
1. 可得利益的天然“不确定性”
合同法理论中，对违约造成的损失赔偿通常需要具备相应的确定性，否则违约赔偿责任无法实际履行。由于可得利益损失是假设合同正常履行后在未来可以获得的利益，在发生违约行为时并非一种现实利益，即可得利益损失天然具有“不确定性”，司法实践中，部分法院往往以可得利益损失受到当事人经营状况、经营成本、市场风险、管理水平等多种因素的影响，导致其具有高度不确定性，从而对可得利益损失不予支持。
2. 认定可得利益损失“确定性”标准
对可得利益损失确定性的要求，应当区别于实际损失的认定标准。我国法律以及相关司法解释中并无关于可得利益损失确定性的认定标准，在最高法院民法典理解与适用中也仅仅提出可得利益必须具有“一定的确定性”，但如何判断是否符合“一定的确定性”，并无可操作的具体标准。
根据法工委民法典释义中的观点，可得利益必须是将来按照通常情形能够得到的利益，在一些情形中，对可得利益的赔偿应当考虑发生的概率程度。例如,甲将一份投标书委托快递公司递交,快递公司承诺在投标结束日前送到,但是实际上是在投标结束日之后才送到,因此甲的投标书被拒绝。此时,赔偿的数额将取决于甲的投标书被接受的概率。如果不能以充分确定性程度来确定赔偿的数额,赔偿数额的确定只能取决于人民法院或者仲裁机构的自由裁量。（参见：黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义》，法律出版社2020年版，第1127页。）
正是由于认定可得利益损失“确定性”标准的缺失，造成司法实践中对可得利益损失认定的随意性，建议借鉴英美司法实践中区分可得利益损失事实与损失数额的两分法标准，即只要根据具体案件的事实，可以合理地确定因违约行为导致的可得利益损失事实的存在，法院即不能仅以损失数额无法确定为由否定可得利益的赔偿请求。
正如《统一商法典》第1-106条评论1中的解释，损害赔偿不必达到数学意义上的精确程度，通常来说最多就是一个近似的数值。尤其是像商誉那样的根本无法精确计算的可得利益损失，就更不能要求对损失数额的确定性证明了。（参见Restatement of Contracts, Second, § 352, Comment a.）
二、《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》）（法发〔2009〕40号）关于可得利益损失的规定
（一）可得利益损失的类型
根据《指导意见》第9条的规定，可得利益损失主要分为三种类型：一是生产利润损失；二是经营利润损失；三是转售利润损失。
生产利润损失，是指在生产设备和原材料等买卖合同违约中，因出卖人违约而造成买受人的可得利益损失。由于出卖人违约，买受人不能取得合同约定的生产设备和原材料，造成生产经营活动无法正常进行，从而导致买受人的利润损失。
经营利润损失，主要是指在承包合同、租赁经营合同以及提供服务或者劳务的合同中，因一方违约造成的经营利润损失。
转售利润损失，主要是指在先后系列买卖合同中，因原合同出卖方违约导致其后的转售合同的出卖方无法获得转售利润造成的损失。
法工委民法典释义以及最高法院关于民法典理解与适用中，均采纳了上述关于可得利益损失的分类。
（二）可得利益损失的限制规则
根据《指导意见》第10条的规定，人民法院在计算认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约亦有过失造成的损失以及必要的交易成本。存在合同法第一百一十三条第二款规定的欺诈经营、合同法第一百一十四条第一款规定的当事人约定损害赔偿的计算方法以及因违约导致人身伤亡、精神损害等情形的，不宜适用可得利益损失赔偿规则。
1. 可预见规则
《指导意见》第10条规定的可预见规则，源自原《合同法》第113条第1款（《民法典》第584条）的规定。可预见性规则，明确了违约方仅对其在缔约时可以合理预见的违约损失承担赔偿责任，体现了违约赔偿责任中的因果关系要件，可以引导当事人在交易时合理评估风险并采取合理的风险控制措施。《联合国国际销售合同公约》第74条亦有类似的规定。
（1）关于可预见的主体与时点
可预见规则是对违约方赔偿责任的保护性限制，故此，预见违约损失的主体是违约方，而不是守约方，不能以守约方可以预见的可得利益损失来确定赔偿范围。违约方能够合理预见损失的时点是当事人订立合同之时，而不是违约行为发生时或者合同订立之后的某个时点。当事人根据缔约时掌握的交易信息评估交易风险，并确定体现双方权利义务平衡的交易条件，比如，旅客因飞机误点使其耽误了一笔生意,要求赔偿其因该笔生意所获得的利益,但航空公司在售票时是无法预见到此损失,故此损失不予赔偿。
（2）关于预见的标准与范围
违约方在缔约时是否能够或者应当预见违约造成的损失，应当以通常理性人的标准，即一个正常勤勉的人对风险的认知标准。在具体案件中，可以结合当事人的身份、职业特点以及违约方是否具有特殊的预见能力（比如专业投资人）等主观因素进行综合分析。根据法工委民法典释义以及最高法院民法典理解与适用中的观点，违约方只需预见到或者应当预见到损失的类型或者种类,而无需预见到损失的具体范围，即当事人不能以无法预见损失数额为由主张其不可预见，进而拒绝承担赔偿责任。
2. 减损规则
根据《民法典》第591条关于减损规则的规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施避免损失的扩大，没有采取适当措施造成损失扩大的部分，无权主张赔偿。减损规则是英美普通法上较为成熟的规则，通说认为其是基于诚信原则和错过责任原则产生的。
（1）法工委关于“适当措施”的认定标准
司法实践中，对于减损规则的适用并无争议，关键在于如何认定当事人采取的减损措施是否符合法律规定的“适当性”要求。根据法工委民法典释义中的观点，债权人采取的适当措施主要三种：一是债权人停止进一步履行；二是合理的替代交易，即债权人在合理期限内可以合理方式进行替代交易；三是接受债务人变更合同的合理要约，变更合同履行（参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义》，法律出版社2020年版，第1144页。）
（2）最高法院关于“适当措施”的认定标准
根据最高法院民法典理解与适用中的观点，判断守约方行为是否“适当”或者“合理”的标准主要有两个：一是在守约方行为时或者应当行为时进行判断，而不能以事后的情况判断其先前的行为是否“适当”；二是主要考察守约方的主观方面而不应拘泥于行为的客观结果，守约方在损失发生时主观上已经尽心尽力，即使客观上并未减轻损失甚或增加了损失，其仍可要求违约方赔偿全部损失。
比如，关于出租人是否应当承担减损义务，出租人明知承租人未进行生产经营并且承租人长期欠付租金，出租人仅数次发函催缴租金，出租人始终未采取解除合同、收回租赁房屋、另行出租等适当措施，其履约行为有违减损规则和诚信原则，出租人对其租金损失的扩大无权主张赔偿。（参见：最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（二）》，人民法院出版社2020年版，第831-832页。）
3. 损益相抵规则
尽管《民法典》并未在违约责任中单独规定损益相抵规则，但损害赔偿不得使受损害方因违约行为获益。对守约方损害赔偿的范围限于合同履行利益，守约方因对方违约获得的利益或者节省的费用，应当从赔偿数额中予以扣除。
4. 过失相抵规则
《民法典》第592条第2款规定了过失相抵规则，亦称之为与有过错规则，其正当性依据源自民法的公平原则。
（1）关于过失相抵规则适用的前提
通说认为，过失相抵规则适用的基本前提主要包括两个方面：一是因债务人违约造成损失；二是债权人具有过错并且其过错亦是损失发生的原因。应当注意的是，我国立法中对违约责任采取的是无过错责任原则，在债务人违约造成损失的场合，并不要求以债务人存在过错为要件，只要其具有违约行为即应当对违约损失承担赔偿责任。
（2）不适用过失相抵规则的情形
根据法工委民法典释义中的观点，在债权人对损害的发生亦具有过错的情形，如果造成损失的风险本身就在于债务人所负义务的涵盖范围时，一般不能以与有过错为由减少债务人的损失赔偿数额。
比如，在出卖人卖给买受人汽车的场合，如果汽车安全气囊存在质量问题，买受人在发生交通违章时安全气囊无法打开导买受人致损失，此时不能因买受人存在交通违章的过错减少出卖人的赔偿损失数额。原因在于，在上述情形中，质量合格的安全气囊本来就是为了避免买受人所遭受损失的发生，因此，相当于双方特别约定避免该类损失是出卖人所负有的特别担保义务范围。（参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义》，法律出版社2020年版，第1146页。）
（三）可得利益损失的计算方法
1.《指导意见》第10条关于可得利益损失的计算
根据《指导意见》第10条的规定，人民法院在计算认定可得利益损失时，从非违约方的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约亦有过失造成的损失以及必要的交易成本。
2. 法工委民法典释义中的计算方法
法工委民法典释义中关于可得利益损失的计算，基本上采取了《指导意见》第10条规定的计算方法。对于可得利益而言,可得利益的法定损失赔偿额=可得利益损失总额-不可预见的损失-扩大的损失-受害方自己过错造成的损失-受害方因违约获得的利益-必要的成本。
根据法工委民法典释义中的观点，在计算生产经营利润时,可以考虑以客观的、能够证明的守约方可以获得的上一年度或近几年平均净利润,或者同类同区域同行业的经营者所能够获得的净利润为标准进行计算。如果守约方主张其利润比按照客观方法计算的利润高,此时守约方应承担举证责任;如果违约方主张对方利润比按照客观方法计算所得出的利润低,此时违约方应承担举证责任。
根据上述观点，司法实践中，在守约方提供了其经过审计的财务报表或者经司法鉴定确定的近几年平均净利润的数据时，法院应当以该数据为基础确定可得利益损失。（参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义》，法律出版社2020年版，第1127-1128页。）
3. 最高法院民法典理解与适用中关于可得利益损失的计算方法
最高法院民法典理解与适用中对可得利益损失的计算提供了五种方法。（参见：最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（二）》，人民法院出版社2020年版，第769-771页。）
（1）差额法
差额法，又称对比法，是以合同履行后的财产状况作为参考来计算可得利益损失，主要适用于买卖合同的场合。比如，房屋买卖合同因违约解除，合同签订时的房屋买卖价格与双方发生诉讼时房屋的市场价格之间的差价，可以作为计算可得利益的依据。应当注意的是，在其他类型的合同中，差额法并不完全适用。
（2）约定法
约定法，是指当事人事先在合同中直接约定赔偿损失的计算方法，该方法是当事人意思自治的体现。适用该种方法计算可得利益损失时，可能面临《民法典》第585条关于违约金过高的调整，即在约定的损失赔偿数额与依照差额法计算的损失差异较大时，应受到实际损失的限制。《指导意见》第10条关于在约定损害赔偿计算方法的情形中不宜适用可得利益损失赔偿规则的表述，其本意可能就在于此时应以尊重当事人意思自治为原则。
（3）类比法
类比法，是指比照与守约方相同或者类似的经营者在类似条件下可以获得利益来确定可得利益损失，是司法实践中较为常用的一种方法。采取类比法计算可得利益损失时，主要参照的依据包括守约方自身历史经营的利润数据、同类合同在同时期履行的净利润、其他企业同样设备投资产生的生产净利润等，使用该种方法的前提是，守约方通常能够获得比较稳定的财产收益。
（4）估算法
估算法，是指在难以确定损失数额时，鉴于法院不能拒绝裁判，根据案件具体情况，由法院酌定一个赔偿数额，通常根据守约方请求的赔偿数额，结合违约方的提供的抗辩证据，依照公平原则予以确定。在该种情形中，法院考虑的因素主要包括合同履行情况、当事人过错大小、行业利润情况等。
（5）综合衡量法
综合衡量法，是指在无法根据差额法、约定法、类比法、估算法等方法计算可得利益损失时采取的一种补充性的方法。法官在基于内心确信进行综合衡量时，通常需要综合考虑当事人的获利情况、过错程度以及合同履行时的经济形势等因素，以差额原则为基础综合确定可得利益损失。
（四）关于举证责任
《指导意见》第11条规定，人民法院认定可得利益损失时应当合理分配举证责任。违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益以及非违约方亦有过失的举证责任；非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。对于可以预见的损失，既可以由非违约方举证，也可以由人民法院根据具体情况予以裁量。
根据上述规定，守约方应当对违约方存在违约行为、可得利益损失数额、可得利益损失与违约行为之间存在因果关系承担举证责任；违约方应当对守约方不当扩大损失、因违约行为获益以及对损失的发生存在过错承担举证责任。对于损失的可预见性，可以由守约方承担举证责任，也可以由人民法院根据案件情况予以裁量。
三、《民法典合同编通则解释征求意见稿》第64条关于可得利益损失的规定
（一）《民法典合同编通则解释征求意见稿》第64条关于可得利益损失的规定
第六十四条【长期性合同中可得利益的赔偿】在租赁、合作等持续履行的合同中，人民法院可以根据当事人的主张，参考合同主体、交易类型、合同履行情况、履约背景等因素确定非违约方寻找替代交易的合理期限，并按照该期限对应的租金、价款或者报酬等扣除非违约方应当支付的相应履约成本后确定合同履行后可以获得的利益。非违约方请求违约方赔偿合同解除后与剩余履行期限相应的租金、价款或者报酬等的，人民法院不予支持。
（二）修改建议
1. 建议理由
上述征求意见稿第64条针对租赁、合作等长期性合同中的可得利益损失的赔偿进行专门规范，其核心在于以非违约方寻找替代交易的合理期限对应的租金、价款或者报酬为基础，在扣除违约方应当支付的履约成本后，作为可得利益损失。上述规定存在一定的逻辑瑕疵，主要理由有以下几个方面。
一是在经营性房屋租赁中，如果因出租人违约导致合同解除，尤其是在承租人承租房屋从事特定经营时，比如依托租赁房屋毗邻艺术院校的优势从事相关艺术经营活动，租赁房屋通常对承租人具有“唯一性”，根据承租人的特定营业需求，在同一区域寻找替代经营场所基本没有现实可能性，此时根本不存在寻找替代交易的所谓合理期间。相比承租人，出租人更容易寻找到替代交易，故此上述规定，在承租人违约导致合同解除时出租人另行寻找租户的场合，其适用具有合理性。
二是从逻辑上看，以寻找替代交易合理期间的租金作为可得利益损失的计算基础，仅适用于赔偿出租人可得利益损失的情形。在承租人违约导致合同解除，出租人的可得利益损失为寻找到新的租户期间的租金损失，逻辑上并无问题。但在经营性租赁中，由于承租人承租房屋的目的在于从事商业经营，在出租人违约导致合同解除的场合，从理论上讲，承租人的可得利益损失为剩余合同期限内的经营利润损失，即在该期限内的营业收入减去营业成本及相关费用后的净利润，并非寻找替代交易期限内的租金、价款或者报酬扣除履约成本后的收益，并且建议稿中“租金、价款或者报酬”的表述，容易在司法适用中引起歧义，即部分法院可能采用租金去承租人履约成本的方式计算承租人的可得利益损失，但问题是此时的租金是出租人的经营收入，是承租人的经营成本，用承租人的经营成本减去其履约成本计算其可得利益损失，逻辑上不通。
比如，承租人租赁房屋用于经营超市，如果出租人毁约导致合同解除，合同剩余的租赁期限为5年，从理论上讲，承租人的可得利益损失为剩余5年内丧失的经营净利润，假设承租人每年的营业收入为200万元，营业成本及费用为150万元，每年需要向出租人缴纳的租金为10万元，企业所得税为25%，则承租人每年经营净利润为（200-150-10）*（1-25%）=30万元，5年的净利润为150万元。如果按照征求意见稿的表述，即采取租金扣减履约成本的计算方法，首先需要明确履约成本的概念，在该例子中，即便将租金作为承租人的收入（其实是出租人的收入），在承租人发生的150万元营业成本及费用中，哪些属于所谓的履约成本？如果将该150万元全部作为履约成本，则承租人的净收益=10-150=-140万元，即承租人每年亏损140万元，该结论显然是荒谬的。
按照征求意见稿的表述，唯一合理的做法是将“价款或者报酬”理解为期限内的“营业收入”，将“履约成本”理解为该期限内的“营业成本及费用”，但是此种形式与实质相去甚远的解释，在司法实践中极易引发新的裁判尺度不统一的现象。
三是不能以可得利益损失限制规则的适用来改变可得利益损失的性质。要求当事人寻找替代交易进而引申出应以替代交易合理期限内的收益作为可得利益损失的做法，其背后的逻辑更多的是源自守约方承担的减损义务，但减损义务仅为可得利益损失的限制性规则，即属于限制可得利益损失数额大小的规则，不能因减损规则的适用改变了可得利益损失是合同履行后可以获得的净利润这一本质属性，否则将有“喧宾夺主”之嫌。
在经营性房屋租赁纠纷中，如果不考虑出租人与承租人在寻找替代交易方面存在的难易差异，为了在一定程度上对冲未来经营风险防止守约方将市场风险引发的亏损进行不合理转嫁，统一按照寻找替代交易合理期间计算可得利益损失，不失为一种符合利益均衡体现公平原则的选择，但不应在逻辑上产生矛盾。
四是最高法院发布上述指导意见、立法机关的释义、最高法院民法典理解与适用中解释以及司法案例中的裁判规则，均认为承租人的可得利益损失为合同履行后的经营利润损失，此点已经形成共识，征求意见稿第64条采取的对具体情形不加区分的表述，可能会产生新的裁判尺度紊乱。
五是应当明确“租金”的具体含义，在出租人主张可得利益损失的场合，其在房屋空置期间的租金损失应为合同约定的租金，而并非在此期间租金的市场价格。此外，如果出租人重新找到承租人，但是其与承租人签订合同的租金价格低于原租赁合同约定的租金价格时，在剩余合同期限内的租金差价是否可以作为出租人的可得利益损失？司法解释征求意见稿的表述只是对合同剩余期间的租金、价款或者报酬请求不予支持，但并未明确是否对上述租金差价损失予以支持。
2. 建议修改后的条文表述
第六十四条【长期性合同中可得利益的赔偿】在租赁、合作等持续履行的合同中，人民法院可以根据当事人的主张，参考合同主体、交易类型、合同履行情况、履约背景等因素确定非违约方寻找替代交易的合理期限，并按照该期限对应的租金、价款、报酬或者营业收入等扣除非违约方应当支付的相应履约成本后确定合同履行后可以获得的利益。非违约方请求违约方赔偿合同解除后与扣除上述合理期限后的剩余履行期限相对应的可得利益损失的，人民法院不予支持。
四、最高法院关于经营性房屋租赁合同纠纷中可得利益损失的裁判规则
通过检索裁判文书网中最高法院在经营性房屋租赁合同纠纷相关判例，支持可得利益损失的主要理由为原《合同法》第113条至规定，不支持的理由主要包括合同无效不存在履行利益、违约方不能主张可得利益损失、当事人提供的证据不足以支持其可得利益损失。在支持可得利益损失的判例中，对可得利益损失的证据的采信标准、具体计算方法亦存在差异。
（一）合同无效是否可以主张可得利益损失
根据《民法典》第155条（原《民法通则》第58条）的规定，被认定为无效的合同自始无效。因可得利益是合同履行后债权人可以获得的纯利润，在合同无效的情形中，因合同自始无效，通常不存在合同履行的问题，故此，一般不支持因合同履行产生的可得利益损失，但司法实践中亦存在不同的裁判标准。
1. 当事人一方因过错导致合同无效，受害方可以主张赔偿可得利益损失
（1）裁判规则
关于合同无效与赔偿可得利益损失能否同时提起的问题，根据《合同法》第58条之规定，合同一方因过错导致合同无效的，应当赔偿对方损失，该损失包括可得利益损失。至于当事人提交的证据能否证明其主张、诉讼请求能否得到全部支持，属于案件实体审理阶段认定与裁判的问题。
案例来源：《山东鲁能泰山发展有限公司与山东外海银河商贸股份有限公司房屋租赁合同纠纷上诉案》（(2019)最高法民辖终274号）
（2）裁判规则评述
在上述裁判规则中，最高法院明确了当事人一方因过错导致合同无效时，过错方赔偿对方损失的范围包括可得利益损失。该裁判规则存在值得商榷之处，鉴于可得利益属于合同正常履行后当事人可以获得的利益，在对合同效力予以否定的情形下，合同本质上处于不应被履行的状态，合同无效的结果，根据《民法典》第157条的规定，应当恢复至合同订立之前的状态，即合同自始无效，故此，不应存在所谓的履行利益。
2. 租赁合同无效出租人无权主张可得利益损失
（1）裁判规则
出租人主张的损失能否得到支持的问题。出租人主张的损失包括三部分，一是租金损失，二是房屋毁损的损失，三是支付排除危险、补偿他人费用而发生的损失。案涉房屋已被有权鉴定机构确定为具有重大安全隐患应及时拆除的D级危房，依法该房屋不应进入交易市场，也即在此情形下该房屋不再具有交易价值，故原审判决对出租人主张的租金损失不予支持，结果并无不当。同时，对于应立即拆除的危房，其亦不具有使用价值，出租人主张折价补偿缺乏相应事实基础。
案例来源：指导案例170号《饶国礼诉某物资供应站等房屋租赁合同纠纷案》（2019）最高法民再97号
（2）裁判规则评析
在上述指导案例170号中，最高法院明确，因出租人提供的房屋属于存在严重结构隐患或将造成重大安全事故的应当尽快拆除的危房，该房屋出租用于经营酒店，危及不特定公众人身及财产安全，属于损害社会公共利益、违背公序良俗的行为，应当依法认定租赁合同无效，按照合同双方过错大小确定各自应当承担的法律责任。在租赁合同被认定为无效时，出租人无权主张其合同履行后可以获得的租金（可得利益）。
3. 可得利益不宜认定为履行无效合同造成的实际损失
（1）裁判规则
合同无效，应当依据原《合同法》第58条规定的法律原则进行处理，营业损失为可得利益，不宜认定为履行无效合同造成的实际损失。即使合同有效，计算和认定涉案合同未履行部分可得利益损失时，应当充分考虑可预见原则、过失相抵原则、未来市场风险以及鉴定评估报告的依据是否全面、客观等因素予以综合评判，不宜简单采信鉴定结论。
案例来源：《丹东亿龙房地产开发有限公司诉大连华臣影业集团有限公司房屋租赁合同纠纷案》（(2017)最高法民申1240号）
（2）裁判规则评述
在上述裁判规则中，最高法院并未从合同无效不存在履行利益的角度否定可得利益的存在，而是将可得利益损失排除在合同无效导致的实际损失之外，即可得利益损失不属于在合同无效情形中应由当事人按照过错程度分担的实际损失，进而不支持当事人在合同无效情形下针对可得利益赔偿的诉请。
4. 在合同无效的情形下，当事人主张基于合同履行可以获得的利益不符合合同法第五十八条的规定
（1）裁判规则
可得利益是合同履行后可以获得的利益。根据《合同法》第56条的规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。本案《合作协议书》无效，不应履行，当事人可以要求对方赔偿其损失，其主张基于合同履行可以获得的利益，不符合《合同法》第58条的规定。
案例来源：《北京中公人社教育咨询有限公司、沁阳市人民政府合同纠纷二审民事判决书》（2018）最高法民终542号）
（2）裁判规则评述
最高法院在该案中明确，在合同无效的情形下，因合同自始无效，故合同不存在履行的可能性，当事人可以就其损失要求过错方承担赔偿责任，但并不存在合同履行后可以获得的利益。
（二）当事人主张可得利益损失的主体资格
根据《民法典》第584条的规定，可得利益损失属于因违约方的违约行为给守约方造成的损失，故此，司法实践中的通说认为，违约方无权主张可得利益损失，即违约方既然选择不履行合同，则其无权主张合同履行利益。一般认为，违约方的违约行为应当属于根本违约，即其违约行为导致合同目的不能实现；对于不影响合同目的实现的非根本性违约行为，在双方违约的情形中，应当允许其向根本违约一方主张可得利益损失。部分法院的裁判观点认为，在双方对合同解除均存在过错时，应当按照各自对合同解除负有的责任承担可得利益损失。
1. 出租人不履行交付房屋的合同义务而主张其违约行为下的可得利益损失，没有法律依据
（1）裁判规则
依据仲裁裁决所确认的事实，双方的《房屋租赁合同》解除，在合同解除前的合同有效期内，出租人负有向承租人交付涉案房屋义务，其不应将涉案房屋出租以获取经营收益。出租人不履行向承租人交付房屋的合同义务而主张其违约行为下的可得利益损失，没有法律依据。
案例来源：《北京融惠星和管理咨询有限责任公司、北京融易星维管理咨询有限责任公司等因申请诉中财产保全损害责任纠纷民事二审民事判决书》（（2021）最高法民终506号）
（2）裁判规则评述
本案系因出租人违反租赁合同约定，以租赁合同未经其母公司董事会批准为由要求解除租赁合同，承租人提起侵权之诉，并向法院提出保全申请，申请查封涉案租赁房屋并要求禁止出租人向任何其他民事主体交付租赁房屋。因涉案房屋租赁合同订有仲裁条款，故此法院裁定驳回承租人的诉讼请求。双方争议经仲裁机构审理后裁决，出租人无权单方解除租赁合同，并且在承租人行使法定解除权的情形下，出租人应当承担违约赔偿责任。
出租人提起保全错误侵权赔偿之诉，并且主张其保全期间另行出租可以获得的收益，即主张其违约行为下的可得利益损失。因出租人构成根本违约（预期违约）导致承租人行使法定解除权，故此，最高法院认为，在该种情形中，出租人作为违约方主张其违约行为下的可得利益损失，没有法律依据，即出租人原本负有向承租人交付租赁房屋的合同义务，其无权将租赁房屋出租获取经营收益。
2. 主张可得利益损失一方须为合同守约方
（1）裁判规则
①承租人的损失部分原因系其自身违约行为所致，不符合主张可得利益损失一方须为合同守约方的主体资格。同地段承租人至今仍在营业，承租人停业亦与其自身经营情况、商业风险有关。原审法院对承租人可得利益损失的主张不予支持，亦无不当。
案例来源：《南充市涵舍餐饮文化有限公司、四川南充嘉陵江港务有限公司租赁合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》（(2020)最高法民申5822号）
②本案系因承租人违约，导致合同解除，即出租人在合同解除过程中，不存在过错，违约方无权基于合同解除要求守约方赔偿其经营损失，出租人无需向承租人支付其主张的经营利润损失。
案例来源：《厉云与黑龙江省勤得利农场合同纠纷再审案》（(2020)最高法民申3709号）
（2）裁判规则评述
当事人一方违约意味着其不履行合同义务，尤其是因其根本违约导致守约方解除的情形，表明违约方并无履行合同意愿，不履行合同对其是有利的选择，此时并不存在违约方的履行利益。故此，违约方无权主张合同履行后可以获得利益。
3. 双方当事人均存在违约行为，不支持可得利益损失
（1）裁判规则
合同租金差价利益损失。根据原《合同法》第113条的规定，租金差价属于可得利益损失，如因对方违约导致合同解除，应予以赔偿。双方当事人均存在违约行为，共同导致合同解除，此种情况下当事人的可得利益损失无法得到支持。
案例来源：《郑州市华辰商务酒店有限公司房屋租赁合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》（(2018)最高法民申616号）
（2）裁判规则评述
因双方违约行为共同导致合同解除，表明双方均无履行合同的意愿，即当事人双方均不存在合同履行后可以获得的利益，故此，当事人在该种情形中的可得利益损失的主张不应予以支持。
4. 可得利益损失按照当事人对合同解除负有责任的程度承担
（1）裁判规则
关于预期可得利益损失，应当是指《房屋租赁合同》在正常履行后，承租人经营可以获得的利益，因承租人应负合同解除的主要责任，故该可得利益损失应主要由承租人负担，并且承租人并未提供相应证据证明该部分损失的具体情况，应自行承担举证不能的不利法律后果。
案例来源：《王院林、侯玉龙房屋租赁合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》（（2019）最高法民申3031号）
（2）裁判规则评述
本案中，因承租人承租房屋用于餐饮经营，属于消防重点防控的情况，根据《消防法》的相关规定，对租赁房屋是否具备消防验收条件，承租人应当尽到最大的审慎注意义务。由于承租人未尽注意义务，擅自装修未经消防验收的房屋，进而使租赁合同违反《建筑法》《消防法》等法律法规关于房屋使用的强制性规定，导致合同存在法定解除情形。对于合同解除，承租人负有主要责任；出租人提供不符合消防使用条件的房屋进行出租，对合同解除应负次要责任。
根据《民法典》第577条的规定，违约责任的承担并不以过错为构成要件，只要当事人存在违约行为即应当承担违约责任，对其是否存在过错则在所不问。当事人一方在订立合同时未尽到审慎注意义务，进而对损失的发生或者合同无法履行具有过错，但其并不存在违约行为，此时，作为具有过错的非违约方仍然可以向违约方主张可得利益损失，只是对该损失应当按照过错程度进行分担。
（三）可得利益损失的认定标准
在经营性租赁合同纠纷中，关于可得利益损失的认定标准，区分出租人违约导致合同解除与承租人违约导致合同解除两种基本类型。在前一种类型中，由于承租人承租房屋的目的在于开展商业经营，故此，从理论上讲，在租赁合同因出租人违约导致合同解除时，承租人的可得利益损失为剩余合同期内的利润损失，但在具体认定依据上，司法实践中裁判尺度存在较大差异，呈现出明显的“个案化”特征。对于后一种类型，司法实践中的裁判标准相对统一，通常以出租人另行出租的合理期间的租金损失作为计算标准。
1. 参考双方预测性约定的年回报标准，酌情确定承租人的预期可得利益损失
（1）裁判规则
预期可得利益，是指守约方因合同得以实际履行可以获得的利益。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，守约方可依法主张预期可得利益损失，但需要提供相应的证据予以证明。由于没有预期可得利益损失鉴定所需要的相关经营数据、鉴定材料，导致无法进行相应的鉴定。承租人主张第三人（新的承租人）拒不提交公司经营账册，应推定其预期可得利益损失主张成立，但由于《租赁合同》项下的影院并未开张营业，第三人亦非涉案赔偿义务人的情况下，据此推定承租人的预期可得利益损失，依据不足。根据现有证据及客观实际，参考双方预测性约定的80万元/年回报标准，酌情确定800万元预期可得利益损失（合同期限10年），具有相对合理性，符合本案实际。
案例来源：《佛山市顺德区天马电影城有限公司、佛山市耀玮贸易有限公司房屋租赁合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》（(2021)最高法民申1713号）
（2）裁判规则评析
本案中的裁判规则有两个核心要素：一是由于缺乏可得利益损失鉴定所需要的相关经营数据、鉴定材料导致无法进行相应鉴定，当事人要求法院调取新承租人的财务数据参照计算可得利益损失，在新承租人拒不提供相关资料时，法院以双方约定的预测性的年回报标准（可以同时解决违约方是否可预见的问题），即按照承租人需要支付的最低保底租金作为计算可得利益损失的计算标准。二是可得利益损失的计算期间为自合同签订之日至合同到期日，即按照整个合同期限计算可得利益损失。尽管出租人提出承租人存在装修延期以及并未如期开业等情况，不应按照合同期限计算可得利益损失，但二审法院与最高法院均未采纳其主张。
上述裁判规则存在值得商榷之处，双方约定的保底租金，是承租人向出租人缴纳的租金，究其性质应当属于出租人的投资回报，从承租人角度看，属于承租人的投资成本，并非承租人从事经营的投资回报。从理论上讲，承租人承租房屋从事经营获得的收入应当超过该保底租金，否则承租人将会出现亏损。承租人履行合同后可以获得的净利润才是其投资回报，亦即可得利益，但该净利润与出租人的投资回报（即保底租金），并非同一概念，二者孰大孰小，存在不确定性。故此，以出租人依约收取的保底租金计算承租人经营活动的可得利益，存在逻辑上的缺陷。
2. 承租人可得利益损失以合同剩余期间的经营利润损失为基础计算
（1）裁判规则
根据《合同法》第113条第1款的规定，合同守约方请求违约方赔偿损失的范围既包括直接损失，也包括可得利益损失。承租人要求出租人赔偿的内容包括装修费损失和剩余租赁期内的预期经营利润损失，前者属于直接损失，后者属于可得利益损失。租赁合同本身通常无法给承租人带来收益，一般只有承租房屋后所开展的经营活动才能产生收益。承租人承租商铺用于品牌家居经营活动，出租人是清楚的。由于出租人的原因导致租赁合同在履行1年多后就终止履行，使得承租人投入人力物力开展的品牌家居经营活动无法继续进行，原审判定出租人向承租人赔偿预期经营利润损失是正确的，但是原审支持剩余全部租期范围内的经营利润损失不妥。虽然房屋租赁合同无法继续履行，但本合同的履行不是不可替代的，即承租人可以重新寻找同类型的场地开展经营活动，以减少损失。
本案应进一步查明如果承租人在当地重新寻找类似的场地开展相关经营活动所需的时间、投入的成本等情况，再酌定合理的计算预期经营利润损失的期间，公平合理地保护双方当事人的权益。
案例来源：《岳阳友协置业有限公司、周乾锋租赁合同纠纷再审民事裁定书》（(2018)最高法民再243号）
（2）裁判规则评析
本案中，最高法院以租赁合同的履行并非不可替代为由，否定了原审法院以剩余全部租赁期间的经营利润损失作为承租人可得利益损失的认定，认为应当进一步查明承租人在当地重新寻找类似经营场所所需时间及投入成本情况，再酌定合理的预期经营利润损失的计算期间。
在出租人违约导致租赁合同解除的情形中，地方法院的司法实践中亦有以承租人寻找替代周转房屋期间的租金损失作为其实际损失的认定方法，比如《北京市高级人民法院关于审理房屋租赁合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发﹝2013﹞462号）第26条的规定即属于此种做法的典型代表。以承租人重新寻找类似房屋的合理期间来确定承租人实际损失的做法，在承租人以租赁房屋用于居住的情形中具有明显的合理性，对于经营性租赁，该规则的适用则存在逻辑上的缺陷。
3. 经营性租赁中，承租人的损失主要表现为寻找替代性租赁场所期间不能正常经营导致的损失
（1）裁判规则
在经营性租赁合同中，承租人的损失主要表现为，寻找替代性租赁场所期间因不能正常经营而导致的损失。鉴于承租人并未对该项损失进行举证，原审判决酌定该期间为两年，并参照鉴定报告确定的可得利益标准，酌定承租人的损失为200万元并无不当。有关鉴定意见认定承租人在合同剩余期间的可得利益为749万元，但依照原《合同法》第119条之规定，非违约方负有减损义务，承租人应当积极寻找替代性租赁场所，不能坐等违约损失进一步扩大。据此，从合同解除之日起至约定的期限届满的期间内，承租人所受的损失不应全部得到赔偿。
案例来源：《大连市中山区亨得利眼镜专卖店、大连市中山区宜美多眼镜超市房屋租赁合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》（（2021）最高法民申1914号）
（2）裁判规则评析
该案的裁判规则有三个核心要素：一是在经营性租赁合同中，因出租人违约导致合同解除，承租人的损失主要表现为寻找替代性租赁场所期间的经营损失，而不是剩余合同期间的经营损失，原因在于承租人负有减损义务，不能坐等合同剩余期间损失进一步扩大；二是承租人负有减损义务的合理期间的确定，本案中确定为两年，即承租人应当在两年内寻找到替代性租赁场所，超过该期限的经营损失不予认定。三是在承租人不能对损失举证时，可以参照鉴定报告确定可得利益标准。
应当注意的是，在经营性租赁中，尤其是在承租人从事的经营业务对经营场所位置、房屋功能以及结构具有特殊要求的场合，比如依托艺术院校所在位置从事艺术类经营的特定场所，该类经营场所对承租人而言，通常具有唯一性，承租人可能无法在同一区域寻找到替代经营场所，在承租人已经对租赁房屋按照其经营需要进行特殊装饰装修时，因出租人违约导致合同解除，应当根据案件具体情况，来判断承租人是否可以寻找到替代性的经营场所，进而确定应否以合同剩余期间的经营损失（净利润）为基础计算可得利益损失，而不应在毫无证据支持的情况下假定承租人可以寻找替代性经营场所，进而简单适用减损规则对可得利益损失进行裁量。
4. 因不可抗力解除经营性租赁合同，按照公平原则补偿承租人的可得利益损失
（1）裁判规则
承租人依据会计师事务所出具的预期可获得利益的司法会计鉴定意见书，主张合同履行期间持续经营的预期可得利益损失，因涉案租赁合同的解除（因政府征收土地）并非因违约所致，而是因不可抗力，故此不宜按照违约赔偿原则对承租人主张的可得利益损失全部认定。考虑到承租人在合同解除后需要重新寻找场地，必然导致其在一段时间内无法正常开展经营，理应给予一年的宽限期限，故此，从公平原则出发，考虑价格、市场因素及经济发展情况的变化，采取近三年的平均利润值，更为客观，酌定按照承租人最近三年利润的平均值作为其经营利润损失的补偿，较为公允。
案例来源：《湖北水调歌头饮食文化发展有限公司、武汉市洪山区人民政府洪山街办事处洪山村村民委员会房屋租赁合同纠纷二审民事判决书》（（2018）最高法民终107号）
（2）裁判规则评析
上述裁判规则包括两个核心要素：一是因不可抗力解除租赁合同，基于公平原则，出租人应当对承租人可得利益损失予以一定的补偿，但是不能按照违约解除合同的情形予以全部补偿；二是以承租人最近三年经营利润的平均值计算可得利益，可以在一定程度上冲抵价格、市场因素以及经济发展水平的影响，符合公平原则。
5. 以租金差额酌定承租人的可得利益损失
（1）裁判规则
根据《合同法》第113条规定，出租人违约解除《商铺租赁合同》给承租人造成损失，应当承担赔偿责任，赔偿范围包括承租人因履行《商铺租赁合同》可获得的利益。原审判决在综合考虑双方当事人履行合同情况、市场风险以及平衡双方利益等因素的基础上，酌定可得利益损失数额为出租人毁约时租金市场价格减去合同约定租金价格，属依法行使自由裁量权范畴，不违反法律规定。
案例来源：《江西致诚聚福投资发展有限公司、刘永平房屋租赁合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》（(2020)最高法民申1846号）
（2）裁判规则评析
法院处理本案纠纷的关键问题是如何确定损失赔偿范围的，由于出租人为了追逐更高的租金收益进行了“一房两租”，构成根本违约。承租人承租房屋用于经营大型购物中心，尽管承租人仅能证明其交付了履约保证金，对租赁房屋进行商业项目的策划、筹建、宣传、招商、运作等方面的投入无法举证证明，对此，二审法院认为，承租人在进行商业项目的策划、筹建过程中主要涉及的是人力、智力经验，通常无法以货币衡量，并且基于对合同正常履行的合理预期，在法律上不可能期待承租人对每一次经营活动进行证据固定，承租人对非资金投入举证不能存在客观困难且不可归责。
最高法院明确支持了二审法院行使自由裁量权的做法，维持了承租人主张以出租人毁约时租金市场价格与合同约定租金之间差额作为可得利益损失的裁判结果。
经营性房屋租赁合同纠纷中，如果因出租人违约导致合同解除，尤其是在承租人从事的是新业务（new business）因而并无历史经营数据可供参照的场合，承租人在可得利益损失的举证上往往存在很大的困难。此时，承租人的可得利益损失毕竟是客观存在的，如果仅以承租人无法举证为由直接驳回承租人的诉讼请求，难免有失公平，亦与社会公众的常识认知产生较大差异。
本案中采取的裁判规则，对于解决上述举证困境，具有积极意义。当然，该规则主要适用于租赁合同签订后租金市场价格出现上涨的而承租人尚未开展营业的情形，此时可以以出租人毁约时房屋租金市场价格与合同约定租金之间的差价，作为计算承租人可得利益损失的基础，该规则背后的逻辑是，承租人将租赁房屋直接用于出租可以获得的收益，从理论上讲，应当是承租人承租房屋所能获得的最低收益；从承租人另行租赁的成本看，承租人再行寻找新的租赁房屋需要以市场价格支付租金，即其需要额外支付原租赁合同约定的租金与当下租金市场价格之间的差价，该差价是承租人继续营业产生的损失。
6. 按照合同约定的损失数额认定可得利益损失
（1）裁判规则
出租人在一审中主张可得利益损失数额以订立合同时双方均已“预见到的因违反合同可能造成的损失”来确定，即双方合同约定的租赁费用的三倍。原审法院在查清案件事实后，判令承租人应当按照应付年租赁费总额的三倍支付违约金，不属于超出诉讼请求审理的情形。
案例来源：《新疆好家乡超市有限公司、博乐市新名居房地产开发有限公司租赁合同纠纷其他民事民事裁定书》（（2021）最高法民申3339号）
（2）裁判规则评析
鉴于违约金的基本属性为“填平损失”，根据《民法典》第584条的规定，违约造成的损失包括合同履行后可以获得的利益，即可得利益损失。故此，在合同明确约定了违约金数额或者计算方法时，双方对违约行为可能造成的损失已经可以合理预见，法院可以据此判定违约造成的损失。但问题是，如果守约方在诉讼中明确放弃合同约定的违约金请求，要求违约方承担赔偿损失的责任，法院依据合同约定认定违约造成的损失赔偿额，此时违约方是否可以主张违约金过高要求予以调减？本案中因违约方并未提出上述主张，故此，最高法院再审中支持了二审法院直接以合同约定作为损失赔偿额的确定依据。
7. 以承租人前三年平均经营利润为基数确定可得利益损失
（1）裁判规则
根据《合同法》第113条规定，在合同解除的场合，当事人可以请求赔偿损失。依照合同约定的损失范围，合同解除后，承租人投入巨额资金获得经营收益的目的落空，该经营收益的丧失必然成为其损失，即承租人主张的间接损失，出租人应予赔偿。租赁合同为继续性合同，合同解除时尚余租期，二审判决考虑到市场风险、酒店新旧程度及宏观政策等因素对酒店入住率的影响，酌定承租人间接损失数额为该酒店前三年平均经营利润的20%，适用法律正确。出租人认为合同解除后，其已经返还承租人的全部投资，故不存在承租人间接损失问题，与本案合同履行情况及合同约定不符，其该项申请再审理由不成立。
案例来源：《怀化富达房地产发展有限公司诉怀化市凯乐迪大酒店房屋租赁合同纠纷案》（(2015)民申字第399号）
（2）裁判规则评析
经营性房屋租赁交易中，承租人出于营业需要通常会投入大量资金对租赁房屋进行装修改造，其目的在于利用租赁房屋从事相关经营业务以获取经营收益，故此，其与以居住为目的的房屋租赁合同存在本质区别。在出租人违约导致合同解除的情形中，根据《民法典》第566条第1款的规定以及《房屋租赁合同司法解释》第9条的规定，尽管已经形成附合的装饰装修残值应当折价补偿承租人，但承租人通过租赁房屋获得经营收益的合同目的已然落空。
从理论上讲，在合同剩余期限内，承租人预期可以获得的经营收益即为其可得利益损失，但由于可得利益损失作为一种预期收益，天然具有一定的“不确定性”，在司法实践中不仅存在举证难的问题，而且承租人是否实现预期利益亦受到诸多不确定因素的影响，比如承租人的经营管理水平、市场风险、宏观政策等。但问题是，法院在行使自由裁量权时，对诸如市场风险、宏观政策等对可得利益的影响是否有足够的专业判断？如若不然，自由裁量下的公平尺度如何把握？
鉴于可得利益损失确定上的困境，从数学概率上看，以历史经营数据或者行业数据的平均值作为参照，可以在较大程度上抹平市场风险、宏观政策等因素的影响，该标准具有相当的合理性，除了有证据证明合同签订时当事人双方均预计到上述因素在未来会发生重大调整外，法院不应对上述经营收益的平均值再行调整，即在以相关经营数据的平均值计算确定可得利益时，自由裁量权的行使不应过于偏离这一结果，否则将会对法律适用的可预期性造成重大损害。
8. 当事人不能以预约合同为据主张可得利益损失
（1）裁判规则
预约合同虽属独立合同，但预约系相对于本约而言的，预约所处的阶段，实际是本约的缔约阶段。在双方未签订本约的情况下，如一方违反预约合同约定，另一方可以请求违约方承担预约合同的违约责任，但不得请求对方履行本约的合同义务。当事人双方并未另行就《协议书》项下全部内容签订本约对双方权利义务关系进行确认，承租人起诉请求出租人将《协议书》项下物业移交承租人，并以出租人迟延履行为由要求其赔偿可得利益损失，实际系要求出租人履行本约项下的合同义务并承担本约的违约责任，该要求不符合《协议书》属预约合同的性质，也没有法律依据。
案例来源：《深圳市凡谷大地股份有限公司、深圳市宝华森实业有限公司房屋租赁合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》（(2020)最高法民申2164号）
（2）裁判规则评析
鉴于预约合同的目的在于签订本约合同，故此，在当事人违反预约合同的约定，其承担的仅为预约合同项下的违约责任；在本约合同尚未订立时，当事人不能主张本约合同项下的可得利益损失。
9. 以第三方评估价值扣除承租人继续履行合同应当支付租金作为其可得利益损失
（1）裁判规则
评估机构系法院确定的鉴定人名册中具有相应评估资质的专业鉴定机构，该鉴定机构的选择系由法院主持，相关各方共同参加，现场监督，摇号选出。鉴定机构提交价值评估报告后，针对双方当事人对价值评估报告提出的书面异议，通过书面方式对异议方进行了答复。因此，评估机构具备相应鉴定资格，鉴定程序合法，出租人虽然对价值评估报告提出异议，但未能提供足以反驳的充分证据，故该价值评估报告可以作为认定案件事实的证据。原再审法院采信该价值评估报告作为确认承租人可得利益损失的依据，并无不当。鉴于该价值评估报告未减去承租人如继续承租应按约定向出租人交纳的租金，原再审法院对此予以修正，从鉴定机构确定的承租人可得利益损失数额中予以扣减。
案例来源：《新疆福盛联合房地产开发有限公司诉乌鲁木齐中赛商贸有限公司房屋租赁合同纠纷再审案》(2012)民再申字第299号
（2）裁判规则评析
司法实践中，由于承租人对可得利益损失的证明存在较重的举证责任，故此，在当事人双方对可得利益损失存在争议时，可由法院委托评估机构对可得利益损失进行评估。如果当事人未能提供充分证据反驳评估报告反映的可得利益损失情况，法院可依该评估报告为依据确定可得利益损失。上述裁判规则，可以较好地避免法院因专业判断不足导致的裁判不公，亦有利于裁判尺度的同一。
10.出租人为寻找新租户的合理空置期间的租金损失为可得利益损失
（1）裁判规则
由于承租人单方违约，致使出租人所期待的租金收益落空，由此造成的损失属于将来可期待租金损失，性质上为可得利益损失。二审法院对此款项请求权基础认定不当，但对于该损失的计算方法和金额正确。根据《合同法》第113条的规定，合同解除后，出租人积极寻找新的租户，防止了损失的进一步扩大。至新商户入驻前，租赁物空置期为124天。对于大型商场租赁而言，该期间属于当事人在订立合同时应当预见其违约后，守约方为寻找新的承租人所需要的合理时间。故租赁物空置期间的损失为该期间的租金，该损失同样属于合理的可得利益损失，应当由违约方向守约方进行赔偿。
案例来源：《山西美隆房地产开发集团有限公司与太原茂业百货有限公司租赁合同纠纷再审案》（(2016)最高法民再28号）
（2）裁判规则评述
在房屋租赁合同纠纷中，因承租人违约导致合同解除的，出租人的可得利益损失主要是在新的承租人承租房屋之前因房屋空置所造成的租金损失，该种可得利益损失的认定方法，在司法实践中基本形成共识。采取上述规则认定可得利益损失，需要解决的关键问题是，如何确定出租人另行出租的合理期间，或者说如何确定合理的空置期间，本案中，最高法院认为，在大型商场租赁中，3个月的时间属于合理期间的范畴。司法实践中，对于出租人再行出租的合理期间，各地存在不同的规定，比如《北京市高级人民法院关于审理房屋租赁合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发﹝2013﹞462号）第26条的规定，出租人寻找新的承租人的合理期间为6个月。
11. 在转租型经营租赁中，因承租人原因导致房屋无法再行出租，可得利益损失不予支持
（1）裁判规则
承租人在合同履行过程中存在违约行为，且承租人未经允许自行拆除承租大厦1-5层的消防楼梯，是导致1-5层无法对外出租的主要原因，其应当自行承担不利后果。原审中，承租人亦表示，自接手承租大厦以来每年处于亏损状态。因此，原审对于承租人主张的经营损失和可得利益损失不予支持并无不当。
案例来源：《北京正嘉物业管理有限公司、北京恩盟置业有限公司房屋租赁合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》（（2020）最高法民申4324号）
（2）裁判规则评析
该裁判规则包括两个核心要素：一是在承租人承租房屋经过装饰装修后用于转租的情形中，如果有证据表明因承租人的原因造成无法进行转租的，在合同解除时，承租人无权主张可得利益损失；二是如果有证据证明承租人承租租赁场所后从事的经营业务处于亏损状态，则承租人并无可得利益可言，其背后的逻辑是，承租人不能将其自身的经营亏损转嫁给出租人。
12. 当事人提供的证据无法证明其可获取经营利润收益
（1）裁判规则
①承租人主张赔偿预期可得利益损失2200万元，因后期市场经营风险无法准确预测，承租人亦未提供充分证据证明其可获取经营利润收益的证据，对主张预期利益2200万元的请求，本院不予支持，一审判决对此问题认定亦正确。
案例来源：《青州美好家居广场有限公司、于天卿房屋租赁合同纠纷二审民事判决书》（(2017)最高法民终60号）
②承租人不服一、二审判决，依据《租赁合同》的约定主张可得利益损失，应提供充分证据予以证实。为此，承租人提供了其委托会计师事务所出具的《审核报告》。《审核报告》载明该会计师事务所审核了承租人自行编制的租赁物业盈利预测报告，盈利预测报告的编制基础及各假设条件均由承租人的管理层负责。盈利预测报告系依据承租人自行设定的假设条件，经推测作出，并无事实依据，不足以证实租赁物业的利润损失状况，二审法院不予支持并无不妥。
案例来源：《珠海市派拉蒙物业代理有限公司与珠海华发投资发展有限公司房屋租赁合同纠纷申请案》(2013)民申字第1009号
（2）裁判规则评析
根据民事诉讼举证规则的基本要求，承租人主张可得利益损失应当承担相应的举证责任，如果其无法提供充分的证据证明可得利益损失或者仅提供自行编制的盈利预测报告，均无法得到法院的支持。
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